Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 496/2015
16 de julio de 2015
- Ficha (IUE)
- 227/2013
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 16 de julio de 2015.
No. 496
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “EL SUPER TRIUNFO S.R.L. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 227/2013).
RESULTANDO :
I) Que, con fecha 19/4/2013, compareció la promotora a demandar la anulación de la resolución No. 84210 de fecha 1/6/2010 , dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso determinar obligaciones tributarias de la seguridad social, tipificó la infracción de mora, más multas y recargos consiguientes, en el período 1/7/2009 - 31/10/2009 (fs. 2 del ppal.); y de la resolución No. 146330 de fecha 28/3/2012, dictada por la Gerencia de Sucursal, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso determinar obligaciones tributarias de la seguridad social, tipificó la infracción de mora, más multas y recargos consiguientes, en el período 1/3/2007-31/12/2011 (fs. 1 del ppal.).
Señaló que los actos resistidos se dictaron en contrariedad con la regla de Derecho, habida cuenta que la Administración padeció error en los avalúos que sirven de fundamento a tales resoluciones, configurándose un supuesto de motivación errónea de los actos, extremo qu e los vicia irremisiblemente de nulidad.
Precisó que, en función del avalúo No. 582.658, la Administración procedió a determinar las obligaciones tributarias en base a los cinco socios que surgían del contrato social (Eva SOSA, Daniel VEIGA, Alexis GASTÁN, Carlos NETTO y Ximena CABRERA ), por el período 1/3/2007 al 31/12/2011. Sin embargo, en vía administrativa el representante de la empresa, Sr. Miguel Ángel CABRERA manifestó que los socios de la empresa continuaban en actividad con excepción de Eva María SOSA que se había desvinculado desde hacía 3 años aproximadamente y de Ximena Natali CABRERA ALBARRACIN que es socia sin actividad desde marzo de 2008, aproximadamente.
En tal sentido, hizo caudal de los certificados notariales incorporados en vía recursiva, en los que consta que ambas socias no tenían actividad, la primera porque se había desvinculado definitivamente de la sociedad y, la segunda, porque padecía problemas psicológicos que obstaculizaban estar al frente del emprendimiento.
El mismo crit erio lo consideró aplicable respecto del avalúo No.
507.774 que precedió al dictado de uno de los actos encausados, por el período 1/7/2009 al 31/10/2009, ya que se liquida por los cinco socios cuando surgía de las actuaciones administrativas que desde el año 2008 dos de dichos socios no tenían ya actividad.
Como elemento agravante, indicó que la Administración procedió a duplicar la determinación de las obligaciones tributarias, avaluando dos veces por el mismo período.
Alegó que el Organismo Previsional para determinar las obligaciones tributarias no consideró los haberes declarados sino que procedió a nominalizarlos; dicho criterio, señaló, ha sido reiteradamente sindicado por el Cuerpo como ilegítimo en sus diversos pronunciamientos.
Por último, in dicó que no surge de las actuaciones administrativas que se le haya conferido vista en legal forma. Particularmente, sostuvo que en relación al avalúo No. 507.774 la pretendida vista se envió por correo, no surgiendo constancia de recibo por parte del dest inatario. Mientras que, en relación al avalúo No. 582.658, surge un cedulón de vista en donde no se hace expresa mención, como lo establece la normativa, respecto de la persona con quien se practicó la diligencia. No surge firma alguna de recibo o bien constancia de que no se encontró al interesado.
Sin perjuicio de ello, puntualizó que por la resolución No. 146.330 se señaló que el contribuyente tomó vista de las actuaciones pero que renunció a la posibilidad de evacuar la misma. Tal renuncia no surge en forma irrefragable de las resultancias administrativas.
En definitiva, solicitó la anulación de los actos administrativos cuestionados.
II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 39/43 vta., bregando por su rechazo en ba se a los siguientes fundamentos.
Señaló que, con referencia a la presunta inactividad de dos socias de la sociedad, la misma no surge puntualmente acreditada. De acuerdo a los registros informáticos del Banco de Previsión Social , que se nutren de las declaraciones juradas presentadas por las empresas en cumplimiento de su obligación de registro de la constitución y sus modificaciones, las socias en cuestión cuya inactividad por distintas circunstancias se pretende , figuran vinculadas a la empresa y con ac tividad desde el 23/5/2006, sin fecha de egreso.
Por otra parte, destacó que, en la declaración de fecha 10/12/2009 prestada por el Sr. Miguel Ángel CABRERA ante los inspectores actuantes, se indicó cómo estaba integrada la sociedad a esa fecha, incluyendo entre los socios a Ximena CABRERA ALBARRACIN y a Eva
SOSA.
Recién en ocasión de la segunda fiscalización realizada, la empresa a través de su representante procuró modificar la integración de la sociedad, sin respaldo probatorio alguno.
En oportunidad de interponer los recursos administrativos contra los actos de determinación, la actora pretendió agregar un contrato de cesión de cuotas sociales de fecha 20/8/2012 y darle efecto retroactivo a dicha cesión al año 2008, extremo que no resulta admisible.
Pero, además, dicha cesión se realiza en favor de la Sra. Ximena CABRERA que en la demanda anulatoria se señala que padece de trastornos psicológicos que le impiden estar al frente del negocio.
Respecto del procedimiento de nominalización, expresó q ue en los casos en que la determinación se realiza sobre los sueldos correspondientes por laudo, no corresponde el agravio articulado, en tanto las sumas no son nominalizadas, como ocurre en el caso del Sr. CABRERA y la Sra.
VÁZQUEZ.
De igual forma, dest acó que en los casos en que el Organismo Previsional nominaliza los salarios, lo hace en el entendido de que dicho procedimiento supone el estricto cumplimiento de la normativa vigente y se encuentra en armonía con los principios de universalidad y obligatoriedad.
Por último, rechazó que , en la especialidad del caso , se haya violentado el principio del debido proceso, ya que se cursó cedulón por correo, confiriéndole vista de las actuaciones, pero además la actora reconoció haber sido citada por razones de su interés, por lo que mal puede sostener que se afectara su derecho de defensa.
En definitiva, solicitó la confirmación de los actos administrativos impugnados.
III) Abierto el juicio a prueba (fs. 45), se produjo la que obra certificada a fs. 54 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs.
57/61 y la demandada a fs. 73/76).
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 561/14 glosado a fs. 81/82), aconsejó la anulación del acto administrativo cuestionado.
V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 84), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869).
II) En autos se promueve la anulación de la res olución No. 84210 de fecha 1/6/2010 dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso determinar obligaciones tributarias de la seguridad social, tipificó la infracción de mora, más multas y recargos consiguientes, en el período 1/7/2009-31/10/2009 (fs. 2 del ppal.); y de la resolución No. 146330 de fecha 28/3/2012 dictada por la Gerencia de Sucursal, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso determinar obligaciones tributarias de la seguridad social, tipificó la infracción de mora, más multas y recargos consiguientes, en el período 1/3/2007 - 31/12/2011 (fs. 1 del ppal.).
III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo d e RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad.
IV) Que el Tribunal, apartándose parcialmente de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.
La prueba de la inactividad de las socias Sras. Eva SOSA y Ximena CABRERA ALBARRACIN
V) Sobre esta fase de cuestionamiento , a juicio de la Corporación, no le asiste razón a la reclamante.
En tal sentido, frente a los elementos indiciarios relevados y sopesados por la Administración (inexistencia de modificaciones en el registro sobre la actividad de los socios -fs. 47/49 del ppal.-, fs. 85/89 A.A.), en los que se asentó la proposición de existencia de actividad de los cinco socios de “EL SUPER TRIUNFO S.R.L.”, gravaba a la parte actora desvirtuar el soporte probatorio reunido ( mutatis mutandi , véase la Sentencia No. 317/2005).
En la emergencia, se aprecia una adecuación lógica entre el hecho indicador y el hecho indicado, de manera que la existencia de aquel permita colegir el conocimiento de este, mediante una operación de lógica mental que lleva a la certeza de la existenci a del hecho desconocido. Esto es la consecuencia que se extrae del hecho conocido.
El valor probatorio de los indicios deriva de su capacidad demostrativa del hecho desconocido que con ellos se pretende establecer, mediante un proceso deductivo que se fu nda en la lógica y se apoya en la experiencia y conocimientos técnicos. Quiere decir que el hecho probado debe tener una significación probatoria respecto al hecho investigado y que entre uno y otro debe existir una relación de causalidad. (Cfe.
WHITTINGHAM GARCÍA, Elizabeth: “Las pruebas en el proceso tributario”, EDITORIAL TEMIS S.A., 2ª Edición, Bogotá-Colombia, 2011, pág. 64).
Sin perjuicio de anotarse que, como bien apunta la demandada, fue expresamente reconocida la actividad de las socias en ocasión de la primera fiscalización por parte del representa nte de la empresa, Sr. CABRERA (fs.
15 AA). Más allá de que, teóricamente como postula DELLEPIANE no es posible, pues, acordar fe completa a la confesión en estado bruto. En presencia de una confesión cualquiera, no hay, a lo sumo, sino una simple sospecha, o presunción de verdad; sospecha o presunción que sólo podrá convertirse en certeza después de un estudio analítico y de una crítica severa que lleven al ánimo la convicción de que la confesión es si ncera y cuerda. (DELLEPIANE, Antonio: “Nueva teoría de la prueba”, EDITORIAL TEMIS S.A., 2ª reimpresión de la 10ª Edición, Bogotá - Colombia, 2014, págs. 126/127).
Sucede que, en nuestro caso, ponderada la inicial confesión y aunada con el indicio relevado del registro, la accionada correctamente consideró la existencia de actividad de las socias, Eva SOSA y Ximena CABRERA
ALBARRACÍN.
Las hipótesis alternativas manejadas por la actora en ocasión de interponer los recursos administrativos, no logran conmov er las conclusiones de la Administración. En efecto, la certificación notarial de un contrato de cesión de cuotas sociales por parte de la Sra. Eva SOSA, celebrado con fecha 20/8/2012 -con posterioridad al dictado de los actos impugnados- y retrotraer los efectos al año 2008 (fs. 174 y ss. A.A.), aparece ciertamente como una vía oblicua para enervar la verificación del hecho generador de las obligaciones tributarias.
Pero, además debe ciertamente convenirse, que la actora pretende fundamentar la inactivi dad de la Sra. Ximena CABRERA en base a problemas psicológicos, pero ello no es más que una simple alegación carente de todo respaldo probatorio. Tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, pudo aportar elementos de juicio que ilustraran sobre la afección psíquica de una de las socias, para acreditar los impedimentos para atender la marcha del emprendimiento.
Por otra parte, no resulta razonable y carece de la consiguiente credibilidad, que la actora señale que la socia Ximena CABRERA por trastornos en su salud no se encuentre en actividad y, por contrapartida, aparezca como la cesionaria de las cuotas sociales de la cedente, Sra. Eva
SOSA.
Pero aún así, la hipótesis alternativa manejada por la promotora, en relación a que una de las socias no se encontraba en actividad por afección psíquica, no resultó acreditada ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional (vide: certificado de probanzas a fs. 54 del ppal., ex art. 329 y ss. C.P.C., art. 104 de Decreto -Ley 15.524), con la consecuencia inevitable, d e que sus postulaciones deben de sucumbir (COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Depalma, Buenos Aires, 1958, págs. 240 y siguientes; en jurisprudencia, por todas, véase la Sentencia No. 191/2006).
Por igual, en lo qu e refiere al certificado notarial (fs. 169 A.A.) respecto a las socias si n actividad, surge del mismo que se hizo el 20 de agosto de 2012, esto es con posterioridad a la notificación de la resoluciones impugnadas. A su vez, señala el documento que se certi fica a solicitud de “El Súper Triunfo SRL” no agregándose nada respecto a de dónde se extrajo la información consignada en lo que refiere a las Sras.
Ximena CABRERA y Eva María SOSA.
Sobre la duplicación de aportes.
VI) Este agravio tampoco resulta de recibo. Surge claramente del informe de los inspectores actuantes (fs. 65/67 A.A.) que no se duplicaron aportes. Así lo señalan claramente: “En resumen, a nuestro entender debería efectuarse el cálculo de deuda en modalidad integral en los periodos: 03/ 2007 -06/2009 y 11/2009 – 12/2011, calcularse la deuda por la dependiente Yanet Píriz en el periodo: 30/11/2009 -10/12/2009 más los dependientes relevados en la actuación actual.
En los meses de 07/2009 – 10/2009, que ya existe un avalúo anterior únicamente se grava la actividad del Sr. Miguel Cabrera como encargado de ventas” (fs. 67 A.A. cit.).
Por lo demás, conviene recordar lo dicho por el Tribunal en la Sentencia No. 482/2013, en la que se sostuvo: “ En tal sentido, cabe recordar que el acto de dete rminación es una volición administrativa que simplemente declara la existencia y cuantía de la obligación tributaria, la cual no nace con el dictado del acto sino en un momento anterior, cuando tiene lugar el acaecimiento del presupuesto de hecho estableci do en la ley; se trata, por ende, de un acto de naturaleza declarativa y no constitutiva, que se limita a comprobar la existencia y fijar la cuantía del hecho generador (Cfme. VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario. Temis. Bogotá. 2001. Págs. 380-382).
Por otra parte, la Administración tiene el deber de ajustarse a la verdad material de los hechos para realizar su labor de fiscalización de las obligaciones tributarias, tal como se dispone expresamente en el art.
149 de la Ley 16.713.
En cons ecuencia, el carácter declarativo que según el art. 62 del
C.T. tiene el acto de determinación tributaria, habilita a la Administración, cuando advierte que la magnitud del hecho generador es mayor al considerado al momento del dictado del acto de determin ación, a emitir un acto complementario, declarando el nacimiento y cuantía de las restantes obligaciones que nacieron cuando se verificó el hecho generador. El “efecto preclusivo” del acto de determinación al que la actora alude en su demanda no tiene ning ún respaldo en la ley, por lo que el argumento no resulta de recibo.
(…) Como señala en su esclarecedor voto la Sra. Ministra Dra.
SASSÓN: “El hecho que se haya dictado un acto de determinación -que fue revocado luego - no es óbice para que la Administra ción luego se apegue a la verdad material que surge de los elementos probatorios a la vista y califique la situación, determinando las obligaciones correspondientes de acuerdo a la verdadera magnitud de los hechos generadores que surgen de la realidad prob ada. Desde luego, respetando los demás principios que deben regir su obrar.
La actora no tenía ningún derecho a que la Administración no ampliara la instrucción y fiscalizara otros períodos distintos a los considerados inicialmente, en forma previa al d ictado del primero de los actos de determinación, que fuera finalmente revocado. Tampoco se trata de un supuesto de una refomatio in pejus, por la sencilla razón de que, en la emergencia, nada se reformó.
Lo que sucedió fue que la Administración hizo un a primera determinación, que luego, en atención a los recursos que la interesada movilizó, revocó con efecto ex tunc. Luego ordenó el inicio de una segunda inspección, que fiscalizó más profundamente la empresa y abarcó un período mayor. Como corolario de esa segunda actuación fue que se dictó el acto de determinación tributaria que motiva el presente accionamiento” (en idéntica orientación conceptual, véase la Sentencia No.
390/2013).
Por tanto se estima, resulta comprobado que no hubo superposición de aportes en los cálculos de los avalúos.
Ilegitimidad de los actos administrativos cuestionados por ausencia de vista previa y error en los motivos
VII) La actora indicó que de las actuaciones administrativas no surge que se le haya conferido la vista previa.
Este agravio, a juicio de la Sede, resulta de recibo con respecto al avalúo No. 507.774 (resolución No. 84210 de fecha 1/7/2010) pero no en lo que refiere al avalúo No. 582.658 (resolución No. 146330 de fecha 28/3/2012).
Empezando por este úl timo, corresponde señalar que el mismo se notificó correctamente por el cedulón de notificación y vista (fs. 69 A.A.) el 29/2/2012.
En lo que respecta al avalúo No. 507.774, como correctamente consigna el Sr. Procurador del Estado en su dictamen, el mis mo se habría notificado por correo (fs. 138 A.A.) no encontrándose en el expediente una constancia de entrega de la notificación. Teniendo en cuenta lo consignado, resulta evidente que no se cumplió con lo preceptuado en el art. 51 del Código Tributario ni reglamentariamente con lo dispuesto en el art. 80 del Reglamento sobre el Procedimiento Administrativo del BPS.
En base a ello, resulta incuestionable que en el caso del avalúo No.
507.774 (resolución No. 84210 del 1/6/ 2010) no se cumplió con la obligación constitucional de otorgamiento de vista previa.
El Tribunal tiene reiteradamente admitido, siguiendo las enseñanzas de CAJARVILLE, que si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de cualquier perjuicio a un administrado, deberá darse vista al interesado por el término de diez días antes de dictarse resolución para que pueda presentar sus descargos y las correspondientes probanzas y articular sus defensas (art. 76 del Decreto 500/991 y en doctrina CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo:
“Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 109). La oportunidad de efectuar descargos en forma previa al dictado de un acto que pudiere irrogar un perjuicio a los administrados, vale insistir, es un derecho de rango constitucional tal como lo establece la más prestigiosa doctrina y la jurisprudencia constante de este Tribunal.
Ha expresado el Prof. CAJARVILLE, examinando el derecho al debido procedimiento administrativo: “Por cierto no se trat a de un principio de jerarquía reglamentaria; los arts. 2º y 5º del Decreto 500/991 no hacen sino recoger un derecho de incuestionable fuente constitucional.
Está consagrado en el art. 66 de la Constitución a favor de los funcionarios sobre los que recaiga una investigación administrativa sobre irregularidades, omisiones o delitos; pero toda la doctrina es conteste en que esa disposición no constituye una norma excepcional que admita por ende una interpretación a contrario, sino que se trata de la especific ación para los casos a que se refiere, de un principio general que consagra uno de los derechos inherentes a la personalidad humana y que se derivan de la forma democrático republicana de gobierno, como tal comprendido en el art. 72 de la Carta: el derecho de toda persona de defenderse frente a cualquier imputación o inculpación de un comportamiento contrario a derecho, a la moral o a las buenas costumbres, o siempre que se trate de dictar una resolución que le afecte en sus derechos o intereses ”.
(CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “ El derecho a defenderse en vía administrativa y la eficacia y la eficiencia de la administración ”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XIII, pág. 54, el subrayado no está en el original).
Ilegitimidad del procedimiento de nominalización aplicado por el Banco de Previsión Social.
VIII) De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que la Administración aplicó el criterio de la nominalización del salario (a excepción del Sr. Miguel Ángel CABRERA y Blanca VÁZQUEZ en donde el cálculo se hizo en función de los sueldos establecidos en el laudo, vide: fs. 66 A.A.) para determinar las obligaciones tributarias. Es de destacar, que la actora no formuló agravios respecto a la aplicación del laudo para la estimación de la deuda, con lo cual el Tribunal no ha de pronunciarse sobre ese punto.
Ahora bien, en relación a este motivo de impugnación se estima que le asiste razón a la pretensora, cuando denuncia la ilegitimidad de la “nominalización” de la base de cálculo de las obligaciones tributarias. Del análisis contextual de los avalúos y del informe del equipo inspectivo lucientes a fs. 35/64, 65/67, 134/136 A.A., consta claramente que las retribuciones gravadas fueron, previamente, “nominalizadas”.
Debe de verse, qu e el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, ha considerado ilegítimo al procedimiento de nominalización de las retribuciones aplicado por el Organismo Previsional en las Sentencias Nos.
129/2015, 96/2015, 277/2014, 66/2014 482/2013, 414/2012, 374/2012, 355/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1012/2011, 965/2011, 954/2011, 775/2011, 683/2011, 618/2011, 497/2011, 434/2011, 411/2011, 345/2011, 310/2011, 256/2011, 243/2011, 225/2011, 210/2011, 179/2011, 734/2010, 726/2010, 662/2010, 400/2009, 349/2009, 602/2 008, 507/2008, 650/2007, 490/2006, 307/2006, entre otras, cuyos fundamentos resultan plenamente trasladables subespecie.
En tal sentido, reiteradamente el Cuerpo ha afirmado que la “nominalización” implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada en negro, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS, permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador.
En otras palabras, la operación consiste en adicionar a las cantidades percibidas por el trabajador las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse, para llegar de este modo a la remuneración nominal.
El TCA viene sosteniendo una jurisprudencia constante, a partir de la Sentencia No. 172/2006 del 06.03.2006 (publicada en Revista Tributaria, T. XXXIII, No. 194, pág. 723 y siguientes), que considera ilegítima la llamada “nominalización” de las retribuciones.
Los argumentos en los qu e se sustenta tal posición, son los siguientes. En primer término, el Tribunal entiende que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener.
Además, se estaría violando el principio del “non bis in ídem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la par te trabajadora como de la empleadora.
PESCADERE y PEZZUTTI desde la dogmática, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió.
En relación al art. 163 de la Ley No. 16 .713, comparten el criterio del TCA en los últimos pronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el emple ador tomó a su cargo los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (agente de retención). El anterior criterio del TCA, por otra parte, reposaba en la ficción de que el empleador no puede no retener algo palmariamente falso, pues incurre en una petición de principio: que las normas no pueden ser incumplidas, con la consecuencia, para el caso, que el cumplimiento es asumido siempre por uno de los dos obligados (por que el trabajador también es contribuyente y por ende obligado).
Ponen los autores el acento en la condición de contribuyente de las CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución prevé que la financiación de la Seguridad Social se rá tripartita, y los trabajadores son uno de los sostenes del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabajador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 prevé un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observa la información contenida en la historia laboral , la obligación de pagar una indemnización correspondiente al triple de la tarifada.
Por último, se señala que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las sanciones ya previstas por las normas del Código Tributario, que prevén las infracciones. Expresan que no existe una sola disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración, en todo o en parte , de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T. XV, págs. 125 y siguientes. Véase t ambién GUTIÉRREZ, Adrián: “Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de las retribuciones salariales” , Revista Tributaria No.
196, pág. 91).
IX) Por último, debe tenerse especialmente presente, que la manera como el Banco de Previsión Social formaliza las liquidaciones (fs. 71 y 142 A.A.) hace imposible pronunciarse por una anulación parcial, puesto que el desglose de las sumas ilegítimamente fijadas resulta jurídicamente inescindible de los actos cuestionados.
En efecto, para acceder a la anulación parcial dependerá de que el segmento del decisorio de los actos sea virtualmente escindible o fraccionable sin “desintegrar” o “desnaturalizar” el acto o signifique, como postula CAJARVILLE PELUFFO una reforma de la sustancia del acto (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 632).
En palabras de GIORGI, la anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas disposiciones formaran un conjunto indivisible o inseparable (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 59).
Por lo demás, teniendo presente que la aplicación del procedimiento de la nominalización, impide dividir, separar o fraccionar las sumas determinadas por fuera del marco de la legalidad, ello determina la necesaria anulación integral de los actos cuestionados.
En definitiva, por los funda mentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal
FALLA :
Ampárase la demanda y, en su mérito, an úlanse las resoluciones impugnadas.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecede ntes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Sassón, Dr. Ha rriague, Dr. Gómez Tedeschi , Dr. Tobía (r.), Dr.
Echeveste.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).