Sentencia Definitiva N° 663/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de setiembre de 2015. No. 663 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PUPPO, ADRIÁN con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 527/12). RESULTANDO : I. El actor -Adrián PUPPO- promovió acción de nulidad contra la Resolución No. 12.555 dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas -en adelante U.T.E.- por la que se desestimaron los recursos interpuestos contra la Resolución No. 520/2011 que adjudicó la Licitación Abreviada No. Y42143, a la firma DESA LTDA. por el rubro Construcción y a EFINOR S.A., por el rubro de Industria y Comercio (A.A., fs. 44). El actor expresó que, tal como surge del expediente licitatorio, una vez abiertos los sobres, siendo su oferta la más baja y conveniente en términos económicos para el Ente, a consecuencia del informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, su oferta fue rechazada de plano. Explicó q ue la Comisión Asesora de Adjudicaciones propuso adjudicar los servicios a las empresas DESA LTDA. y EFINOR S.A. y descartar de plano su oferta en mérito a que, a su juicio, no había demostrado que los precios ofertados cubrían las obligaciones legales. Manifestó que tal posición se mantuvo aun cuando, ante la solicitud de aclaración, se presentó en tiempo y forma con un informe que detallaba los diferentes puestos, rubros y gastos que abarcaba las cargas comprendidas en la oferta. Señaló que, pese a ello, la Administración resolvió de plano descartar igualmente su oferta, por lo que existió violación del TOCAF, en tanto, la Comisión Asesora de Adjudicaciones debió haber fundado la razón por la cual descartaba de plano a un oferente. Alegó también que al momento de la etapa final de la adjudicación, la Comisión Asesora de Adjudicaciones resolvió separar los ítems en cuestión (“Construcción” por un lado, e “Industria y Comercio” por otro), vulnerando de ese modo el principio de igualdad de los oferentes y d ejando sin posibilidades ciertas a las ofertas presentadas por el accionante. Afirmó que se le causa un perjuicio claro, en tanto su oferta resulta ser notoriamente la más beneficiosa para la U.T.E. en comparación con las presentadas por los otros oferentes. Finalmente, sostuvo que el acto de adjudicación no contó con una motivación suficiente, ya que la resolución consta de tres considerandos y los dos primeros hacen referencia a citas del propio pliego, sin que se profundizara en la parte expositiva exp resando de forma clara y contundente las razones de la decisión. II. Conferido traslado, los representantes de U.T.E. contestaron la demanda (fs. 23 -30) afirmando que, en lo que refiere al supuesto cambio de reglas en la etapa final de la adjudicación alegado por la parte actora, el Capítulo 9.1 del Pliego de Condiciones Generales previó expresamente que la Administración pudiera dividir la adjudicación de la licitación entre varios proponentes; así como también se dispuso en todo momento que los dos ít ems se considerarían por separado. Razón por la cual que la única posibilidad de que una única empresa ganara la licitación era que fuera preferida en los dos ítems, pero no en caso de que ofertara mejor en forma global, como pretende la actora. En cuanto al argumento esgrimido por la accionante, referido a que la misma es proveedora de U.T.E. y que, como tal, ha realizado diversas tareas de conformidad, señaló que el rechazo de la oferta no se fundó en antecedentes de la empresa, sino en que la oferta no merecía confiabilidad de cabal cumplimiento. Seguidamente, efectuó un análisis del fundamento del rechazo de la oferta de la promotora, concluyendo que del comparativo realizado, emerge con claridad que lo cotizado por la empresa se encontraba por debajo de los costos y, que no debe soslayarse que no se contempló en el cálculo, la cuota parte correspondiente a los viáticos, habiendo incluido entre los operarios a dos personas domiciliadas en Mercedes. Concluyó sosteniendo que, más allá de que el actor ex prese que puede renunciar a su ganancia para que su oferta sea competitiva, es evidente que la Administración no puede otorgar un contrato en estas condiciones, porque implica un gran riesgo de incumplimiento por la empresa, lo que la lleva a descalificarla en uno de los ítems. III. También compareció al juicio el representante de DESA LTDA. que actuó como tercero coadyuvante (fs. 39) IV. Abierto el juicio a prueba las partes ofrecieron la que obra certificada (fs. 64); alegaron por su orden, el act or (fs. 67/70) y la demandada (fs. 73/79). Oído el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 586/2014, fs. 82) aconsejó el rechazo de la demanda con la consiguiente confirmación del acto administrativo procesado. Se citó para sentencia, la que, pre vio pasaje a estudio de los S res. Ministros, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I. Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con la normativa vigente para que pueda ingresarse al análisis del fondo del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). 1. Si bien se expresa impugnar la Resolución No. 12.555 del Directorio de U.T.E. que desestimó los recursos administrativos interpuestos contra la Resolución No. 520/2011 de 7/12/11 que adjudicó la Licitación Abreviada No. Y42143, a la firma DESA LTDA. por el rubro Construcción y a EFINOR S.A., por el rubro de Industria y Comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto-Ley No. 15.524 art.60, la acción se entenderá dirigida contra el acto originario de la situación lesiva, es decir, la Resolución No. 520/2011, dictada por el Área de Recursos y Negocios Conexos de la UTE, en ejercicio de funciones delegadas (A.A., fs. 11). 2. El acto cuya nulidad s e solicita fue dictado el 7/12/11 (A.A. fs. 11-15) y, correctamente agotada la vía administrativa, se dedujo demanda anulatoria el 17/7/2012 (nota de cargo, fs. 16 infolios). II. Los argumentos sustentados por ambos litigantes han sido debidamente explicitados en resultandos I y II, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. Analizada la cuestión debatida, el Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se explicitan a continuación. III. El acto impugnado se origina a partir de un llamado a Licitación Abreviada efectuada por la UTE, indiv idualizado con el No. Y42143, con el objeto de efectuar la “Contratación de servicios de apoyo en trabajos a realizar en central hidroeléctrica “Constitución” . (A.A. fs. 121). El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales se encuentra incluido en los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada (A.A. fs. 61-121). Conforme surge de las actuaciones, la apertura de ofertas se llevó a cabo el 29 de setiembre de 2011 (A.A. fs. 121) habiéndose presentado cuatro empresas interesadas y, entre e llas, EFINOR S.A. que resultara ser la empresa adjudicataria por el rubro “Industria y Comercio” y DESA LTDA. que resultara adjudicataria por el rubro “Construcción” así como la empresa unipersonal ADRIÁN PUPPO, perteneciente al actor, que fuera descalificada por la Comisión Asesora en la etapa de estudio de las ofertas (A.A. fs. 6). La Comisión Asesora de Adjudicaciones informó que la comparación de ofertas se realizó por cada ítem del llamado y que, habiéndose solicitado información complementaria a la e mpresa ADRIÁN PUPPO, la misma resultó descartada “por no demostrar a juicio de UTE, que los precios ofertados cubran las obligaciones legales” (A.A. fs. 5/10). Seguidamente efectuó un pormenorizado examen de las demás ofertas presentadas y recomendó la a djudicación de la referida Licitación a las mencionadas EFINOR S.A. para el rubro “Industria y Comercio” y a DESA LTDA. para el rubro “Construcción”. IV. Como enseña el Prof. CASSAGNE, en el ámbito de la contratación administrativa la selección del c ontratante privado se encauza mediante la licitación pública que se configura, básicamente, como un procedimiento por el cual, mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administración pueda elegir la que le resulte más conveniente. Siendo indudable que se trata de un género que comprende varias especies que tienen en común la limitación de la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, conc urrencia e igualdad (CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo” Editorial ABELEDO PERROT, pág. 86). Los pliegos de las licitaciones públicas contienen un conjunto de prescripciones que comprenden reglas de procedimiento, requisitos técnicos y fi nancieros de las ofertas, criterios de selección, cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario. Y, más allá de la existencia de posiciones doctrinarias que postulan sea la naturaleza contractual y/o el carácter no rmativo o reglamentario de esos pliegos, en puridad, resulta que ambas interpretaciones no hacen más que revelar la peculiar condición jurídica, variable y progresiva, propias de los pliegos de condiciones. Hasta el momento de la presentación de las o fertas, los pliegos de condiciones pueden ser derogados, sustituidos o modificados sin mengua del principio de igualdad, con tal de que se cumpla con dar publicidad a dichas derogaciones, sustituciones y modificaciones. Pero a partir de allí, en principio, queda excluida la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los oferentes formularon sus propuestas. Al producirse la adjudicación y durante la etapa de ejecución, los pliegos integran la relación contractual a la que sirven de fuente (op. cit. p. 95/96). A su vez, la decisión de la A dministración de contratar con un determinado oferente se materializa a través de un acto administrativo denominado adjudicación, y puede responde r a distintos criterios que la Administración legítimamente puede manejar de modo discrecional. Tales criterios no se acotan al precio más bajo sino que apuntan a la oferta más ventajosa, que puede ser la que tenga el precio más bajo o la que más convenga al Estado tomando en consideración, entre otros aspectos, e l precio, la calidad, financiamiento, oportunidad, mérito técnico y demás circunstancias (op. cit. p. 105/106). Debe reconocerse que, ante la ausencia de pautas indicadoras precisas, existen dificultades para determinar un criterio uniforme para realizar la selección, que permita evitar la discusión acerca de cuál criterio debe seguirse para apreciar el grado de conveniencia de cada oferta por lo que el concepto de “oferta más conveniente” viene a ser un concepto jurídico indeterminado, susceptible de la más amplia revisión jurisdiccional en la cuestión que hace a la legalidad y razonabilidad de la comparación (op. cit. p. 107/108). V. Este Tribunal ha sostenido que el licitante o proveedor no tiene un derecho a la adjudicación sino tan solo un in terés legítimo, indirectamente protegido por la exigencia de que se cumplan las reglas establecidas, porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensión. La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca que, precisa mente, consiste en seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que a su juicio, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustit uir a la Administración. Sólo puede exigírsele que respete las formas requeridas, que los motivos de la decisión se ajusten a los datos del caso y que los móviles que han determinado su pronunciamiento no sean espurios. Esto implica que en cuanto a valora r la conveniencia de una u otra solución, la Administración es libre, ni puede un oferente invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que sólo lo reglado genera derechos y en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible (Sentencia No. 8/86, de 17/II/1986). VII. En el caso, el marco reglamentario fue el Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Abreviada No. Y42143 (A.A., fs. 61-121) y, a partir de lo aconsejado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones el 17/11/11, la A dministración resolvió descartar la propuesta del accionante por entender que no merecía la confiabilidad del cabal cumplimiento y seguir el criterio propuesto: adjudicar el llamado a las firmas EFINOR S.A. para el rubro “Industria y Comercio” y a DESA LTDA. para el rubro “Construcción”. VII. El primer agravio articulado por el accionante refiere a la decisión de la Administración de descartar de plano la oferta realizada por él a pesar de que sería la más baja en términos económicos. En primer lugar, es admitido que deben ser rechazadas in limine las ofertas que no se ajustan a los requisitos o condiciones de admisibilidad establecidas en los pliegos (REAL. Alberto Ramón, Licitación Pública en L.J.U. tomo LXXVI, Doctrina p.75) Sin embargo, no es corre cto que la oferta del actor fuera rechazada "de plano". Por el contrario, de la lectura del informe elaborado el 17 de noviembre de 2011, por la mencionada Comisión, se desprende que las razones por las cuales la oferta de ADRIÁN PUPPO fue desechada fueron expresamente establecidas y, previo a la decisión, la Comisión brindó la oportunidad a la empresa accionante, de ampliar la información presentada, extremo que no logró modificar la percepción expresada (A.A., fs. 6). Conforme se desprende de los antece dentes administrativos (A.A. fs. 30) la accionante habría redactado su oferta de manera tal que no satisfizo los aspectos solicitados por la Administración en el Pliego que rigió la licitación. Y, precisamente, ello ameritó a que en la etapa de estudio de las ofertas, la Comisión Asesora le solicitara información complementaria, relativa al rubro “vestimenta de trabajo” y “viáticos” del personal. Tal exigencia es razonable. Surge del Pliego (Capítulo III, Condiciones Técnicas, C) Elementos de protección p ersonal) que la empresa oferente debía proveer ropa de trabajo, de calidad similar a la que UTE provee a sus funcionarios (ropa de invierno, verano, equipo de lluvia, botas, zapatos, y elementos de protección, tales como guantes, cinto, etc.). Sin embargo, la actora al elaborar su oferta, en lugar de incluir el costo de ese rubro, incluyó otro “desgaste de ropa”, lo que llevó a que la Comisión la objetara, en tanto implica menos de lo requerido. Expresamente señaló la Administración: “Cuando se les solicita a las empresas que hagan un desglose de sus costos, la empresa Puppo pone dentro de sus costos el de la compensación por desgaste de ropa. En la construcción la empresa puede darle la ropa o pagarle una compensación por desgaste de ropa. En nuestro caso pedimos que el personal esté correctamente uniformado e identificado y mencionamos que se le debe dar uniforme de invierno y de verano. Esta exigencia es mayor a la de la compensación por desgaste de ropa.” (A.A. fs. 30). En lo que a los viáticos refiere, surge de la oferta presentada por ADRIÁN PUPPO, que la misma no cotizó el viático diario que corresponde abonar a los trabajadores, para que arriben a su lugar de trabajo. (A.A., fs. 277 y sgtes.). De acuerdo con lo establecido en el punto 1.5 del Pliego, este viático debía estar incluido en la oferta de cada empresa interesada y vale precisar que así lo hicieron los demás oferentes. Al respecto, señaló la Comisión: “El transporte jornalero que se especifica se refiere a una compensación que se le paga al trabajador de la construcción para solventar el gasto de transporte de Montevideo. Para el caso de este contrato, UTE se hace cargo del transporte, pero como lo aleja más de 50 km de la localidad se le debe pagar un viático que es el 50% del 60% de un sueldo de medio oficial. Este compromiso aumenta el costo de la hora en unos $20. En este punto, cabe señalar que la propuesta del actor no se ajustaba con exactitud a la descripción contenida en el Pliego que regía la licitación, ni siquiera luego de solicitarle información complementaria, y por ende, no resultaba comparable con las demás propuestas presentadas por los otros oferentes. Por lo que, respecto al ITEM 1 (esto es, rubro Construcción), fue descartada por entender la Comisión Asesora que no había demostrado que el precio ofertado cubriera las obligaciones legales. Proceder de otro modo por parte de la Administración hubiese implicado desatender de las bases del llamado o sea actuar de modo ilegítimo. IX. En segundo lugar, corres ponde abordar el agravio por no haber sido seleccionada pese a ser la oferta de menor precio. El art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adju dicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad. Recuerda Real que el estudio para dictaminar sobre la oferta más conveniente a los intereses del Estado y las necesid ades del servicio es realizado, entre nosotros, por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, que debe proponer la adjudicación a la oferta que estime más conveniente fundando su pronunciamiento (op. cit. p. 78). Eso que se conoce como "preadjudicación". Aunque -como se ha dicho - “oferta más conveniente” no significa necesariamente aquélla de menor precio porque la selección implica ponderar distintas variables y es un acto discrecional de la Administración, cabe relevar que la oferta del actor por el ÍTEM 2 (Industria y Comercio), conforme emerge de los antecedentes administrativos, fue técnicamente admisible pero ocupó el tercer puesto en el orden creciente de precios, resultando adjudicataria EFINOR S.A., que cotizó mejor precio. X. También sostuvo el actor que la adjudicación cuestionada vulneró el principio de igualdad de los oferentes por haberse adjudicado a dos empresas distintas, dividiendo los ítems licitados. A juicio del Tribunal, este agravio tampoco merece ser de recibo. La igualdad entre los oferentes no es más que un caso particular de aplicación del principio constitucional de igualdad frente a la ley, que tiene múltiples manifestaciones. Claramente, igualdad es aquí excluyente de arbitrariedad, en cuanto exigencia de racionalidad y exp licitación de los criterios que la A dministración debe seguir para seleccionar la oferta más conveniente (DELPIAZZO, Carlos. Contratación administrativa Universidad de Montevideo, 1999, p.22). Conforme se desprende del numeral 9.1 del Pliego de Condicion es Generales: “La Administración podrá dividir por razones fundadas la adjudicación de la licitación entre varios proponentes, así como aumentar o disminuir razonablemente las cantidades licitadas”. (A.A., fs. 91). A su vez, de la lectura completa del P liego, surge claramente la distinción entre los Ítems sobre los cuales versa la licitación (esto es: “Construcción” por un lado e “Industria y Comercio”, por otro), haciendo una evidente diferenciación no sólo de los servicios que se contratan para cada caso, sino de los rubros que pretenden cubrirse con cada uno de ellos (A.A., fs. 63 y 64). De ese modo, la A dministración tenía la potestad de dividir la licitación entre dos o más empresas y su decisión de adjudicar distintos ítems a distintos oferentes no afecta en absoluto el derecho de igualdad, en tanto no surge que lo hiciera incurriendo en abuso o desviación de poder, sino por razones de utilidad o conveniencia. XI. Finalmente, tampoco es de recibo el agravio del actor en cuanto a la insuficiencia de motivación del acto atacado. La posibilidad y los posibles fundamentos de rechazo de ofertas se encuentran expresamente previsto s en el numeral 3 del Pliego de Condiciones Generales, cuyo literal E expresa que las ofertas podrán ser rechazadas, en ca so de que “Solicitada la discriminación del precio, el oferente no demuestre, a juicio de UTE, que con el precio ofertado se cubran las obligaciones legales”. Precisamente, esta fue la razón que conllevó a la Comisión Asesora a descartar la oferta de la pa rte actora, al evaluar que la misma no ofrecía confiabilidad suficiente de ser cumplida cabalmente y así lo dijo en su momento. Por lo que el agravio esgrimido por la actora, en cuanto a la insuficiente motivación, tampoco es de recibo. XII. En definitiva, del análisis detenido de las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se resiste, fluye con claridad que el proceder de la Administración fue en un todo ajustado a Derecho, no siendo posible realizar objeción de ningún tipo. En efecto, no se a dvierten transgresiones, ni apartamientos por parte de la Administración a las disposiciones del Pliego ni de las reglas de buena administración. Por el contrario, es posible advertir una conducta razonable y acorde con la normativa que rigió en la presente licitación. Cabe recordar que el control de la regularidad del acto de adjudicación debe poner el acento en los principios propios del procedimiento licitatorio que, en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato a los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración y la nulidad debe declararse cuando se compruebe una trasgresión importante a tales principios (Sentencias Nos. 13/89, 1353/92, 714/97, 1014/98, 345/01). Por los expres ados fundamentos y, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución, y 22, 28, 36 y 38 del Decreto Ley No. 15.524, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria incoada y, en consecuencia, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los horarios del abogado de la p arte actora en la cantidad de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Sassón, Dr. Gómez Ted eschi, Dr. Tobía, Dr. Ec heveste, Dra. Castro (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).