Sentencia Definitiva N° 674/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de setiembre de 2015. No. 674 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PORTO SEGURO - SEGUROS DEL URUGUAY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍ A Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 397/13). RESULTANDO : I. PORTO SEGURO – SEGUROS DEL URUGUAY S.A. dedujo acción de nulidad (fs. 18) contra la Resolución dictada el 27 de noviembre de 2012 por el Área de Defensa del Consumidor de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas que dispuso: “Aplicar a la firma PORTO SEGURO – SEGUROS DEL URUGUAY S.A. una multa de 10 (diez) Unidades Reajustables. 2°) Notifíquese a la firma de obrados y pase a Trámites a sus efectos”. II. En su demanda, la acto ra señaló que dicha sanción le fue impuesta por no haberse aceptado la justificación de su incomparecencia a dos audiencias fijadas para los días 7 de junio y 2 de julio de 2012. La razón que adujo en su descargo fue que no tuvo conocimiento de las convoca torias por no haber sido citado en debida forma, ya que la citación se efectuó por fax que no fue remitido al número específico correspondiente a su Departamento Jurídico. Sostuvo que "la notificación por fax es válida si , y sólo sí , cumple con las exigencias postuladas en el art. 91 inc. 5 y 96 del Decreto 500/991, esto es, que el medio proporcione certeza en cuanto a la efectiva realización de la diligencia, su fecha y en cuanto a la persona a la que se ha practicado". Por lo que no incurrió en la fal ta administrativa que da mérito a la sanción ap licada y ello evidencia que la A dministración ha actuado con abuso, exceso o desviación de poder. III. Evacuando el traslado conferido, el representante del Ministerio de Economía y Finanzas defendió la le gitimidad del acto atacado sosteniendo que "constituye una práctica habitual y constante por parte del Área, la citación a las audiencias a través de medios electrónicos, en virtud de lo reglado por la Ley No. 16.736, en su artículo 696 y el Decreto No. 50 0/991, en su artículo 95, sin ningún otro requisito que el aviso de recibo, con constancia de fecha y hora de recepción" (fs. 32 vto.). Agregó que del reporte del fax enviado, agregado al expediente administrativo, surgen claramente el número de teléfon o perteneciente a la actora, la fecha y hora en que la oficina practicó la notificación, no siéndole imputable el hecho de que la citación recibida no fuera puesta en conocimiento del Departamento Jurídico de la actora. Explicó que la Ley que regula las relaciones de consumo es de orden público y establece la responsabilidad objetiva "en todas las hipótesis de apartamiento del proveedor de sus deberes, prohibiciones u obligaciones". Concluyó que el acto administrativo fue dictado conforme a derecho y, en definitiva, bregó por el rechazo de la demanda anulatoria. IV. Resulta de auto que : a) se abrió el juicio a prueba (fs. 36), se aportó la certificada (fs. 46) correspondiendo a la actora la que obra de fs. 38 a 41, y a la parte demandada la de fs. 42 a 45, que además incluyó los antecedentes administrativos en una pieza de 77 fojas; b)ambas partes presentaron sus alegatos (la actora fs. 49 y la demandada fs. 52); c) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen No . 547/2014 (fs. 55), aconsejando confirmar el acto administrativo cuestionado; y d) por Decreto No. 7592/2014, se citó a las partes para sentencia (fs. 57), pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO: I. Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con la normativa vigente, para que pueda ingresarse al análisis del fondo del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). 1. Se demanda la nulidad de resolución dictada por la Encargada de Despacho del Área de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 27/11/2012, que dispuso “Aplicar a la firma PORTO SEGU RO – SEGUROS DEL URUGUAY S.A. una multa de 10 (diez) Unidades Reajustables" 2. Dicha decisión fue útilmente recurrida por PORTO SEGURO – SEGUROS DEL URUGUAY S.A. mediante los recursos de Revocación y Jerárquico, en subsidio (A.A. fs. 41/50). La Dirección General de Comercio, por Resolución de 19 de febrero de 2013, mantuvo el acto administrativo cuestionado. (A.A. fs. 59.) y por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas, por resolución del 14 de marzo de 2013, confirmó el referido acto (A.A. fs. 75/76 ). Este último acto, fue notificado personalmente a la parte actora el 26 de abril de 2013 (A.A., fs. 77 vto.). 3. La demanda anulatoria fue deducida el 24 de junio de 2013 (nota de cargo, fs. 29 infolios). II. Como surge de los antecedentes administ rativos y procesales el acto que se impugna impuso una sanción a la actora con fundamento en lo dispuesto por la Ley Nº 17.250 de 11/8/00 art. 42, lit. F, (redacción dada por Ley Nº 18.046 de 24/10/06 art. 137) por considerar injustificada su no comparecencia a la audiencia administrativa prevista por esa disposición. La pretensión anulatoria no ataca el procedimiento seguido para imponer la sanción sino el aspecto sustancial , pues entiende que debió aceptarse la justificación ofrecida por su parte, consistente en que no concurrió porque no tuvo conocimiento de la citación en tanto esta no le fue comun icada debidamente. En tanto la A dministración sostiene que la notificación de la convocatoria fue correcta, la decisión del litigio se centra en resolver ese aspecto. III. El Tribunal, por la mayoría constitucionalmente requerida y, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulat oria movilizada y, en consecuencia, anulará el acto impugnado por los fundamentos que se explicitan seguidamente. IV. Según los antecedentes administrativos agregados al proceso, en base a una denuncia de un cliente, la empresa actora fue citada vía fax, a concurrir a una audiencia administrativa a realizarse el 7/6/2012. Tal comunicación se produjo a las 17:12 horas el día 29/5/2012 en el número de teléfono 402 80 00. (A.A. fs. 4). Consta el acta de la respectiva audiencia con la incomparecenc ia de la parte citada (A.A. fs. 5). Se le citó nuevamente, esta vez a la audiencia a realizarse el 2/7/2012, por fax enviado a las 11:38 horas del 15/6/2012 al mismo número telefónico, con igual consecuencia, pues fue labrada otra acta en la que también se registró la no comparecencia de la empresa (A.A. fs. 7). Con esa base se procedió a consignar la infracción a la Ley No. 17.250, en su artículo 42 , lit. f, lo que fue comunicado mediante acta labrada por un inspector del organismo, que se constituy ó en el domicilio de la actora, sito en Bulevar Artigas 2025 (A.A. fs. 9). Ante esa circunstancia la actora compareció a justificar su incomparecencia a las referidas audiencias (A.A. fs. 11 y sgtes .), planteando el problema de la forma de notificación de la convocatoria, justificación que no fue aceptada por la Asesoría Jurídica del Área de Defensa del Consumidor que, en definitiva, recomendó imponer la sanción y la Encargada de Despacho del Área de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Fi nanzas, resolvió entonces "a plicar a la firma PORTO SEGURO – SEGUROS DEL URUGUAY S.A. una multa de 1 0 (diez) Unidades Reajustables” (A.A., fs. 28 y fs. 18 infolios). V. Sin desconocer la opinabilidad de la cuestión , que motiva la discordia de uno de lo s Ministros, la mayoría del Tribunal se inclina por anular el acto que impuso la sanción a la actora por considerar justificada su inasistencia a las audiencia s, debido a que las convocatorias respectivas no se efectuaron debidamente. En efecto, según lo dispuesto por la Ley Nº17.250 de 11/8/00 art. 42, lit. F (redacción dada por Ley Nº 18.046 de 24/10/06 art.137): "... La incomparecencia del citado a una audiencia administrativa se tendrá como presunción simple en su contra. Asimismo, la falta de comparecencia en tiempo y forma, que no sea debidamente justificada, será sancionada con una multa que no podrá exceder el equivalente a UR 50 (cincuenta unidades reajustables), la que deberá graduarse en función de los antecedentes y de la capacidad económica del proveedor”. Por lo cual, la mayoría del Tribunal estima que la convocatoria a audiencia -en tanto la inasistencia causa al citado un perjuicio que consiste en una presunción en contra más una multa - debe ser notificada personalmente en la oficina, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Nº 500/991 de 27/9/91. VI. Es cierto que la Ley Nº 16.736 de 5/1/96 en su art. 696 dispuso que "La notificación personal de los trámites y actos administrativos podrá realizarse válidamente por correo electrónico u otros medios informáticos o telemáticos, los cuales tendrán plena validez a todos los efectos siempre que proporcionen seguridad en cuanto a la efectiva realización de la diligencia y a su fecha ". Y es claro que implica admitir la notificación por vía fax, como se hizo en el caso. Sin embargo, según calificadas opiniones, esa norma no implica derogar lo dispuesto por el Decreto Nº 500/991 de 27/9/91 en su artículo 91, modificado más tarde por el Decreto Nº 420/007 de 7/11/07 art. 1, en estos términos: "Las resoluciones que den vista de las actuaciones, decreten la apertura a prueba, las que culminen el procedimiento y, en general, todas aquellas que causen gravamen irreparable o que la autoridad disponga expresamente que así se haga, serán notificadas personalmente al interesado. La notificación personal se practicará en la oficina mediante la comparecencia del interesado, su apoderado, o persona debidamente autorizada para estos efectos. Si el día en que concurriere el interesado la actuación no se hallare disponible, la oficina expedirá constancia de su comparecencia. Si el interesado no compareciese espontáneamente, se intimará su concurrencia a la oficina dentro del plazo de tres días hábiles, mediante telegrama colacionado certificado con aviso de entrega, carta certificada con aviso de retorno o por cualquier otro medio idóneo. Si al vencimiento de dicho plazo el interesado no hubiese concurrido, la notificación se tendrá por efectuada. Sin perjuicio de lo dispuesto, cuando no fuere posible la notificación en la oficina de las resoluciones que culminen el procedimiento y las que la autoridad disponga expresamente que así se haga, la misma se practicará a domicilio por telegrama colacionado certificado con aviso de entr ega, carta certificada con aviso de retorno o por cualquier otro medio idóneo que proporcione certeza en cuanto a la efectiva realización de la diligencia".. CADE 5082. Complementando lo anterior, el mismo Decreto Nº 500/991, art. 95, dispone que: “Los emplazamientos, citaciones y notificaciones e intimaciones a que se refiere este Capítulo, se documentarán mediante copia del documento utilizado y el correspondiente aviso de recibo en el que deberán constar, necesariamente, fecha y hora de recepción...". Comentando la normativa vigente, en interpretación que esta mayoría comparte, el Prof. Juan Pablo Cajarville afirmó: “El Dec. 500/991 consagra como principio que todas las resoluciones se notificarán personalmente en la oficina (art. 91 inc. 1° y 93 ). Si bien el inc. 1° del art. 91 parece establecer una alternativa entre notificación en la oficina o en el domicilio, del inc. 3° resulta claramente que el principio es la notificación en la oficina. ” ( CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997. Pág. 114). Y agrega: “ Caben varias formas de notificación personal a domicilio: firmada por el notificado, por cedulón, o por otro medio idóneo; cabe también su sustitución por publicación... y refiriéndose a la Ley Nº 16.736 art. 696 señala que también es válida la notificación vía fax pero acota: “Esta forma de notificación a domicilio, como todas, debe estar precedida de la intimación a concurrir a notificarse en la oficina conforme al inc. 3° del art. 91.” (Op. cit. p. 116). En otros términos, en todos los casos en que sea necesario notificar un acto administrativo que pueda irrogar un perjuicio al administrado -y la convocatoria a audiencia administrativa en el Área de Defensa del Consumidor sería un acto de esa nat uraleza- corresponde la notificación personal de la convocatoria. A tal efecto, puede notificársele por fax que debe concurrir a la oficina para ser notificado personalmente y si no lo hiciera, deberá intimársele a comparecer con plazo de tres días y recié n al vencimiento de ese plazo podrá tenérsele por notificado. De manera que, en el caso, no puede sostenerse que la actora haya sido notificada de las convocatorias a audiencia en la forma exigida por las normas vigentes y, en consecuencia, no puede sanc ionársele con multa por no haber asistido. Por lo cual, a juicio del Tribunal, en mayoría de sus miembros, el acto que impuso la sanción resulta viciado de nulidad. Por los fundamentos expuestos y, lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria i ncoada y, en consecuencia, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los horarios del abog ado de la parte actora en la cantidad de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobí a, Dr. Echeveste (d.), Dra. Castro (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Echeveste. DISCORDE, por cuanto considero que corresponde desestimar la demanda incoada, por no resultar de recibo los agravios expresados por la accionante. La acción de nulidad se impetra contra la Resolución de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por el Área de Defensa del Consumidor, Ministerio de Economía y Finanzas, por la cual se estableció: Aplicar a la firma PORTO SEGURO – SEGUROS DEL URUGUAY S.A. una multa de 10 (diez) Unidades Reajustables. La actora, en su demanda, adujo que la resolución impugnada fue dictada en virtud de su incomparecencia a las Audiencias fijadas para los días 7 de junio y 2 de julio de 2012, sin que tomara conocimiento de las convocatorias a las referidas audiencias, habiendo sido citados mediante fax, y que el mismo no se envió al fax específico y natural (Departamento Jurídico). Manifestó que, en el caso, el fax no es medio fehaciente de notificación, que no proporcionó certeza en cuanto a la efectiva realización de la dilig encia, por lo que se apartó de lo preceptuado por el art. 91, inc. 5°, y 96 del Decreto N° 500/991. Sostuvo que se colocó en estado de indefensión a la sancionada y que en la especie hay una causa justificada de incomparecencia a las audiencias señaladas, ya que no tuvo conocimiento de las mismas. A su vez sostuvo que la Administración actuó con abuso, exceso o desviación de poder. Pues bien; a mi juicio, discrepando con el parecer de la mayoría de la Sede, no le asiste razón a la accionante en su planteo. En primer lugar, es de total y absoluto rechazo el argumento de la actora en cuanto a que el fax, notificando la convocatoria a las audiencias establecidas, no fue enviado al Departamento Jurídico de la misma. En cuanto al agravio central, consistente en que se habría colocado a la sancionada en estado de indefensión, estimo que ello no es de recibo, en tanto la Administración cumplió con las normas aplicables a la especie. En particular, se dio cumplimiento a lo establecido en el art. 696 de la Ley 16.736, el cual dispone: “ La notificación personal de los trámites y actos administrativos podrá realizarse válidamente por correo electrónico u otros medios informáticos o telemáticos, los cuales tendrán plena validez a todos los efectos siempre que proporci onen seguridad en cuanto a la efectiva realización de la diligencia y a su fecha”. Asimismo, tampoco puede soslayarse el art. 95 del Decreto N° 500/991, conforme con el cual: “Los emplazamientos, citaciones y notificaciones e intimaciones a que se refiere este Capítulo, se documentarán mediante copia del documento utilizado y el correspondiente aviso de recibo en el que deberán constar, necesariamente, fecha y hora de recepción”. En tal sentido, emerge de fojas 4 de los Antecedentes Administrativos que se c itó a la actora a la audiencia del 7 de junio de 2012, a las 17:12 horas del 29 de mayo de 2012, en el número de teléfono 402 80 00; y a fojas 5 de los A.A., consta el acta de la respectiva audiencia, con la incomparecencia de la citada. Por su parte, a fo jas 6 de los Antecedentes Administrativos, consta que se citó a la actora a la audiencia del 2 de julio de 2012, a las 11:38 horas del 15 de junio de 2012, en el número de teléfono 402 80 00; y a fojas 7 de los A.A., consta el acta de la respectiva audienc ia, con la nueva incomparecencia de la citada. También está acreditado en el expediente que la Administración citó en anteriores y reiteradas oportunidades a la actora a otras audiencias, en la misma forma y en el mismo número telefónico. En efecto, entre las fojas 30 y 34 de los A.A., surgen distintas citaciones a audiencia a la accionante en el mismo número 402 80 00, actuaciones de fechas 5/8/2008, 27/04/2009 y 6/04/2009, audiencias a las que efectivamente compareció PORTO SEGURO representada por la Dra. Paola RODRÍGUEZ, según surge de fs. 35 a 40 de los A.A. Sin perjuicio de lo anterior, cabe reseñar que la Administración, previo a emitir su informe respecto a los recursos administrativos interpuestos, dispuso a fs. 53 de los A.A. recabar del Departament o de Atención al Consumidor - Servicios los antecedentes con que contase, y que informase respecto a la fuente de obtención del número telefónico 2 408 80 00. Y a fs. 54 de los A.A., surge la respuesta de dicho Departamento: “Se informa que el número 2 408 80 00 corresponde al “Centro de atención telefónica de PORTO SEGURO”, siendo la opción 4 la que hay que marcar en caso de querer enviar un fax a tal empresa”. En virtud de lo manifestado, el agravio de la actora, en cuanto a la indefensión que tal comunicación le provocó, cae por su propio peso. Por último, en cuanto al invocado abuso, exceso o desviación de poder, la accionante nada ha probado al respecto, por lo que cabe descartar de plano el infundado agravio. En conclusión, y en base a los argumentos reseñados, me pronuncio por la confirmación de la resolución impugnada.