Sentencia Definitiva N° 687/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de octubre de 2015. No. 687 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BENGOA VARELA, MARTÍN con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA. Acción de nulidad” (Ficha No. 574/2013). RESULTANDO : I) Que compareció Martín BENGOA VARELA a demandar la declaració n de nulidad de la Resolución No. 0499/12 (Expediente 09399/2011), dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda el 7 de noviembre de 2012 (fs. 160 -161 de los A.A. en la foliatura a birome roja, en adelante todas las referencias a los antecedentes son a esa foliatura). Por la volición encausada, se aplicó al actor una sanción administrativa de suspensión sin goce de sueldo por el término de tres (3) meses, con anotación en su legajo funcional. En su demanda, el Sr. Martín BENGOA cuestionó la legitimidad del acto que le impuso la sanción, tanto por razones formales como de fondo. Expresó que el sumario se regía por las normas del Decreto 500/991 que en sus arts. 215 y 218 establecen que se produzcan dos informes, uno del Instructor Sumariante y el Informe Letrado y no tres informes como ocurrió en su caso. En la emergencia le perjudicó el tercer informe recabado, en la medida que solicitó la ampliación del sumario y ac onsejó que se aumentara la sanción solicitada en el anterior informe letrado, todo en claro perjuicio para su parte. Añadió que también resulta antijurídica -por no estar prevista en la normativa - la intervención de la Comisión de Asesoramiento y Disc iplina dispuesta por el Directorio, lo que, según expresó, constituía nulidad absoluta e insubsanable por la trascendencia que tuvieron esos informes innominados. En cuanto al fondo, comenzó cuestionando que el 15.12.2011 se dispusiera un sumario, confor me al informe realizado por la Dra. MENENDEZ el 19.12.2011, sin que previamente se practicara una investigación administrativa, teniendo presente que la denuncia realizada por dos funcionarias del Departamento de Evaluación Social de la ANV, no se aludió a una supuesta falta de imparcialidad, como se postula en el citado informe. Sostuvo que tanto en el informe del Instructor Sumariante, como en el Informe Letrado de la Dra. RIVAROLA de 4.5.2012, que serían en definitiva los que debieron ser el fundamen to de la Resolución que finalizara el sumario, se descartó totalmente las presuntas irregularidades respecto al atraso en la tramitación del expediente, como la posibilidad de obtener un provecho para sí o para un tercero; porque la Sra. OLIVERA tenía el perfil adecuado para habitar en el Complejo Habitacional. Puntualizó que no desconoció las normas de conducta que se le imputan, pero destacó que cuando tramitaba el expediente de la Sra. OLIVERA no existía ninguna relación personal, que pudiera entender se como interés personal. Cuando inició su relación, hacía siete meses que había terminado de entender en el expediente de esta persona, por lo que mal podía ser excusado de intervenir en el mismo. Respecto a la ampliación del sumario que fuera solicita da por su intermediación entre la Sra. OLIVERA y vecinos que ocasionaron un incendio en la unidad habitacional de la primera, afirmó que era tarea habitual de los trabajadores sociales de la ANV intervenir en las mediaciones. Que nada tuvo que ver su relación con la Sra. OLIVERA que databa de noviembre de 2011, mientras que las tratativas por el incendio ocurrido el 1° de enero de 2010, tuvieron lugar en febrero del mismo año. Luego de indicar que se verificaba la presunción simple a favor de la pretensión prev ista en el art. 6 , inc. 2 , de la L ey 15.869, solicitó la anulación, del acto procesado o, en su defecto, que se reservara la acción reparatoria. II) Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado por la representante de la demandad a, Dra. Cecilia MENENDEZ que defendió la legitimidad del obrar administrativo. Expresó que no existió violación de una norma de Derecho, no siendo de recibo el agravio del accionante, a quien se aplicaron todas las normas del Decreto 500/001. Por otra pa rte, indicó que el Directorio de la ANV, por su ley de creación y por aplicación del Estatuto del Funcionario del BHU, se encuentra facultado para solicitar el pronunciamiento de aquellos órganos que integran su estructura. Así, el ordenamiento jurídico vigente prevé el cargo de asesor letrado del Directorio de la ANV (Ley 18.125 art. 23m lit. i)m y el Reglamento General de la Agencia Nacional de Vivienda le comete, entre otros, el pronunciamiento “sobre cualquier asunto del cual el Directorio o cualquiera de sus integrantes le solicite opinión”. Por su parte, la intervención de la Comisión de Asesoramiento y Disciplina está prevista en el Estatuto del Funcionario del BHU, aplicable al actor, ahora como funcionario de la ANV por remisión contenida en el art. 28 de la Ley 18.125. Señaló también, que ninguno de los asesoramientos obrantes en autos resulta vinculante, estando el Directorio en ejercicio de su discrecionalidad al determinar el quantum de la sanción a aplicar. Agregó que en lo referido al fondo del procedimiento disciplinario, surgían debidamente acreditadas las faltas imputadas, las que fueron sancionadas conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, habida cuenta de la conducta probada y las facultades acordadas al Directorio de su representada. III) Abierto el juicio a prueba, ninguna de las partes propuso el diligenciamiento de medios probatorios; conforme fue certificado a fs. 34. A los autos se agregaron antecedentes administrativos presentados por la demandada en 138 fojas. IV) Con posterioridad alegaron las partes; la actora lo hizo de fs. 36 a 45 y la demandada a fs. 48. V) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo por Dictamen No. 740/14, aconsejó rechazar la pretensión anulatoria (fs. 51 a 52 vuelto). VI) Por Decreto 11585/2014 pasaron los autos para sentencia, la que, previo estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En lo inicial, corresponde consi gnar que los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento han sido debidamente cumplimentados (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). El acto impugnado, dictado el 7 de noviembre de 2012 (fs. 160 - 161 de los AA), fue notificado al actor el 16 de noviembre de 2012 (fs. 162 de los A.A.). De los antecedentes administrativos no surge agregado el escrito en que se habrían interpuesto los recursos de revocación y anulación correspondientes. Sin embargo, no resultó controvertido que fuero n útilmente presentados el 26 de noviembre de 2012. Al no existir constancia que la A dministración se pronunciara sobre la recurrencia interpuesta, la denegatoria ficta operó el 15 de junio de 2013, por el transcurso del plazo de 200 días sin resolución expresa del último de los recursos administrativos movilizados (art. 5 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada por el art. 40 de la Ley No. 17.292). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue promovida útilmente el 30 de agosto de 2013 (nota de cargo de fs. 11 infolios). II) Asiste razón al actor en que corresponde tener en cuenta la presunción simple prevista en el art. 6 , inc. 2, de la L ey 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley 17.292, que en el caso se configura ante el he cho que no fue controvertido, que operó la denegatoria ficta en vía administrativa. Sobre el alcance de la omisión de la A dministración de expedirse ante un recurso, en numerosos pronunciamientos d e este Cuerpo se ha sostenido que, conforme al tenor de l a ley, el incumplimiento de la accionada con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, configura la presunc ión simple de ilegitimidad que libera a su beneficiario ab initio de la carga probatoria de sus dichos invir tiéndose ésta, por lo que será la Administración quien deberá procurar desplegar los medios probatorios hábiles y conducentes como única vía idónea para desvanecer el beneficio legal al que accedieron los demandante s (ver sentencias de 2014 Nos. 26, 478, 4 88, 509, 519, 297/2013, 542/2012, 415/2012, 315/2012, 813/2011, 175/2011, 323/2009, 18/2008, 214/ 2005 y 702/2004, entre otras). III) Antecedentes. Corresponde recordar que el acto que se enjuicia, es corolario de un procedimiento disciplinario que se le instruyó al actor, a raíz de ciertos hechos presuntamente irregulares, relacionados con el trámite de regularización de situación promovida el 26 de noviembre de 2009 por la Sra. Nelda OLIVERA, quien ocupa el apartamento 1001 de la Torre 23 del Complejo Habitacional Euskal Erría 71. En dicho trámite, el actor, Martín BENGOA, habría actuado en su calidad de Jefe de Departamento de Evaluación Social. La Gerenta de la División Gestión y Recupero, Adriana PIZANO, recibió una nota de las Licenciadas Nata lia JARDIN y María del Carmen GOMEZ fechad a el 13 de diciembre de 2011, en la que se pone en conocimiento de la superioridad que el trámite de regularización que involucraba a la Sra. OLIVERA había sido asumido directamente por el Sr. BENGOA, quien -según dijo la propia Sra. OLIVERA - convive con ella y su hija, hace aproximadamente un mes (ver fs. 1 de los A.A.). La Gerenta de la División Gestión y Recupero entendió pertinente que se desarrollaran las actuaciones o investigaciones necesarias, dado que se habían constatado hechos en apariencia irregular (fs. 1 de los A.A.). El Gerente de Área Adm. de Créditos, sugirió la adopción de una investigación administrativa (fs. 2 de los A.A.). Pasadas las actuaciones a consideración de la Asesoría Letrada, inter vino la Dra. Cecilia MENENDEZ, que elevó al Directorio de la ANV un proyecto disponiendo la iniciación de un sumario (fs. 3 de los A.A.). Por Resolución de 15.12.2011, el Directorio de la ANV adoptó este último criterio y dispuso la instrucción de sumar io administrativo al actor, con suspensión preventiva y retención de la mitad de los haberes (fs. 4-6 de los A.A.). Se inició el desarrollo del sumario, que fue instruido por el Dr. Marcelo TALICE. Practicándose los interrogatorios de rigor a la Sra. Nelda OLIVERA MIRANDA (fs. 20 y ss. de los A.A.); al actor (fs. 23 -28 de los A.A.); a las Asistentes Sociales Natalia JARDIN (fs. 29-31 y nuevamente a fs. 49 y 49 vuelto de los A.A.); Ma. Del Carmen GOMEZ (fs. 32 -36 de los A.A.); Dr. Pablo BRAGARD (fs. 48 y 4 8 vto. de los A.A.); Lic. Diana ARELLANO (fs. 57 y vto. de los A.A.), testigo Beatriz PEREYRA (fs. 60 de los A.A.). Por Informe de 20.03.2012, se expidió el Instructor Sumariante Dr. Marcelo TALICE, quien concluyó que surge la responsabilidad del funcionario sumariado en el incumplimiento de los deberes establecidos en el Estatuto del Fu ncionario, art. 20, numerales 1 y 7 , y el Decreto No. 30/003, art. 11 , inc. 2º, sin que se verifiquen agravantes (fs. 83 -89 de los A.A.). El actor evacuó la vista conf erida el 9.04.2012 (fs. 90 -97 de los A.A.) indicó que no hubo conducta violatoria de las normas vigentes, sino un ajustado proceder a los deberes del cargo. El 04.05.2012 se expidió la Dra. Ma. Del Carmen RIVAROLA concluyendo que el Sr. BENGOA cometió f alta administrativa grave debiendo ser sancionado con una suspensión de 30 días (fs. 115-121 de los A.A.). La Asesoría Letrada se pronunció a fs. 124 -125 aconsejando la ampliación del sumario instruido, lo que se dispuso a fs. 127 de los A.A. Recabados nuevos testimonios (fs. 132 a 140 de los AA ); se expidió nuevamente el Instructor Sumariante Dr. TALICE (fs. 143 -145 de los AA) quien concluyó que: “… si bien resultó llamativa la actuación del Sr. Martín Bengoa, habida cuenta de la irregularidad detectad a en la primera parte de este sumario, en la presente ampliación no surgen elementos fehacientes que acrediten que dicho funcionario haya cometido, en su actuación en el Expediente Nº 00758/2010, irregularidades administrativas que ameriten la imposición d e una sanción” (fs. 144 vuelto y 145 de los A.A.). El actor evacuó la vista el 16.08.2012 (f s. 147 y ss. de los A.A. - foliatura no correlativa). En informe de 03.09. 2012 (fs. 152 -153 de los A.A.), la Dra. RIVAROLA, concluyó que la ampliación dispuest a no aportó nuevos elementos que permitan modificar la sanción aconsejada por esa División en informe de 04.05.2012; que como se recordará, había concluido que correspondía una sanción por el plazo de 30 días. La Asesoría Letrada, el 11.10.2012, dispuso el pase preceptivo a la Comisión de Asesoramiento y Disciplina de la ANV (fs. 156 -157 de los A.A.), que señaló que quedó demostrada la falta administrativa del accionante. Esa Comisión, compartió que fue grave al haber puesto en riesgo la imagen de la Ins titución y sugirió se le sancionara con una suspensión de 90 días (fs. 159 y vto. de los AA). Finalmente, el Directorio de la ANV -siguiendo el Consejo de la Comisión de Disciplina - dictó el acto enjuiciado, por el que decidió imponer al actor una suspensión sin goce de sueldo por el plazo de 3 meses. IV) Análisis sustancial. Como se relató en los RESULTANDOS, la actora controvierte el criterio seguido por la Administración, tanto en el plano formal como de fondo. Cuestionó que se estuvo al inform e de la Sra. Asesora Letrado Dra. MENENDEZ y no a lo aconsejado por los informes preceptivos en el procedimiento sumarial, invocando la ilegitimidad del acto que impugna que no ponderó adecuadamente cuá les fueron las faltas que se le imputaron. Además, subrayó que el quantum de la sanción impuesta superó la aconsejada por los informes letrados. El Tribunal, en mayoría, sin compartir en esta oportunidad el criterio aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera qu e parcialmente asiste razón al promotor de este proceso, por lo que, por las razones que se expondrán, se anulará el acto residenciado. IV.I) Sobre el agravio relativo a los informes recaídos. No asiste razón al actor que se haya violentado la normati va vigente porque se requiriera la opinión de la Dra. MENENDEZ, en su calidad de Asesora Letrada del Directorio, porque no estaba previsto un tercer pronunciamiento conforme al tracto procedimental previsto en el Decreto 500/991. El Directorio de la ANV, por su Ley de creación y por aplicación del Estatuto del Funcionario del BHU, se encuentra facultado para solicitar el pronunciamiento de aquellos órganos que integran su estructura, estando dentro de su competencia designar al Asesor Letrado del Director io de la ANV (art. 23, literal i), Ley No. 18.125), quien deberá redactar los informes que el Directorio le solicite y “pronunciarse sobre cualquier asunto del cual el Directorio o cualquiera de sus integrantes le solicite opinión” (incisos c) y d) art. 6 Reglamento General de la ANV). Asimismo, la intervención de la Comisión de Asesoramiento y Disciplina está prevista en el art. 34 del Estatuto del Funcionario del BHU, aplicable al funcionario por la remisión del art. 28 de la Ley No. 18.125. De modo que las garantías básicas del funcionario al debido proceso, reconocida en el citado Estatuto, fueron cumplidas en aplicación de las normas que específicamente se aplican al ámbito de la demandada (Ley 18.125, Estatuto del BHU aprobado por Decreto 353/994) y Decreto 500/991 (arts. 215 a 218), no advirtiéndose colisión entre las distintas normas en cuanto a la intervención no vinculante, tanto de la Asesora Letrada del Directorio como de la Comisión de Asesoramiento y Disciplina. IV.II) En cuanto al fondo del asunto. La resolución impugnada que impuso al actor una sanción administrativa de suspensión sin goce de sueldo por el término de tres (3) meses, se fundamentó en que durante su intervención en el expediente referido a una unidad habitacional ocupada por la Sra. Nelda OLIVERA, se le imputó que mantuvo el expediente por un periodo excesivo, sin constancias ni tramites que lo explicaran. También inició una relación sentimental con esa administrada sin haberlo informado a los superiores y porque en el expediente que motivó la ampliación, surgían claros indicios que permitían concluir que violó el deber de imparcialidad, dando un tratamiento preferencial a las actuaciones relacionadas con la Sra. OLIVERA, fundamentándose en lo dispuesto e n el Estatuto d el BHU (art . 20 , núm. 1 y numerales 6 y 7, y arts. 16 y 17 Decreto 30/003). El actor controvirtió las conductas que se le imputaban, haciendo especial hincapié que, tanto en el informe del Inspector Sumariante como en el de la Asesora Letrado Dra. RIVARO LA, se descartó que haya actuado con parcialidad respecto a la Sra. OLIVERA, retrasando la tramitación del expediente u omitiendo informar de su relación sentimental con dicha señora. Ello impone que cada una de las imputaciones se analice en forma independiente por parte del Tribunal. IV.II.I) Respecto a la tramitación del Expediente. El promotor hizo especial hincapié en que en los informes referidos se descartó que se cometieran irregularidades respecto al atraso en la tramitación del expediente, como la posibilidad de obtener un provecho para sí o para un tercero, porque la Sra. OLIVERA tenía el perfil adecuado para habitar en el Complejo Habitacional. Sin embargo tal aseveración no se ajusta estrictamente a lo actuado, porque, es cierto que la Dra. RIVAROLA, que se expidió en su calidad de integrante de la División Abogacía de la ANV, sostuvo que en atención a lo declarado por los funcionarios y en especial por la Gerente de División, no cabía imputar al funcionario sumariado la comisión de fal ta administrativa por excederse del plazo para informar el expediente. Empero, el Instructor Sumariante Dr. Marcelo TALICE consignó que, si bien hasta el mes de octubre de 2010 la demora y seguimiento del expediente estaba plenamente justificada porque no se podía realizar el relevamiento socio -económico solicitado en una vivienda desocupada y dañada por un incendio, el expediente permaneció en poder del Lic. BENGOA alrededor de 6 meses. Y si bien cabe admitir que la reglamentación no establece un plazo específico para este tipo de informes, se debió haber consignado las circunstancias que justificaran una demora de esa entidad, por lo que concluyó que: “…se verifica un incumplimiento al deber de desempeño fiel y estrictamente de las funciones inherentes a l caso (Estatuto Art. 20 núm. 1)” (fs. 88 de los A.A.). En suma, se advierten criterios dispares entre el sumariante y la Asesoría Letrada en relación a este punto. La diferencia de criterio de los informantes sobre una misma situación, derivó en que se emitieran dos posiciones sobre la responsabilidad que le podía caber al actor, en las cuales se exponía con precisión los fundamentos de por qué se llegaba a cada solución. Finalmente la Asesora Letrada del Directorio de la ANV compartió lo sostenido por el Dr. TALICE (fs. 156 -157 de los AA); en tanto, a su turno, la Comisión de Asesoramiento y Disciplina no expuso argumento alguno sobre el punto (fs. 159 y vto. de los AA). Consecuentemente, el alcance que correspondía asignar a la conducta del actor s obre este tópico, debió ser objeto de pronunciamiento expreso por parte del jerarca al momento de adoptar su decisión, porque en definitiva, ante dos informes perfectamente fundamentados, se imponía que puntualizara las razones por las cuales entendía que la conducta cuestionada ameritaba una sanción. IV.II.II) La relación sentimental con la Sra. OLIVERA . El vínculo de pareja entre el actor y la Sra. OLIVERA no fue controvertido. Incluso más, el argumento que expuso el Sr. Bengoa en su defensa de que su relación habría comenzado siete meses después de haber emitido su informe final, fue considerado y admitido por los profesionales intervinientes en oportunidad del sumario. Pero en lo que no puede desligar su responsabilidad el accionante es que, la convivencia con la Sra. OLIVERA acaeció antes que se regularizara la situación de ésta en el inmueble del complejo habitacional. Y este fue el quid de la infracción que se imputó al actor. Así se desprende de los informes recaídos en los que se coincid ió en responsabilizarlo por violentar lo dispuesto en los arts. 11 , inciso 2°, y 17 del Decreto 30/003 y art. 20 , núms. 6 y 7 , del Estatuto, por la falta disciplinaria de omitir comunicar la situación de iniciar una relación de pareja con la Sra. OLIVERA, pasando a convivir en la unidad objeto de regularización, a la vista de los demás vecinos que también eran clientes de la ANV, lo que ponía en riesgo la imagen de la institución. IV.II.III) Intervención del accionante en el expediente que motivó la ampliación sumarial (Expediente Nº 00758/2010). La ampliación sumarial fue solicitada por la Asesora Letrada de la ANV: “…en virtud de la importante contradicción existente con el informe de la Lic. Francia efectuada menos de dos meses antes, en relación con e l estado del inmueble y la falta de elementos objetivos que avalen las afirmaciones del Lic. Bengoa en cuanto a la situación laboral del gestionante, así como el definitivo desinterés de este último en la prosecución de la gestión iniciada”. Esta afirma ción fue recogida e n la Resolución de Directorio No. 0242/12 de 28.6.2012 que decidió la ampliación del sumario (fs. 126 -127 de los A.A.). Es decir que, la ampliación sumarial, no estuvo motivada en la necesidad de indagar la relación del actor con la Sra. OLIVERA. Sin embargo, el acto enjuiciado, en su considerando VI) aludió a que surgían: “claros indicios que permiten concluir que el Lic. Bengoa violó el deber de imparcialidad previsto en el art. 16 del Decreto 30/03, dando un tratamiento preferencial a las actuaciones relacionadas con la Sra. Nelda OLIVERA”. De lo expuesto se evidencia que las conclusiones a que se llegó en la Resolución recurrida, no se adecuan a los hechos expuestos en el acto que dispuso la ampliación su marial, en el que nada refe ría a inquirir sobre las actuaciones relacionadas con la Sra. OLIVERA. Y menos aún, si existió un tratamiento preferencial a su respecto, violentándose de tal suerte el principio de congruencia que debe privar entre la decisión que ordena una investigación y el resultado de la misma. Es que es necesario que exista una exacta correspondencia entre lo que se ordena indagar, lo que se indague y las conclusiones a que se llegue. No actuar siguiendo esta secuencia colocaría a los interesados y en especial a a quellos contra los que va dirigida la investigación, en la más absoluta indefensión porque al no conocer los cargos que se le imputan, mal podrían articular sus defensas y ofrecer su prueba. Y esto , en el caso , adquiere especial trascendenc ia, porque el actor cuando evacua la vista que se le otorga de la ampliación sumarial, enfoca sus defensas en todo lo relacionado con la regularización de la Unidad Habitacional 103 ocupada por el Sr. Gustavo Sebastián CAMACHO (al que por error el actor refiere como “S r. Machado” en el citado escrito (fs.147-149 de los AA). Y si bien no puede pasar inadvertido para este Colegiado que la Asesora Letrada indicó en el informe en que aconsejó la ampliación del sumario, que la intervención del Lic. BENGOA merecía ser investigada, en virtud de que la misma coincidiría con su mediación entre la Sra. OLIVERA y los familiares del Sr. CAMACHO, lo cierto es que en el Proyecto de Resolución que la misma profesional redactó, no se aludió en lo absoluto a la relación con la Sra. OL IVERA y cuánto influyó la actuación que le cupo al Lic. BENGOA como funcionario de la ANV (ver fs. 124-125 de los A.A.). Dicho esto, y tal como se dio cuenta al relevar los antecedentes, tramitada la ampliación sumarial, el Instructor Sumariante, Dr. TAL ICE, no encontró elementos que acreditaran que se pudiera ensanchar la responsabilidad del actor, en referencia al trámite del Sr. CAMACHO, porque no existían elementos fehacientes que acreditaran que cometiera en su actuación en el Expediente No. 00758/2010, irregularidades administrativas que ameritaran la imposición de una sanción (ver fs. 143 - 145 de los A.A.). A similar conclusión arribó la Dra. RIVAROLA de la División Abogacía, aportando un detallado análisis de lo actuado, expresando que no surgieron elementos que probaran intencionalidad o desviaciones en la conducta que permitan inferir la comisión de falta administrativa por conjunción del interés público con el privado, y menos modificar la sanción aconsejada en su anterior informe (de 30 días de suspensión). De lo expuesto se desprende que no existió una imputación concreta por la actuación funcional del actor atribuida por los hechos relacionados en el expediente que motivara la ampliación sumarial. Y si bien puede admitirse que estos informes no son vinculantes para el Jerarca, quien podía entender de recibo las conclusiones a que arribó en el informe la Asesora Letrado (fs.156 -157 de los A.A.), que compartió la Comisión de Asesoramiento y Disciplina (fs. 159 y vto. de los A.A.), lo que no se puede pasar por alto, es que ante las diferentes opiniones vertidas por los profesionales intervinientes, debieron exponerse en forma acabada los motivos que le llevaron a concluir que el Lic. BENGOA había incurrido en una determinada conducta infracc ional, que ni siquiera había sido examinada en el trámite correspondiente a la ampliación sumarial, porque no integraban el objeto de la misma. Lo expuesto, por sí solo configura un vicio trascendente con aptitud para inficionar de nulidad el acto sancionatorio. IV.III) Ilegitimidad de la sanción impuesta. Sobre este punto, es indudable que le asiste sobrada razón al accionante. Es de rigor señalar que tanto el Instructor Sumariante como la División Abogacía, fueron contestes en rechazar que la demo ra en la tramitación del expediente se hubiese cometido con la finalidad de sacar un provecho para sí o para un tercero. También consignaron que no surgía probado que la relación afectiva con la Sra. OLIVERA existiera cuando el actor estuvo a cargo del exp ediente, puesto que de los testimonios recabados se pudo comprobar que el Lic. BENGOA frecuentaba la vivienda en setiembre u octubre de 2011, lo que ameritó que se entendiera adecuado imponer una sanción de 30 días de suspensión. Sin embargo en la resolu ción atacada se dispuso una sanción de tres meses de suspensión, fundamentando ello no solo en las faltas administrativas sobre la omisión en no dar cuenta a su superiores sobre el retraso en la tramitación del expediente y su relación con la Sra. Olivera, en las que incurrió el actor, sino también en la a tribuida en el considerando VI), a partir de la ampliación sumarial. Pero al no haber sido comprobada actuación irregular por parte del actor en su participación en el trámite de CAMACHO, tal como se relevara en el numeral precedente, se entiende que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por error en su motivación. IV.IV) Falta de motivación en la elección de la reprimenda impuesta. Si se repasa en detalle el acto residenciado, se adverti rá que está totalmente inmotivado en cuanto al porqué de la elección de la sanción impuesta. La motivación de la elección de la reprimenda le era exigible a la Administración, en la medida que, sus propios servicios jurídicos -si bien calificaron a la fa lta como grave - admitieron por un lado, que concurrían atenuantes y podía corresponder una sanción de suspensión de 30 días. Por un lado, la Ase soría Letrada de la ANV aconsejó una sanción, como se recordó, de 30 días y, por otro, la Asesora Letrada del Di rectorio entendió que correspondía una sanción de tres meses de suspensión sin goce de sueldo; en criterio que fue compartido por la Comisión de Disciplina. O sea que el órgano jerarca se enfrentó a dos criterios divergentes, entre los que debía optar, p or no ser ellos vinculantes. Pero su decisión, si bien discrecional, mal podía ser arbitraria, debía explicitar la razón por la cual optaba por una y no por la otra. Pero la resolución impugnada, en ninguno de sus considerandos fundamentó el porqué de su elección. Y en el caso, ni siquiera cabría esgrimir que los motivos del acto surgirían de los antecedentes del procedimiento disciplinario, como pacíficamente se admite para legitimar la actuación de la Administración ante imputaciones de orfandad de mo tivación de los actos. Precisamente, de esos antecedentes, es que queda en claro la divergencia de criterio de los informantes en lo que importa a los hechos imputados, como el encuadre jurídico y la sanción a aplicar. Es por ello que lo actuado, supone un quebrantamiento de los principios de derecho que regulan el debido proceso, porque si bien constituye una facultad discrecional del jerarca de escoger la reprimenda a imponer, no le exime de exponer los fundamentos por los cuales realizó tal elección. M áxime cuando existen dos servicios técnicos que exhiben criterios divergentes en cuanto a la reprimenda que corresponde imponer. En relación al ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración, siguiendo al prestigioso autor español Tomás Ramón FERNÁNDEZ podemos señalar que escoger una solución: “…. es su derecho, pero razonar el porqué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto .” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: “Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional”, Palestra, Lima, 2006, pág. 143; el subrayado pertenece a la redactora). Como ilustra el autor en otro pasaje de su obra: “La Administración tiene, pues libertad de elegir dentro de los márgenes previamente definidos una solución u otra dentro de las varias, pocas o muchas en cada caso concreto de que se trate se le present en como posibles. En eso consiste, ya lo he dicho, su poder discrecional, en cuyo ejercicio no puede el juez sustituirla. Pero se debe justificar su elección, porque el suyo no es ni puede ser un liberum arbitruum, aportando razones capaces de sustentarla. ” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: “Discrecionalidad…”, cit., pág. 391). La elección de una reprensión determinada, entre varias posibles, debe ser debidamente fundamentada. Y si concurren atenuantes o agravantes, ésas deben ser debidamente ponderadas y sopesad as, de tal suerte de asegurar el derecho de defensa, en especial cuando la Ley establece parámetros a atender para la graduación de la reprimenda. Si del contenido del acto o de las actuaciones precedentes no luce exteriorizado el proceso formativo que diera mérito a la sanción a aplicar, la discrecionalidad -con elementos reglados - atribuida desaparece y se asiste a un supuesto de apartamiento de la regla de Derecho aplicable. El margen de apreciación del órgano público en la selección de la reprimenda, no habilita a considerar que aquél pueda decidir sin justificar sus acciones, más precisamente, sin analizar todas las circunstancias concurrentes que atañen al infractor y corresponde sean consideradas (ver Sentencias Nos. 318/2015, 129/2014, entre otras). La resolución hostilizada, enfrentada a estos conceptos, que constituyen un valor entendido, resulta palmariame nte ilegítima, en la medida que supone un quebrantamiento de la norma a la que debió sujetarse el procedimiento disciplinario que el dictado acto impugnado corona. Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria ; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez T edeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (d.), Dra. Castro. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Echeveste. DISCORDE por cuanto considero que debe desestimarse la pretensión anulatoria incoada contra la Resolución Nº 0499/12, Acta Nº 273, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda con fecha 7 de noviembre de 2012, por la cual se resolvió sancionar al actor, con tres meses de suspensión sin goce de sueldo. A mi juicio, emerge con claridad y contundencia, a partir del análisis de los antecedentes administrativos, la existencia de responsabilidad disciplinaria del funcionario accionante, resultando ajustada a Derecho la sanción impuesta ante la falta cometida. Surge de los antecedentes que al promotor se le siguió sumario administrativo (Resolución Nº 0401/11, de fecha15/12/2011), a fin de determinar su responsabilidad por la retención del expediente Nº 006674/2009 por un período superior a un año, correspondiente a la Unidad 1001 Torre 23 del Complejo Habitacional Euskalerría 71, ocupado por la Sra. Nelda OLIVERA, persona con la cual el accionante mantenía una relación de carácter afectivo, quien se presentara en el año 2009 ante la ANV a fin de regularizar la titularidad del inmueble al amparo del Reglamento de Gestión Estado de Ocupaci ón Irregular, no encontrándose dentro de los requisitos exigidos por la reglamentación a esa fecha vigente. En el curso del sumario instruido al actor, tras recabarse la prueba testimonial, informó el Dr. Marcelo TALICE concluyendo que surge la responsabilidad del funcionario sumariado en el incumplimiento de los deberes establecidos en el Estatuto del Funcionario, art. 20, numerales 1° y 7°, y el Decreto Nº 30/003, art. 11 , inc. 2º, sin que se verifiquen agravantes (fs. 83 y ss. A.A.). El actor evacuó la vista conferida, indicando que no hubo conducta violatoria de las normas vigentes, sino un ajustado proceder a los deberes del cargo (fs. 90 y ss. A.A.). Posteriormente se expidió informe de la Dra. Ma. Del Carmen RIVAROLA concluyendo que el accionante c ometió falta administrativa grave, debiendo ser sancionado con una suspensión de 30 días (fs. 115 y ss. A.A.). Acto seguido, la Asesoría Letrada aconsejó la ampliación del sumario instruido, lo que así se dispuso, tomándose nuevos interrogatorios (fs. 127 y ss. A.A.). En un nuevo informe, el Dr. TALICE concluyó que en la presente ampliación no surgían elementos fehacientes que acreditaren que el actor hubiera cometido, en su actuación en el Expediente Nº 00758/2010, irregularidades administrativas que ameri taren la imposición de una nueva sanción (fs. 142 A.A.). Por su parte, la Dra. RIVAROLA mantuvo la recomendación de aplicar una sanción de suspensión de 30 días (fs. 122 A.A.). La Asesoría Letrada dispuso el pase preceptivo a la Comisión de Asesoramiento y Disciplina de la ANV (fs. 126 A.A.). Esta Comisión informó que quedó demostrada la falta administrativa del accionante, la cual es grave al haber puesto en riesgo la imagen de la Institución, por lo que sugirió aplicar una sanción de suspensión de 90 días (fs. 129 y vto.). Finalmente, el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda dictó el acto impugnado, siguiendo lo aconsejado por la Comisión de Asesoramiento y Disciplina de la ANV, aplicando al actor una sanción de tres meses de suspensión sin goce de sueldo. A mi juicio, l os agravios expuestos por el actor -correctamente relacionados en los Resultandos- no resultan de recibo. Al pretensor se le instruyó un sumario administrativo que contó con todas las garantías del debido proceso legal (artículo 66 de la Constitución de la República). Incurrió en grave falta administrativa al confeccionar un informe favorable a la Sra. Nelda OLIVERA, con quien mantenía una relación sentimental. En efecto, la Sra. Nelda OLIVERA se presentó en el año 2009 ante la ANV a fin de regularizar la titularidad del inmueble Unidad 1001 Torre 23 del Complejo Habitacional Euskalerría 71, al amparo del Reglamento de Gestión Estado de Ocupación Irregular, no encontrándose dentro de los requisitos exigidos por la reglamentación a esa fecha vigente. Tal como surge del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , el trámite correspondiente estuvo a cargo de una funcionaria de la ANV (Lic. Natalia JARDÍN), quien recomendó otorgar a los ocupantes de la menciona da unidad un plazo de 30 días a partir del 24/06/2010 a fin de regularizar su situación ante el Clearing. Posteriormente, el expediente pasó a ser gestionado exclusivamente por el funcionario BENGOA, quien informó con fecha 29/04/2011 acerca del estado de ocupación del bien, situación de convivencia y situación económica del núcleo familiar, aconsejando que se proceda al otorgamiento de la regularización pedida. Emerge del informe confeccionado por dos funcionarias del Dpto. de Evaluación Social en virtud d e un nuevo relevamiento efectuado en dicha vivienda, que ante la ausencia en la misma de su moradora, fue entrevistada una vecina del Complejo Habitacional exponiendo que en la Unidad 1001 vivía la Sra. OLIVERA, su hija y el Sr. BENGOA desde hacía aproximadamente un mes (fs. 1 A.A.). La aplicación de la medida disciplinaria aparece como correcta, razonable y justificada, desde que: a) se constató la existencia de una relación afectiva entre la Sra. OLIVERA y el funcionario BENGOA -hecho admitido por ambos en las declaraciones vertidas en el procedimiento sumarial, a fs. 21 y 28 A.A. -; b) una vez producida la intervención del funcionario en el trámite de regularización del inmueble, confeccionó un informe favorable a los intereses de la ocupante acerca del e stado de conservación del mismo; c) tuvo en su poder la gestión de dicho expediente por un lapso de tiempo que excedió la demora habitual. La Administración concluyó, a mi juicio , con razón, que la conducta del funcionario resultó violatoria de lo previsto por el art. 20 numerales 1°, 6° y 7° del Estatuto del Funcionario del BHU, así como el art. 11 , inc. 2º, del Decreto Nº 30/003. Es claro que el funcionario no cumplió con aquello que le ordena el art. 17 del Decreto N° 30/003: “Adoptar las medidas para pr evenir o evitar todo conflicto conjunción de intereses en el desempeño de sus funciones. Si considerare dudosa la existencia del conflictos entre el interés público y su interés personal deberá de informar de ello al superior para que este adopte la resolución que corresponda”. La Prof. LORENZO define la sanción administrativa como “el evento dañoso (menoscabo), impuesto por un órgano estatal, actuando en función administrativa, como consecuencia de la violación de un deber impuesto por una norma” y entiend e que “al esclarecer la vinculación de la potestad sancionatoria con la legalidad, strictu sensu, carece de sentido la afirmación de que la potestad sancionatoria de la Administración es de principio. Es la ley quien le otorga a la Administración la potest ad de imponer sanciones y también es ella quien le fija los límites de este poder que le atribuye”. Y continúa la autora: “La definición que hemos adoptado impone necesarias alusiones a los conceptos de potestad sancionatoria de la Administración, princip io de legalidad y discrecionalidad. Potestad sancionatoria, principio de legalidad y discrecionalidad son, en efecto, conceptos que, en interconexión real y lógico-jurídica constituyen los hilos con los que se teje la trama de la imposición sancionatoria p or la Administración Pública. Entre potestad sancionatoria de la Administración y legalidad entendida en sentido estricto, hay una relación no contingente y flexible, sino necesaria y recta, diferente a lo que se entiende para la actividad administrativa e n general. Si no hay norma habilitante la Administración no podrá sancionar, y tal norma deberá establecer la sanción o, en su defecto, un repertorio de sanciones, dentro del cual la Administración podrá elegir la que fuere adecuada, en aquellos casos en que además se determine esa posibilidad de elección” (Cfme. LORENZO DE VIEGA JAIME, Susana. “Sanciones Administrativas”, Editorial B de F, 1996, págs. 8, 9 y 14). En este aspecto, debe reconocérsele a la Administración demandada la facultad de sancionar en función de la violación del citado deber funcional, sanción que en el caso no aparece como desproporcionada. En definitiva, estimo que no asiste razón al actor en sus agravios, por lo que considero que corresponde confirmar la resolución impugnada.