Sentencia Definitiva N° 639/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de agosto de 2015. No. 639 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "YERPO, OCTAVIO PIERINO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 546/2013). RESULTANDO : I) Que a fs. 51 compareció Octavio Pierino Yerpo, promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución N° 147.241, de 16/04/2012, dictada por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron adeudos tributarios al actor, por el período 01/01/2010 - 28/02/2011 por aporte patronal, mínimo y mora; más multas y recargos. Relató que el acto cuestionado se originó por la denuncia del Sr. Carlos Andrés Maccio, quien realizaba tareas de peón, promedialmente tres veces por semana, en la empresa unipersonal de la que era titular el compareciente y que giraba en el rubro de pintura. Al terminar la relación laboral, se le abonaron los rubro s que correspondía y se dejó constancia a través de un documento que se llamó acuerdo transaccional, sin perjuicio que se abonó todo. El BPS, tomando como base dicho documento, incrementó las remuneraciones diarias no declaradas, sumándoles los porcenta jes de los aportes personales y sobre la cifra que dio esta operación, calculó todas las multas y los intereses correspondientes. Destacó que desde el año 2006, existe jurisprudencia firme de la Corporación, en el sentido que este procedimiento de “nom inalización” utilizado por la demandada, es violatorio del principio de legalidad, a cuyos efectos citó algunos fallos. Concluyó que ante una tendencia jurisprudencial firme, definida y sostenida en forma invariable por el T ribunal de lo Contencioso Administrativo y sobre una cuestión de puro D erecho, corresponde que se acoja la demanda y se anule la resolución impugnada. II) Conferido traslado de la demanda por auto Nº 7266/2013, fs. 56, compareció la representante del Banco de Previsión Social a contestarla a fs. 65-68. Expresó que el acto en proceso está plenamente fundamentado y ha sido dictado conforme a derecho. Sobre el procedi miento de nominalización, señaló que el criterio seguido por la Administración es el correcto; supone el estricto cumplimiento de la normativa vigente y se encuentra en armonía con los principios de universali dad y obligatoriedad. Puntualizó que resulta n de aplicación en la especie, los artículos 163, 153 y el artículo 147, que establece el principio de primacía de la realidad, por sobre las formas jurídicas que los contribuyentes adopten, debiendo estarse a la realidad subyacente. El legislador no hace distinciones respecto a la materia gravada, no toma en cuenta si el trabajador fue declarado, no declarado, o subdeclarado, en todos los casos el aporte debe realizarse sobre las partidas realmente percibidas por el trabajador: el salario líquido más los aportes a la seguridad social, que conforman el salario nominal. Precisó que si bien la Corporación se ha apartado del criterio sostenido por el BPS, éste ha continuado en la aplicación del procedimiento, en el pleno convencimiento de la legalidad del mismo. En definitiva, solicita el rechazo de la demanda y la confirmación del acto cuestionado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 9099/2013 (fs. 70), habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 76. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 79 y vto. y 82-84. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 722/2014 (fs. 87 y vto.), aconsejando hacer lugar a la demanda interpuesta y anular el acto impugnado. VI) Por auto N° 10.082/2014, fs. 89, se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo es tudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que en autos se demanda la nulidad de la resolución No. 147241 dictada por la Gerencia de Sucursal de Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio d e atribuciones delegadas el 16 de abril de 2012, por la cual se determinaron tributos de seguridad social por el período 1 de junio de 2010 al 28 de febrero de 2011. Además se le impusieron las correspondientes sanciones por la infracción tributaria de mo ra con sus correspondientes recargos; una multa por omisión de constancia al amparo del art. 10 de la Ley No. 16.224 y una multa al amparo de lo establecido en el art. 87 de la ley Nº 16.713 (AA fs. 34) III) La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. Sintéticamente entiende que el acto impugnado resulta ilegítimo por la utilización del sistema de “nominalización” de las retribuciones sobre las cuales el BPS liquida las obligaciones adeudadas. IV) Asiste razón a la parte actora en cuanto a la ilegitimidad del llamado criterio de “nominalización” de aportes. Respecto a esta cuestión, la Corporación ha venido manteniendo posición unánime a partir del año 2006, pese a los sucesivos cambios producidos en su integración. Así, se sostuvo sistemáticamente que la llamada “nominalización” de las retribuciones infracciona la Regla de Derecho (Sentencias Nos. 520/2012, 482/2012, 179/2012, 153/2012, 8 1/2012, 1012/2011, 965/2011, 954/2011, 775/2011, 683/2011, 734/2010, 726/2010, 349/2009, 602/2008, 650/2007, 307/2006, entre otras). En la reciente sentencia No. 223/2013 se sostuvo: “Desde el año 2006 el Tribunal sostiene que resulta ilegítimo cuantific ar obligaciones tributarias mediante la aplicación del procedimiento denominado “nominalización”. (…) En la doctrina tributaria nacional, Adrián GUTIÉRREZ ha señalado que: “La denominada nominalización consiste en considerar que las sumas percibidas por el trabajador, constituyen su salario líquido, y por ende, a efectos de calcular el monto de CESS que corresponde abonar en tales situaciones, debe adicionársele a dicha suma líquida, el monto correspondiente a los aportes personales del trabajador, o sea su salario nominal” (GUTIÉRREZ, Adrián: “Comentario de Jurisprudencia. Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de retribuciones salariales”. Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, pág. 91). En otras palabras, el mecanismo implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador. En dicha operación se adicionan a las cantidades percibidas por el trabajador, las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse para llegar de este modo a la remuneración nominal. El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in idem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleado r incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de c alcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora”. El mecanismo seguido por el BPS en la liquidación de adeudos, partió de la presunción de que al momento de abonarse el salario al trabajador, la empleadora efectuó la retención y omitió verter el importe correspondiente; y por ello es que considera que las sumas efectivamente percibidas por el dependiente constituyen su salario líquido (que según el inc. 2º del art. 182 de la Ley Nº 16.713, es el nominal menos lo s aportes a la seguridad social e impuesto a las retribuciones personales) y, a partir de lo cual concluye que el monto imponible sobre el que debe calcularse la obligación tributaria resulta de añadir a lo pagado al trabajador el importe del aporte que presume se le retuvo. Sin embargo, conforme se señalara en los pronunciamientos citados, no existe ninguna norma que autorice a presumir que en casos como el de autos, el empleador haya efectuado retención alguna. La materia de que se trata es de exclusiva reserva legal y co n el criterio del BPS se estaría modificando la base de cálculo del tributo, sin texto habilitante (art. 153 de la Ley Nº 16.713). El agravio esgrimido por la actora, concerniente a la forma de cuantificación de las obligaciones tributarias resulta de re cibo. Ello determina que la demanda anulatoria, por este motivo, merezca el amparo del Tribunal, sin perjuicio del deber de la Administración demandada de recomponer su obrar y la posibilidad de cuantificar las obligaciones nuevamente de la forma que el Tribunal considera legítima. V) No obstante lo expuesto, a juicio de la Corporación la fase del acto impugnado que impone a la parte actora la multa al amparo del artículo 87 de la Ley No. 16.713, no resulta inficionada de nulidad. En efecto, la parte actora no esgrimió agravio sobre la fase del acto que le impuso esta sanción. Por tal motivo, esta porción del acto permanece incólume ya que resulta escindible y es inde pendiente y no resulta alcanzado por la fase viciada del acto. La multa tiene como base de cálculo el valor de la Unidad Reajustable y no las obligaciones determinadas de oficio o los salarios ilegítimamente nominalizados; por lo que la ilegitimidad en la forma de cuantificar las obligaciones no la inficiona. Por los expresados fundamentos, el Tribunal FALLA : Ampárase parcialmente la demanda y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada, salvo en la fase que le impone a la actora una multa al amparo del art. 87 de la Ley No. 16.713; sin especial condenación. A los efe ctos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Harriague , Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).