Sentencia Definitiva N° 640/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de agosto de 2015. No. 640 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FRANCO MURTAGH, JORGE ERNESTO con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA. Acción de nulidad" (Ficha No. 19/13). RESULTANDO : I) Que, con fecha 4/2/2013, compareció el promotor (fs. 2/24), demandando la anulación de la resolución No. 0082/12 de fecha 19/3/2012, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, por la cual se aprobó el reglamento de ascensos para la provisión de cargos y funciones de alta conducción que luce en el anexo I y que se considera parte de la misma (fs. 47 A.A.); y de la resolución No. 0090/12 de fecha 19/3/2012, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, por la cual se dispuso el llamado a concurso de oposición y méritos y antecedentes para la provisión por vía de ascenso de un cargo de alta conducción (grado 17) con funciones de Gerente de Área Programas Habitacionales (funciones grado 19); asimismo, dis puso aprobar las Bases Particulares adjuntas del llamado dispuesto, las que regirán conjuntamente con el reglamento de ascensos para cargos y funciones de alta conducción aprobado por RD 0082/2012 (fs. 79 A.A.). Indicó que es funcionario presupuestado de la Agencia Nacional de Vivienda, incorporado como resultado de la reestructura del Banco Hipotecario del Uruguay de acuerdo a lo previsto en el art. 26 y ss. de la Ley 18.125. Destacó que, conforme lo prescribe el art. 28 eiusdem, los funcionarios incorporados por esta vía, continuarán gozando de la calidad de funcionarios de la Banca Oficial, gozando de los derechos, beneficios, garantías y obligaciones que establezca el Estatuto del Funcionario del Banco Hipotecario del Uruguay, hasta tanto se apruebe el Estatuto del Funcionario de la Agencia. Explicó que la mencionada disposición legal se aplica hasta tanto se dicte el acto legislativo que apruebe el nuevo Estatuto, siendo de transitoria aplicación el Estatuto del funcionario del Banco Hipotecario de l Uruguay aprobado por Decreto No. 353/994. Alegó que, en función de su cargo presupuestal y régimen jurídico aplicable, ostenta el derecho a la carrera administrativa y al ascenso, por lo que tiene vocación para el ascenso al cargo vacante existente en la estructura de cargos de la Agencia Nacional de Vivienda de Gerente de Áreas Programas Habitacionales y que la Administración pretendió proveer de forma definitiva por un procedimiento ilegítimo. Sostuvo que los actos impugnados le causan agravio por v ulnerar su derecho a la carrera administrativa y al ascenso y el interés legítimo a que la vacante se provea de acuerdo a un procedimiento arreglado a Derecho. Afirmó que los actos cuestionados violentan el principio de legalidad, ya que , se estableciero n normas de naturaleza estatutaria sin tener el órgano actuante competencia estatutaria de acuerdo a lo estipulado por la Carta. Alegó que, el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, se arrogó potestades que la Constitución de la República confiri ó al legislador como titular de la potestad estatutaria, disponiendo con manifiesta ilegitimidad la aprobación de normas reglamentarias con el ánimo de desaplicar la normativa vigente, para los funcionarios del Servicio Descentralizado incorporado por la Ley 18.125. En suma, solicitó la anulación de los actos administrativos resistidos. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó en los contenidos de fs. 30/32, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Señaló que, el reclamante no ha visto vulnerado derecho subjetivo o interés directo, personal y legítimo alguno, “ya que el acto cuya nulidad pretende se ajusta a derecho”. Afirmó que, para que pueda ser anulado, el acto debe ser agraviante y creador de la s ituación jurídica lesiva. La legitimación activa supone que el actor haya sido lesionado en un derecho subjetivo o interés directo, personal y legítimo. Alegó que, ni el reglamento aprobado ni las bases particulares para el concurso de marras, vulneraron la situación jurídica subjetiva del actor. La fundamentación en una violación del derecho al ascenso no es alcanzada por la norma constitucional, la que exige la insatisfacción de una pretensión jurídicamente necesaria, que no se observa en la especie. En lo sustancial, indicó que el art. 28 de la Ley 18.125 interpretado contextualmente, supone la preservación de los derechos subjetivos de los funcionarios anteriormente pertenecientes al Banco Hipotecario del Uruguay, pero ello no impide que la Agencia Nacional de Vivienda pueda adoptar su estructura y organización interna. Por igual, si se pretendiera la aplicación del art. 42 del Estatuto del Funcionario del Banco Hipotecario del Uruguay, para la provisión de los cargos gerenciales, dicho dispositivo prevé la designación directa en solución que ha sido desaplicada por contravenir lo dispuesto en los arts. 11 y 14 de la Ley 16.127. Finalmente, destacó que tanto el reglamento de ascensos para los cargos de alta conducción como las bases particulares d el llamado en cuestión, fueron puntualmente convenidos con la Comisión Representativa de los funcionarios pertenecientes al sistema escalafonario. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda anulatoria instaurada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 38), se produjo la que obra certificada a fs. 40 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 42/45 y la demandada a fs. 48/49). IV) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 84/2014 glosad o a fs. 52), solicitó como medida para mejor dictaminar, que se recabara el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Servicio Civil (fs. 52), cumpliéndose conforme a lo solicitado a fs. 56/58 vta. Oído nuevamente el Sr. Procurador del Estado en lo Cont encioso Administrativo (Dictamen No. 532/2014 glosado a fs. 62), aconsejó la confirmación de los actos administrativos resistidos. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 64), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dic tado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condic iones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que en autos se demanda la nulidad de los siguientes actos: resolución No. 0082/12 del 19 de marzo de 2012 dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de V ivienda, por la que se apr obó el reglamento de ascensos para la provisión de cargos y funciones de alta conducción que luce en el anexo, y que se considera parte de la misma (AA fs. 47); y de la resolución No. 0090/12 del 19 de marzo de 2012 también dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, por la que se dispuso el llamado a concurso de oposición y méritos y antecedentes para la provisión por vía de ascenso de un cargo de alta conducción (grado 17) con funciones de Gerente de Área Programas Habitacionales (funcio nes grado 19); asimismo, dispuso aprobar las Bases Particulares adjuntas del llamado dispuesto, las que regirán conjuntamente con el reglamento de ascensos para cargos y funciones de alta conducción aprobado por RD 0082/2012 (AA fs. 79). III) La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. IV) Corresponde en lo inicial analizar la defensa de la Administración demandada fincada en la falta de l egitimación activa del promotor, defensa que no se considera de recibo. En efecto, la demandada incurre en un clásico error al confundir la lesividad del acto con la legitimación, conceptos que refieren a aspectos diversos, extremo reiterado por este Trib unal en diversos pronunciamientos. Así, en la reciente Sent encia No. 572/2014, se señaló: “Debe entonces resaltarse, una vez más, que la lesividad no define la situación jurídica tutelable, puede de ser así, solamente tendrían legitimación causal activa l os justiciables gananciosos (esto es, quienes obtuvieran un fallo anulatorio), extremo que no puede ser compartido. En efecto, la legitimidad de un acto no define la legitimación de los actores en el proceso contencioso -anulatorio, y así se ha encargado d e resaltarlo el Tribunal en las recientes Sentencias Nos. 126/2013, 304/2013, 763/2013 y 289/2014. En el último de tales pronunciamientos, sostiene la Corporación: “La legitimación en la causa surge de hallarse situada en una determinada situación juríd ica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Debe reconocerse que es el propio texto del art. 309 de la Carta el que da lugar el malentendido. Empero, como bien advierte GIORGI: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un de recho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilida d de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legitimante, en otros términos, con derecho, contra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón” (GIORGI, Hécto r: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y ciencias Sociales, Universidad de la Rep ública, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140). (…) La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho”. Resulta inequívoco que el promotor cuenta con legitimación activa en la causa, puesto que se encuentra claramente comprendido dentro de la esfera subjetiva a la que alcanzan los actos impugnados. Concretamente en el caso, el compareciente exhibe un interés legítimo al aspirar a “una eventual y contingente decisión satisfactoria de dicho interés” tal como afirma el Maestro CASSINELLI MUÑOZ en su y a clásico trabajo en homenaje a SAYAGU ÉS LASO (“El interés legítimo como situación jurídica garantida por la Constitución Uruguaya”, AA. VV.: “Perspectivas del Derecho P úblico en la segunda mitad del siglo XX, publicación en homenaje al Profesor Enrique S ayagués Laso”, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969, T. III, p ágs. 288 a 290), que en el caso está dado por la legítima expectativa de concretar su “derecho a ascender” que, como bien sostiene inveterada jurisprudencia del Tribunal, no constituye un verdadero derecho subjetivo sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes existentes, lo haga conforme a Derecho. Incluso, el actor está dentro de la dimensión subjetiva del supuesto normativo creado por el a cto regla resistido. Así, la resolución No. 0082/12 aprueba el reglamento de ascensos para la provisión de cargos y funciones de alta conducción, y el reclamante tiene vocación para ascender a los cargos referidos. Como indica CAJARVILLE: “Si la norma es general, el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma. (….) Si la norma, por el contra rio, no es general sino particular, sólo estará legitimado, sólo tendrá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo. Por otra parte, si la norma lesiva es abstrac ta, el interés comprometido será directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo. Por otra parte, si la norma lesiva es abstracta, el interés comprometido será directo en todos los acontecimientos compren didos en la categoría que define el supuesto normativo; y si es concreta, el interés comprometido será directo sólo en el acontecimiento ubicado en el espacio y en el tiempo alcanzado por el supuesto normativo” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Conceptos c onstitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general - Conferencia Magistral” en “Revista de Derecho Público”, FCU, Año 22, Número 43, Agosto 2013, pág. 153). V) Ingresando al análisis sustancial, asiste razón al actor en su agravio relativo a la incompetencia del órgano emisor para dictar normas de carácter estatutario de acuerdo al régimen constitucional. En lo inicial, se conviene que la Agencia Nacional de Vivienda, e s un Servicio Descentralizado, que ostenta diversas peculiaridades, entre ellas, la relativa a su personal. Este se compone además del que ingresa a la misma a partir de su creación, por funcionarios provenientes del BHU como consecuencia de su reestructu ra, los que se rigen por los Convenios Colectivos que regulen las relaciones laborales en la Banca Oficial y continúan siendo afiliados a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, conservando los derechos, beneficios, garantías y obligaciones que establezca el Estatuto del Funcionario del BHU hasta que se apruebe el Estatuto del Funcionario de la Agencia (Cfe. FORCADE, Stella : “La Agencia Nacional de Vivienda” en Revista de Derecho Público, FCU, Número 38, Montevideo 2010, pág. 103). En tanto Servicio Descentralizado, el poder normativo atribuido para el dictado del Estatuto corresponde por imperio Constitucional al legislador (art. 59, literal E). Así la norma dispone que la ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base de que el funcion ario existe para la función y no la función para el funcionario y sus preceptos se aplicarán a los funcionarios de los Servicios Descentralizados, sin perjuicio de lo que a su respecto se disponga por leyes especiales en atención a la naturaleza de los cometidos. Se conviene que esta excepción prevista no puede entenderse, como la posibilidad de que el legislador otorgue al propio servicio descentralizado la competencia estatutaria. El artículo 23 de la Ley 18.125 en su literal g) dispuso como competencia del Directorio de la ANV “aprobar, dentro del plazo de 120 días de su instalación, el proyecto de normas especiales a incorporar al Estatuto del Funcionario y elevarlo al Poder Ejecutivo a sus efectos”. La norma, no atribuye a la Agencia Nacional de Vivi enda poder normativo para dictar disposiciones estatutarias. La labor asignada por el legislador (perfectamente compatible con lo regulado en la Constitución de la República), es meramente preparatoria. A tal fin, se le mandató al Directorio de la ANV la aprobación (término no utilizado en términos técnicos ajustados) del proyecto de normas “A INCORPORAR” al Estatuto, ¿por qué? Porque no los incorpora el Directorio por sí mismo porque carece de competencia estatutaria. No ostenta el poder jurídico habilitante para establecer el régimen jurídico que aplicará a su personal. Resulta claro que lo único que prevé la norma que la ANV “apruebe”, es el “proyecto de normas especiales a incorporar en el Estatuto del Funcionario”, pero no el Estatuto mismo, para l o cual impone de inmediato “elevarlo al Poder Ejecutivo a sus efectos”. Es indudable que las citadas normas legales no atribuyen poder normativo alguno al Directorio de un Servicio Descentralizado como la ANV para dictar y aprobar disposiciones estatuta rias por sí y ante sí, como lo es sin duda la aprobación de un reglamento de ascensos para la provisión de cargos y funciones de alta conducción dentro del organismo. El directorio de la ANV carece de competencia estatutaria. Tampoco resulta aplicable la disposición contenida en el literal H del art. 23 de la Ley No. 15.125 en cuanto dispone como competencia del directorio: “Designar, promover, trasladar y destituir a los funcionarios presupuestados, así como contratar a los eventuales, de cualquier naturaleza, y ejercer la potestad disciplinaria sobre todo el personal”. Va de suyo que para promover funcionarios como sería el caso, se supone que dicho mecanismo de promoción se realiza a partir de un régimen estatutario legítimamente definido y no a partir de actos viciados de incompetencia. Destaca GIORGI: “cuando la Administración dicta un acto exorbitando el campo de sus atribuciones, violando las reglas de competencia, el acto está viciado de incompetencia, en principio, el más grave y el de mayor e ntidad de los vicios jurídicos” (Cf. GIORGI, Héctor. “El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 199). Asimismo, el fundamento normativo individualizado por la Oficina Nacional de Servicio Civil, luego compartido por la Comisión Nacional de Servi cio Civil, tampoco resulta a juicio de este Tribunal aplicable. El artículo 14 , inciso 3º , de la Ley 16.127, textualme nte dispone: “Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados comerciales e industriales reglamentarán sus sistemas de calificaciones y ascensos con el asesoramiento de la Oficina N acional del Servicio Civil, atendiendo a las características particulares de cada organismo y los criterios generales de esta Ley, en un plazo de ciento veinte días a partir de su vigencia, dando cuenta a la Asamblea General”. La disposición legal, atribuyó la potestad de reglamentar los sistemas de calificaciones y ascensos, entre otros, a los Servicios Descentralizados de naturaleza comercial, pero esa facultad tenía una cortapisa temporal perfectamente delim itada, dando cuenta a la Asamblea General. Este tipo de disposiciones, comúnmente se conoce como “temporales” porque tienen un plazo de vigencia estipulado, cesando sus efectos al término previsto. Razón por la cual, no puede invocarse una disposición no rmativa que tuvo operatividad entre los años 1990 1991, cuando no existía aún la ANV. Del mismo modo, no se comparte el argumento de la demandada, fincado en que tanto el contenido del Reglamento de Ascensos para los cargos de Alta Conducción (resoluc ión No. 0082/12 de fecha 19.3.2012) como las Bases particulares del llamado para la provisión del cargo con funciones de Gerente de Área Programas Habitaciones, fueron convenidos con la Comisión Representativa de los funcionarios pertenecientes al sistema escalafonario. El fundamento exteriorizado carece de apoyatura normativa. La circunstancia de que determinado colectivo representativo de los funcionarios avale o dé “el visto bueno” al dictado de un reglamento no por ello sanea la irregularidad jurídica del mismo y, con ello y por vía consecuencial, considerar que las Bases particulares de un llamado para la provisión de un cargo, se ajustaron a Derecho. Por el contrario, si el órgano con competencia en la materia estatutaria no es el emisor del acto -regla resistido, entonces, de nada sirve como argumento de autoridad que el colectivo o representantes de funcionarios prestaran su conformidad. Resulta enteramente aplicable a la situación de autos lo expresado por el Tribunal en la Sentencia No. 635/2 013 en cuanto a que: “La incompetencia, como lo ha proclamado la Corporación en reiteradas oportunidades, es el más grave vicio que inficiona de nulidad al acto administrativo. Enseña al respecto el Prof. CAJARVILLE: “Presupuesto de derecho del dictad o de un acto administrativo es la existencia de una norma atributiva de competencia a un órgano estatal. Si no existe una norma que atribuya la potestad de dictar el acto que se trata, éste estará viciado por incompetencia (…). Cuando se trata de una nor ma que atribuye competencia, la consecuencia imputada consiste en el ejercicio de una potestad por un órgano estatal, potestad -omissis- de dictar un acto administrativo con determinado contenido” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. Tomo II. FCU 3ª Edición, 2012, pàgs. 24 y 25; en el mismo sentido: DUR ÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Elementos del acto administrativo”, en Revista de Derecho Público, Número 41, 2012, FCU, pág. 33). En cuanto al vicio en estudio, se ha expedido es te Tribunal en varias ocasiones señalando que dicha causal “insubsanable” de nulidad “es de pronunciamiento prioritario, en función de su incidencia respecto de las restantes articulaciones referidas con la ilegitimidad del acto (…) En consecuencia, como expresa MARIENHOFF. “La violación de las normas sobre competencia determina la nulidad del respectivo acto administrativo. Esto obedece a que la “competencia” representa un requisito o elemento esencial del acto administrativo…”; y continúa diciendo: “… para que un acto administrativo sea tenido como acto “regular”, es indispensable que reúna las condiciones esenciales de validez, entre éstas que sea dictado por autoridad competente” (“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, p ág. 583) (Cfme. Sentencia No. 587/2001. En resumen, siendo la competencia del órgano un presupuesto esencial para la validez del acto administrativo, su ausencia determina la nulidad insubsanable del mismo”. VII) Por otra parte y en cuanto a la ilegitimidad de la resolución No. 0090/12 del 19 de marzo de 2012 dictada por el Directorio de la ANV, por la que se dispuso el llamado a concurso de oposición y méritos y antecedentes para la provisión por vía de ascenso de un cargo de alta conducción con funciones de Gerente de Área Programas Habitacionales y por la que se resolvió aprobar las Bases Particulares, las que regirán el concurso conjuntamente con el Reglamento de Ascensos para cargos y funciones de alta conducción aprobado por RD No. 0082/2012; corresponde igualmente la solución anulatoria. Debe convenirse que la resolución No. 0090/12 al aprobar las Bases Particulares del llamado a concurso y remitirse al Reglamento d e ascensos aprobado por el acto -regla que acaba de analizarse, es un acto consecuencial o derivado de a nterior y por lo tanto, contaminado en su ilegitimidad por incompetencia de su órgano emisor por efecto de la llamada “propagación de la nulidad” o “nulidad en cascada”. Corresponde por tanto anular dicho acto por aplicación del referido principio, ya que el vicio originario de incompetencia relevado inficiona de nulidad todo acto ulterior conexo o que de aquél depende (artículo 104 Dec. Ley 15.524 y art. 113 CGP; conforme Sentencias No. 592/2007, 644/2011, 23/2013, entre otras). Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA: Acógese la demanda y , en su mérito , anúlanse los actos dictados el 19 de marzo de 2012 por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda No s. 0090/12 y 0082/12, éste con efectos generales y absolutos. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Sassón, Dr. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).