Sentencia Definitiva N° 607/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2015. No. 607 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ, NIBIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL . Acción de Nulidad” (Ficha No. 418/2013). RESULTANDO : I) Que compareció Nibia RODRÍGUEZ y, en el exordio de su escrito de demanda, expresó que comparece a demandar la declaración de nulidad de dos actos: i) el que identificó como: “la RD que determina su jubilación y la forma de cálculo de la misma”; y ii) el acto administrativo por el que el Directorio del BPS no hizo lugar a la reliquidación de su pasividad y que, en definitiva, determina la imposibilidad de amparo a las RD 7-2/09 y 11-31/09. Luego en el petitorio del escrito, reiteró que pretende que se declare la nulidad de la Resolución del Directorio que aprobó su jubilación; agregando que también pretende la nulidad de las posteriores ratificatorias de la misma, en mérito a la ilegalidad del Decreto 125/996 del 1 de ab ril de 1996. Y subsidiariamente “para el caso hipotético de no hacerse lugar a la nulidad de la RD determinante de su jubilación, se decrete la nulidad de las Resoluciones de Directorio RD 7-2/2009 y RD 11-31/2009”. La actora indicó que gestionó su retiro ante el BPS luego de haber configurado causal jubilatoria por la causal común. Puntualizó que nunca fue notificada de la resolución por la que se le otorgó su jubilación. Recordó que con fecha 11.3.2009 y 15.4.2009 el Directorio del BPS dictó las Resoluciones RD 7-2/2009 y RD 11-31/2009 por las que habilitó a los afiliados con causal jubilatori a por el Régimen de Transición -como es su caso- con cese posterior al 1.1.1998 y con más de 10 años registrados en su Historia Laboral a optar por un nuevo cálculo del sueldo básico jubilatorio si éste le es más favorable, de acuerdo con lo establecido por el art. 71 , inciso 2º , literal b) , de la Ley No. 16.713. Oportunamente, el 28.6.2012, se presentó a solicitar que el BPS reforme el cálculo de su sueldo básico jubilatorio al amparo de las m encionadas RD, pero su petición fue denegada. Narró que la Administración no hizo lugar a lo peticionado y declaró que las jubilaciones que percibe se encuentran ajustadas a Derecho. Sin embargo, a pesar de lo actuado, la resolución que oportunamente le o torgó la jubilación continuó sin ser notificada. Recién con fecha 15.11.2012 tuvo conocimiento de la forma en que fue calculada su jubilación. En consecuencia, el día 22.8.2012 recurrió tanto la resolución que aprobó su jubilación, la fórmula de cálculo d e la misma y como también, la resolución que denegó el amparo que gestionó a las RD 7-2/09 y 11-31/09. Insistió en que el BPS no notificó jamás en legal forma el acto que otorgó su pasividad, por esa razón, la recurrencia movilizada resulta tempestiva; además, el organismo no objetó la recurrencia realizada. Señaló que al solicitar su jubilación con fecha 28.2.2003, quedó comprendido en el régimen de transición ins trumentado por los arts. 64 y siguientes de la Ley 16.713 y por el Decreto Reglamentario del Poder Ejecutivo No. 125/996. Expresó que el decreto reglamentario mencionado es violatorio de la normativa legal, pues regula situaciones o materias reservadas a la ley. L a Constitución de la República -art. 86 - establece que solo la ley puede determinar las causales, cómputos, beneficios y formas de cálculo. Añadió que la materia legislada está limitada supra -legalmente a los solos efectos de hacerla ejecutar, sin reformarla ni sustituirla (Art. 168 , núm. 4 C.N.). Por consiguiente, todo cálculo que ten ga por objeto determinar el monto de las prestaciones jubilatorias debe realizarse sobre las bases y principios establecidos en la ley y especialmente por lo que establece el art. 71, lits. a, b, c y d. Recuerda que el dictado del literal b del Decreto No . 125/96, estuvo motivado en que la L ey No. 16.713, no fue omnicomprensiva de todas las situaciones en que se encontraban los afiliados incluidos en el régimen de transición. En efecto, la ley no previó có mo se calcularía el sueldo básico jubilatorio de aquellos afiliados que, como la actora, estaban comprendidos en el régimen de transición (literal b) del art. 71 de la Ley No. 16.713), pero no alcanzaron a tener 10 años de asignaciones computables registradas en su historia laboral (debe recordarse que la historia laboral fue regimentada recién en 1998, con el dictado del Decreto No. 152/998, por lo que a partir de ese año los afiliados comenzaron a tener sus registros de asignaciones computables documentados en la historia laboral). El Decreto llenó la la guna normativa previendo la forma de cálculo del sueldo básico jubilatorio para estos afiliados que configuran causal luego de 1998, hasta tanto se dispusiera de un período de 20 años registrados en su historia laboral. Este mecanismo dispuesto por el Dec reto consiste en “agregar años” de manera ficta para hacer el comparativo, y de este modo hallar el sueldo básico jubilatorio, es el que la actora considera ilegal. Entiende que la ley no habilita la confección de ese segundo pilar de comparación que prevé el Decreto, en base a agregar años para hacer el comparativo. Se regula un procedimiento que consiste en “agregar” años fictos a los últimos 10 años de servicios, conformando de ese modo un segundo pilar de comparación que desvirtúa lo dispuesto por el Le gislador, con grave perjuicio para el afiliado (art. 59, literal b), inciso 1º, del Decreto No. 125/996). El procedimiento consistente en agregar años para construir ese segundo pilar de cálculo es violatorio de la normativa legal y, por ende, ilegítimo. En su caso, de acuerdo al cálculo efectuado por el BPS conforme al Decreto 125/996 se efectuó la siguiente operación. Se tomaron los servicios registrados en su historia laboral d esde el 1º de abril de 1996 hasta 2003 (fecha de cese); se tomaron en total 6 años y 1 0 meses, que luego fueron “agregados” a los 10 primeros , sumando un total de 16 años, que son los que se tomaron para calcular el promedio mensual de asignaciones computables actualizadas correspondientes a su sueldo básico jubilatorio. Este proce dimiento ilegítimo “inventado” sobre la base de agregar años para construir un segundo pilar de comparación, tiene además vigencia a partir del 1º de enero de 1998 sin una razón que la justifique, contribuyendo a generar una acumulación de años, verdaderos y agregados, que tergiversan los cálculos y determinan que el sueldo básico de jubilación, resulte muy inferior al que realmente corresponde. En su ca so, si se hubiera tomado para d eterminar el cálculo del sueldo básico el promedio mensual de los últimos 10 años, le hubiera correspondido una suma de $ 18.011,33; sin embargo, por efecto de la aplicación del Decreto 125/996 y su correspondiente “agregación de años” (16 en total); s e le adjudicó un promedio de $ 16.137,13, sensiblemente inferior. Por tales razo nes se impugna el acto administrativo que aprobó su jubilación. Detalló con total precisión la situación en la que está comprendida y adujo que en su caso, la aplicación de lo establecido en el Decreto 125/996 le perjudicó enormemente. El cálculo se realiz ó en función del promedio mensual de asignaciones computables actualizadas de los últimos 10 años de servicio, en consideración a que la Historia Laboral Registrada no alcanza los años exigidos por la ley y, por consiguiente, no le es aplicable, ni resulta posible el procedimiento de comparación. Por consiguiente, se impugna la resolución de Directorio que le asignó la jubilación que percibe, por haber sido calculada al amparo del ilegítimo decreto 125/996 y, en su lugar, solicitó que se proceda a calcular la misma exclusivamente con aquella parte de la ley (art. 71 , literal B) aplicable al caso, consistente en calcular el “sueldo básico jubilatorio” únicamente por el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los últimos diez años de servicios, en consideración a que la Historia Laboral registrada no alcanza los años exigidos por la ley y, por consiguiente, no le es aplicable, ni es posible el procedimiento de comparación. También y, en otro orden, expreso los agravios que le causan las Resoluciones del Directorio del BPS RD 7-2/2009 y RD 11-31/2009 contra las que también contiende. Esas resoluciones habilitaron a los afiliados con causal jubilatoria por el Régimen de Transición, con cese posterior al 1.1.1998 y con más de 10 años registrados en su Historia Laboral a efectuar un nuevo cálculo, teniendo en cuenta el inciso 2º del Lit eral b) del art. 71 de la Ley No. 16.713; comparando los últimos 10 años con el período registrado para que les sea otorgado el cálculo más favorable. Esas resoluciones sin embarg o, deja al desamparo a quienes -como en su caso - no tuvieron la oportunidad de alcanzar a tener 10 años de Historia Laboral Registrada por acceder a una jubilación con anterioridad, aunque también incluidos dentro del Régimen de Tr ansición. A la arbitrariedad inicial del Decreto 125/996 se le suma la que entrañan las resoluciones del Directorio del BPS, que dejan al descubierto situaciones como la que le comprende. El condicionamiento es inaceptable y deja a los afiliados en su situación sometidos al cálculo jubilatorio efectuado inicialmente, sobre bases equivocadas, como las que surgen del Decreto 125/996, tal como se demostró. El discrimen colide con los principios de seguridad jurídica e igualdad. Concluyó que las mencionadas r esoluciones del Directorio del BPS son ilegítimas y deben ser anuladas. En su lugar, el BPS debió acceder a efectuar el cálculo de su sueldo básico jubilatorio por el promedio mensual de las asignaciones computables de los últimos 10 años de servicios, solamente en mérito a la única parte legal aplicable de la norma (literal b) del art. 71 de la Ley No. 16.713). II) Corrido el correspondiente traslado, compareció el representante de la parte demandada a contestar el accionamiento. La Administración en su defensa, controvirtió en todos sus términos la ilegitimidad del acto dictado. Manifestó que el cálculo de su sueldo básico se determinó según lo dispuesto por el inc. 1 del lit . B del art 71 de la Ley 16.713 según el art. 59 del Decreto 125/96. Adujo que conforme a lo dispuesto por el art. 86 de la referida ley, y por el Decreto 152/98 la historia laboral rige desde el 1 de abril de 1996, y que el mismo texto legal facultó al Poder Ejecutivo también a establecer una fecha de vigencia anterior cuando dis pusiere de información sobre las asignaciones computables. El texto legal facultó al Poder Ejecutivo a determinar no solamente la fecha de vigencia de la historia laboral con carácter general, sino también establecer una anterior cuando se dispusiere de in formación sobre las asignaciones computables Finalmente solicitó el rechazo de la acción instaurada. III) Abierto el juicio a prueba ninguna de las partes propuso el diligenciamiento de medios probatorios. La demandada cumplió con su deber de incorpora r los antecedentes administrativos, que lucen agregados en la carpeta en 114 fojas. IV) Alegaron ambas partes p or su orden (fs. 30 a 40 vuelto, y 43 - 43 vuelto, respectivamente). V) El expediente fue girado a consideración del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administr ativo, que emitió el Dictamen No. 581/2014, por el que aconsejó amparar la demanda incoada (fs. 46 a 47 vuelto). VI) Por Decreto No. 8100/2014 (fs. 49) s e citó a las partes para sentencia, la que previo estudio de los Sres. Ministros se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que la pretensión deducida por el compareciente Nibia RODRÍ GUEZ tiene el siguiente contenido. En el exordio de su escrito de demanda, expresó que comparece a d emandar la declaración de nulidad de dos actos: i) el que identificó como: “la RD que determina su jubilación y la forma de cálculo de la misma”; y ii) el acto administrativo por el que el Directorio del BPS no hizo lugar a la reliquidación de su pa sividad y que, en definitiva, determina la imposibilidad de amparo a las RD 7-2/09 y 11-31/09. Luego en el petitorio del escrito, reiteró que pretende que se declare la nulidad de la Resolución del Directorio que aprobó su jubilación; agregando que también pretende la nulidad de las posteriores ratificatorias de la misma, en mérito a la ilegalidad del Decreto 125/996 del 1 de abril de 1996. Y subsidiariamente, “para el caso hipotético de no hacerse lugar a la nulidad de la RD determinante de su jubilación, se decrete la nulidad de las Resoluciones de Directorio RD 7-2/2009 y RD 11-31/2009. II) La actora cumplió con los presupuestos requeridos para la admisibilidad de su demanda anulatoria en relación a dos de los actos contra los que endereza su accion amiento (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869), por lo que el Tribunal ingresará a la consideración del mérito de la cuestión. III) Precisión inicial s obre la identidad del acto cuya legitimidad se examinará en lo sucesivo. III.I) Si bien la actora contiende contra dos actos administrativos, el accionamiento que hace contra algunos de ellos tiene carácter subsidiario. De la lectura del escrito de demanda, surge con total claridad que la actora pretende, en primer término, que se declare la nulidad del acto que le otorgó su jubilación, por entender que fue ilegítima la forma en que fue calculado su sueldo básico jubilatorio. El desarreglo a Derecho de ese acto, se debe -a juicio de la actora - a que se aplicó el procedimiento previsto en el art. 59, literal b), del Decreto No. 125/996, que considera ilegítimo. Los términos del cuestionamiento fueron detallados in extenso en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión en honor a la brevedad. Corresponde, por ende, analizar la legitimidad de ese acto que otorgó la jubilación de la pretensora (fs. 44-45 de los A.A.). III.II) El Tribunal, en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por las razones que explicitará en lo sucesivo, amparará la p retensión anulatoria movilizada contra el referido acto administrativo. Tal decisión, determina que resulte innecesario ingresar en el análisis de la legitimidad del otro acto contra el que contiende, por el carácter subsidiario que tiene el accionamiento emprendido. El Tribunal, en lo sucesivo, simplemente reiterará el temperamento sostenido en las Sentencias Nos. 1017/2011 y 118/2015. En este último fallo se sostuvo: “Análisis sustancial. Ilegitimidad del acto que otorgó la jubilación al actor por su afi liación a la Caja Civil por aplicar el ilegítimo procedimiento establecido en el Decreto No. 125/996 (art. 59, literal b). Lo medular del caso a estudio, estriba en establecer la legitimidad de la aplicación que el BPS ha hecho del art. 59, literal b), del Decreto No. 125/96, puesto que el acto enjuiciado es un acto que aplica dicha disposición reglamentaria y, por lo tanto, puede ingresarse en el examen de su legitimidad (art. 25, inciso 2º, del Decreto-Ley No. 15.524). En particular, corresponde resolve r si dicha disposición violenta normas de rango superior al prever una forma de calcular el monto del sueldo básico jubilatorio, para aquellos afiliados que, como el actor, estaban comprendidos en el régimen de transición (literal B del art. 71 de la Ley N o. 16.713), pero no alcanzaron a tener 10 años de asignaciones computables registradas en su historia laboral. El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la ilegitimidad del mecanismo de cálculo del sueldo básico jubilatorio para el referido universo de afiliados, en términos que corresponde revalidar enteramente en este caso (ver sentencias Nos. 1017/2011 y 620/2013). El agravio de la actora sobre la ilegitimidad del Decreto No. 125/1996 es de recibo. Dicho decreto llenó una laguna normativa y reguló una situación que no fue prevista por la Ley No. 16.713, estableciendo la forma de cálculo del sueldo básico jubilatorio para determinados afiliados comprendidos en el régimen de transición. El régimen que estableció el Decreto fue el de “agregar años” en forma sucesiva hasta llegar a los 20 años para crear un segundo pilar de comparación con el cual contrastar el promedio actualizado de los últimos diez años. El BPS ha defendido la legalidad de la disposición reglamentaria aduciendo que se trata de un reglamento de ejecución de la ley; empero, no es de recibo este argumento porque se trata de una disposición reglamentaria ilegítima por exceder el marco legal. El Decreto -como ya se expresó - plantea soluciones para aquellos afiliados que configuran causal jubilatoria a partir de 1998 y hasta que se disponga de un período de 20 años registrados en la historia laboral, pero tal solución, no están prevista en la ley (Cf. LÓPEZ LÓPEZ, Adriana: “Liquidación de pasividades: sueldo básico jubilatorio y asignaciones jubilatorias” en AA. VV: “Temas Jubilatorios”, Grupo de Investigación de Seguridad Social, Comisión Sectorial de Educación Permanente, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Montevideo 2006, págs. 116 y 117). La norma reglamentaria desborda el marco legal de forma ilegítima. Como lo ha dicho el Tribunal en el pasado, el reglamento de ejecución no puede desbordar el contendido legal (Sentencia No. 116/86 y, más recientemente, las Nos. 642/2014, 631/2013, 442/2013 y 142/2014 ). Al decir de MARTINS, el reglamento de ejecución no puede innovar, ni puede tampoco traicionar el espíritu y la letra de lo que debe mandar cumplir. (MARTINS, Daniel Hugo: “Regulación jurídica del reglamento en el Derecho Público Uruguayo”, AA. VV.: “Actividad Reg lamentaria de la Administración”, FCU, Montevideo, 1989, pág. 95). En el caso a estudio, por medio del reglamento se está supliendo a la ley, llenando un vacío dejado por ésta y creando una forma adicional de cálculo del sueldo básico jubilatorio, que se suma a las previstas en el texto legal. El procedimiento seguido por la Administración al dictar el art. 59, literal b) del Decreto 125/1996 implicó llenar una laguna legal por medio del decreto reglamentario. Destacó que la materia jubilatoria, al menos en determinados aspectos como el que concierne al problema tratado en autos -como expresa la actora invocando el art. 86 de la Constitución de la República - es una materia reservada a la ley. En este caso, el Decreto No. 125/96 está invadiendo una zona reservada a la ley. Como señala CAJARVILLE, la materia opera como límite a la potestad reglamentaria (que es una potestad de principio en nuestro ordenamiento). La legitimidad del reglamento se diagnostica, como dice el autor, examinando la existencia y adecu ación a las reglas de derecho de sus presupuestos y sus elementos, y uno de los presupuestos de cualquier acto administrativo -y el acto reglamentario lo es - es la competencia. El reglamento no puede invadir una competencia asignada a la ley en forma exclu siva, como sucede en los casos en los que hay ciertas materias donde rige, por previsión constitucional, la reserva de ley (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Relaciones entre la ley y el reglamento en el Derecho uruguayo” en Sobre Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 2008, págs. 432 y siguientes). En definitiva, cabe compartir la conclusión del actor, cuando denuncia la ilegitimidad de la liquidación de la pasividad realizada por el BPS. Siendo la norma reglamentaria ilegal, no cabía otra alternativa qu e hallar el sueldo básico jubilatorio con las soluciones que suministra el texto legal, para lo cual hay que recurrir al procedimiento de integración analógica (art. 16 del Código Civil). En ese sentido, es absolutamente compartible el criterio que postul a la accionante, ya que el camino más razonable, era considerar únicamente el promedio de los últimos diez años, sin crear artificialmente ningún otro pilar de comparación, sin sostén legal alguno. En definitiva, corresponde amparar la pretensión anulator ia movilizada contra el acto que otorgó su pasividad por el régimen de afiliación a la Caja Civil en aplicación del ilegítimo Decreto 125/996.”. Siendo el presente caso, en lo sustancial, idéntico al que dio lugar al dictado de la sentencia transcripta, co rresponde mantener ese temperamento y amparar la pretensión anulatoria. Por los fundamentos explicitados, el Tribunal en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por unanimidad, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto impugnado en la fase de cuestionamiento ; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $23.000 (pesos uruguayos veintitrés mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r.), D r. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).