Sentencia Definitiva N° 638/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de agosto de 2015. No. 638 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NAHABETIAN DALLPOZZO, MELKON con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 417/13). RESULTANDO : I) Que con fecha 16/7/2013 , a fs. 2, comparece MELKON NAHABETIAN demandando la nulidad del “acto administrativo que determina su jubilación y la forma de cálculo de la misma”, así como contra “el acto administrativo que niega la reliquidación de la pasividad servida que en definitiva por tanto determina la imposibilidad de amparo a las Resoluciones de Directorio del BPS nº 7 - 2/09 y 11 -31/09”, en virtud de las cuales se habilita a los afiliados con causal jubilatoria por el Régimen de Transición , con cese posterior al 1/1/98 y con más de 10 años registrados en la Historia Laboral, a optar por un nuevo cálculo del sueldo básico jubilatorio, si éste les es más favorable, de acuerdo con lo que dispone el inciso 2º del literal B del artículo 71 de la Ley 16.713. Liminarmente, apunta que nunca le fue notificada personalmente la resolución que dispuso su jubilación, siendo de aplicación el art. 4 º, inc. 1º, de la Ley 15.869 y art. 143 del Decreto 500/991, pudiendo recurrirla en cualquier momento. Señala que al solicitar su jubilación quedó comprendido en el régimen de transición instrumentado por los arts. 64 y ss. de la Ley 1 6.713 y por el Decreto No. 125/996. Agrega que, el acto regla mencionado es violatorio de la normativa legal, pues regula situaciones o materias reservada a la ley; la Constitución de la República establece que solo la ley puede determinar las causales, cómputos, bene ficios, formas de cálculo, etc ., propios de la materia jubilatoria. Entiende que el procedimiento aplicado e n su caso por el Banco de Previsión Social es ilegítimo, pues adicionó años para construir un segundo pilar de comparación, cuya regencia lo fue a partir del 1/1 /1998, sin una razón que lo justifique, distorsionando los cálculos y determinando el sueldo bá sico jubilatorio en una cifra sensibleme nte menor a la que correspondía; así, en su caso, si se hubiera tomado para determinar el cálculo del sueldo básico, el promedio mensual de sus últimos 10 años, le hubiera correspondido la suma de $25.606,17; s in embargo, por efecto de la aplicación del Decreto No. 125/996 y su correspondiente “agregación” de años (16 años en total) se le adjudicó un promedio de $21.479,73, sensiblemente inferior. Sostiene que dado que computa 44 años de trabajo reconocidos de Industria y Comercio, su jubilación debió calcularse en base a lo establecido por el artículo 71 , literal B, de la Ley 16.713, por el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los diez últimos años de servicios. Indica que con fecha 11 /3/2009 y 15/4/2009 el Directorio del Banco de Previsión Social dictó dos resoluciones (R.D. 7 -2/2009 y R.D. 11 - 31/2009) mediante las cuales habilita a los afiliados con causal jubilatoria por el Régimen de Transición, con cese posterior al 1/I/1998 y con más de diez años registrados en la historia laboral, a efectuar un nuevo cálculo, en aplicación del lit. b) del art. 71 de la Ley 16.713, comparando los últimos años con el período registrado, otorgándoles el cr iterio que sea más beneficioso. Afirma que dichas resoluciones dejan desprotegidas situaciones como la suya, en las cuales no se accedió al mínimo de diez años de historia laboral registrada, por acceder a la jubilación con anterioridad, violándose los principios de justicia, igualdad y seguridad al no dispensársele idéntico tratamiento a quienes se hallan en la misma categoría jurídica (Régimen de Transición). En definitiva, solicita que se dicte sentencia decretando la nulidad de la Resolución de Directorio que aprobó su jubilación, así com o los posteriores actos administrativos ratificatorios de la misma, en merito a la ilegalidad del Decreto No. 125/996 (petitorio 3); y que, para el caso hipotético de no hacerse lugar a la nulidad de la resolución determinante de la jubilación, se decrete la nulidad de las Resoluciones de Directorio R.D. 7-2/2009 y RD 11-31/2009 (petitorio 5). II) Conferido traslado de la demanda, el representante del Banco de Previsión Social lo evacuó a fs. 16/19 del ppal., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. En primer término, controvierte los agravios esgrimidos, estableciendo que la liquidación del actor fue realizada conforme a Derecho, tal como surge del informe producido por la Sección Liquidación de Reformas y Leyes Especiales al que se remite la Asesoría Letrada de Pasivos en su Dictamen No. 23044. Afirma que para el cálculo de su sueldo básico se le determinó el promedio según lo dispuesto en el inciso 1º del literal B del artículo 71 de la Ley 16.713, con las especificaciones r ealizadas por el artículo 59 del Decreto 125/96. Entiende que la incorporación a la historia laboral de períodos anteriores al 1/4/96 tiene claro origen y fundamento legal (artículo 86 de la Ley 16.713). En definitiva, solicita que se desestime la demanda. III) Que abierta la causa a prueba a fs. 21, se produjo la que obra certificada a fs. 28. Alegaron las partes por su orden a fs. 30 y 43, respectivamente. IV) Que oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 676/2014 glosado a fs. 47 del ppal.) aconsejó el acogimiento de la demanda incoada; y se citó para sentencia, la que previo giro a estudio sucesivo de los Sres. Ministros, la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, conforme surge del petitorio 3° de la demanda, se so licita la declaración de nulidad de la resolución del Directorio del BPS que aprobó la jubilación del actor, así como los posteriores actos administrativos ratificatorios de la misma, en mérit o a la ilegalidad del Decreto No. 125/996. La referencia debe entenderse realizada al acto administrativo de fecha 30 de mayo de 2003, que otorgó al accionante una Jubilación común con una asignación originaria de $ 12.886,91, a servirse a partir del 21/1/2003 (fs. 66 A.A.), modificado por la Resolución del Directori o del BPS No. APC 62/2005, de fecha 27 de julio de 2005, que otorgó reforma de jubilación al actor, con una nueva asignación mensual de $ 13.020,04, a servirse a partir del 21/1/2003 (fs. 89 A.A.). Contra dicho acto, que , conforme los dichos no controver tidos del actor, no le fue notificado personalmente, interpuso éste, con fecha 26 de noviembre de 2012 los recursos de revocación y jerárquico (fs. 81 A.A.); en puridad, correspondía interponer contra dicho acto, emanado del Directorio del BPS, únicamente el recurso de revocación. Transcurrido el plazo de ciento cincuenta días sin resolución del recurso, se produjo con fecha 2 de mayo de 2013 la denegatoria ficta. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 16 de julio de 2013 (fs. 2 de autos). III) Asimismo, de acuerdo a lo indicado en el petitorio 5° de su demanda, el actor solicita que “ para el caso hipotético de no hacerse lugar a la nulidad de la RD determinante de la jubilación, se decrete la nulidad de las Resolu ciones de Directorio RD 7 -2/2009 y RD 11-31/2009”. En lo que respecta a este petitorio, emerge con claridad que la pretensión de nulidad respecto de estas Resoluciones del Directorio fue promovida en subsidio, solo para el caso de que el Tribunal no acog iera la demanda promovida contra la resolución que aprobó la jubilación del actor. Y bien, conforme se verá, la Corporación hará lugar a la demanda incoada contra el acto que aprobó su jubilación, por lo cual, no se verifica la condición habilitante del juzgamiento de las Resoluciones del Directorio R.D. 7-2/2009 y 11-31/2009. IV) En razón de lo señalado, las referencias que se realizarán en el presente pronunciamiento en relación al “acto impugnado”, corresponden en todos los casos al acto administrativo de fecha 30 de mayo de 2003, que otorgó al accionante una Jubilación común con una asignación originaria de $ 12.886,91, a servirse a partir del 21/1/2003, modificado por la Resolución del Directorio del BPS N° APC 62/2005, de fecha 27 de julio de 200 5, que otorgó reforma de jubilación al actor, con una nueva asignación mensual de $ 13.020,04, a servirse a partir del 21/1/2003, por ser éste, en definitiva, el único acto efectivamente impugnado de nulidad en estos obrados. V) Los argumentos que sust entan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. VI) Por Dictamen No. 676/2014, a fs. 47, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el acogimiento de la demanda incoada. VII) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidirá sustancialmente con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, y procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado, de acuerdo a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. VIII) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativo agregados al proceso, con fecha 30 de mayo de 2003 se le otorgó al accionante una Jubilación común art. 67 Ley 16.713, con una asignación originaria de $ 12.886,91, a servirse a partir del 21/1/2003 (fs. 66-67 A.A.). Posteriormente, mediante la Resolución Nº APC 62/2005 de fecha 27 de julio de 2005, el Directorio del BPS aprobó la Reforma de Jubilación Servicios Comunes Civil del accionante, otorgándole una nueva asignación de $ 13.020,04, a servirse a partir del 21/1/2003 (fs. 89 A.A.). En el año 2012, el actor compareció ante las oficinas del BPS interesándose por su procedimiento jubilatorio, respecto al cual nunca había tenido notific ación formal en su momento. En tal oportunidad, se le confirió una vista del expediente (fs. 71 A.A.), la que fue evacuada por el promotor el día 10 de octubre de 2012, solicitando la reconsideración de la asignación de la jubilación que se le sirve (fs. 72 y ss. A.A.). Con fecha 9 de noviembre de 2012, la Gerencia de Sector Derecho y Liquidaciones - Sección Liquidación de Reformas y Leyes Especiales del BPS, informó que para el cálculo del Sueldo Básico jubilatorio del accionante “se actuó de acuerdo a l a reglamentación Vigente al momento del Alta de la Pasividad, por lo que el promedio se determi nó según lo dispuesto en el inc. 1, Lit. B) , del Art. 71 de la Ley 16.713 con las especificaciones introducidas por el Art. 59 del Decreto 125/996” (fs. 79 A.A.). Al tomar conocimiento del criterio aplicado por el BPS para calcular su asignación jubilatoria, interpuso recursos administrativos contra el acto que determinó su jubilación, el cual nunca le había sido notificado (fs. 81 y ss. A.A.). Al verificarse la denegatoria ficta de los recursos interpuestos, comparece ante estos estrados promoviendo la presente demanda de nulidad. IX) Ilegitimidad del acto impugnado, en mérito a que el mismo aplicó el ilegal art. 59, literal B), del Decreto No. 125/996. Estima la Sede que la demanda incoada merece ser amparada, en tanto la jubilación servida al accionante mediante el acto procesado no se encuentra ajustada a Derecho, desde que la jubilación fue otorgada en base a una normativa claramente ilegal, como lo es el art. 59, lit. B), del Decreto No. 125/996, conforme lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal en la Sentencia No. 1017/2011, entre otras. El Poder Ejecutivo, al dictar el referido art. 59 del Decreto No. 125/996, se exorbitó en su potestad reg lamentaria, dado que innovó en la determinación del sueldo básico jubilatorio, materia de estricta reserva legal de acuerdo al art. 71 de la Ley 16.713. En consecuencia, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 25 , inc. 2°, del Decreto Ley 15.524, el acto encausado debe ser anulado por el Tribunal por resultar contrario a la regla de Derecho, en tanto constituye un acto de aplicación de un acto general ilegítimo. X) Se encuentra debidamente probado en autos que el accionante se encuentra comprendido en el Régimen de transición previsto en el literal B del art. 71 de la Ley 16.713, pero que no alcanza a tener diez años de asignaciones computables efectivamente registradas en su Historia laboral, implementada a partir de abril de 1996. En efecto, su pasiv idad le fue otorgada a partir de fecha 21 de enero de 2003 (fs. 66 y 89 A.A.). Asimismo, no resulta controvertido que para el cálculo de dicha pasividad se aplicaron las disposiciones del Decreto No. 125/996 previstas para este tipo de casos. El menciona do decreto estableció un sistema innovativo de cálculo para aquellos afiliados que, configurando causal jubilatoria a partir de 1998, no dispusiesen de un período de veinte años efectivamente registrados en su historia laboral, sistema que consistía en “agregar años” en forma sucesiva hasta llegar a los veinte años, para crear un segundo pilar de comparación con el cual contrastar el promedio actualizado de los últimos diez años. La ilegitimidad de tal método de cálculo, por exorbitar la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo, ha sido ampliamente analizada y así declarada por el Tribunal en Sentencia Nº 1017/2011 (plenamente aplicable al caso de marras), así como en las más recientes Sentencias Nos. 620/2013 y 118/2015, por lo que a las mismas cabe remitirse, brevitatis causae. Así, se señala por el Tribunal en el primero de los pronunciamientos referidos: “El artículo 59 del Decreto Nº 125/996, reguló situaciones inscriptas en el régimen de transición, que comprende a quienes teniendo caus al jubilatoria no alcanzaron los 10 años de asignaciones computables registradas en su historia laboral, situación en la que se encontraba la actora que se jubiló el día 30 de enero de 2005 y alcanzó 8 años, 9 meses y 29 días registrados en su historia laboral. La ley, no se refirió a esas situaciones particulares, por lo que el mecanismo previsto en el Decreto constituye una innovación al respecto. En efecto, el régimen que estableció el Decreto fue el de “agregar años” en forma sucesiva hasta llegar a los 20 años para crear un segundo pilar de comparación con el cual contrastar el promedio actualizado de los últimos diez años. El BPS ha defendido la legalidad de la disposición reglamentaria aduciendo que se trata de un reglamento de ejecución de la ley. Sin embargo, a juicio del Tribunal en tanto reglamento de ejecución, el decreto no puede exorbitar lo establecido por la ley, y por lo tanto ha de considerarse que viola la regla de derecho, ya que innova en una materia de reserva legal. Como seña la CAJARVILLE, la materia opera como límite a la potestad reglamentaria (que es una potestad de principio en nuestro ordenamiento). La legitimidad del reglamento se diagnostica, como dice el autor, examinando la existencia y adecuación a las reglas de dere cho de sus presupuestos y sus elementos, y uno de los presupuestos de cualquier acto administrativo -y el acto reglamentario lo es - es la competencia. El reglamento no puede invadir una competencia asignada a la ley en forma exclusiva, como sucede en los c asos en los que hay ciertas materias donde rige, por previsión constitucional, la reserva de ley (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Relaciones entre la ley y el reglamento en el Derecho uruguayo” en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, Montevideo, 2008, págs. 432 y siguientes). La aplicación del sistema que prevé el decreto, resulta perjudicial a los intereses de la actora, conforme surge del cálculo agregado a fs. 99 de los A.A.; y el método de cálculo comparativo propuesto por el Decreto, supone que no siempre el cálculo más beneficioso para el afiliado es el que se otorga (AA fs. 165), violentando lo dispuesto por el art. 71, lit. b), de la ley Nº 16.713. En definitiva, la norma reglamentaria desborda el marco legal de forma ilegítima, correspondiendo la anulación de la RD No. APC -29/2005 de fecha 13.4.2005 pues el BPS aplicó un mecanismo para hallar el sueldo básico jubilatorio, que no fue previsto legalmente ” (Cfme. Sentencia No. 1017/2011). Las consideraciones expuestas en el pronunciamiento citado resultan plenamente trasladables a la presente contienda, y determinan por iguales fundamentos la ilegitimidad del acto encausado. XI) En conclusión, es correcto el criterio que postula el accionante cuando afirma que, en su caso, cabe consider ar únicamente el promedio de los últimos diez años de servicios de acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 16.713, sin crear artificialmente ningún otro pilar de comparación, sin sostén legal alguno. La liquidación de la pasividad realizada por el BPS ha sido ilegítima, en tanto, siendo la norma reglamentaria i legal (art. 59 , lit. b, Decreto No. 125/996), no cabía otra alternativa que hallar el sueldo básico jubilatorio con las soluciones que suministra el texto legal, para lo cual cabía recurrir al procedimiento de integración analógica (art. 16 del Código Civil). Por todo lo cual, corresponde amparar la pretensión anulatoria movilizada por el promotor contra el acto que otorgó su pasividad en aplicación del ilegítimo Decreto No. 125/996. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado , teniéndose en consideración lo señalado en los Considerandos II, III y IV del presente pronunciamiento. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $22.000 (pe sos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).