Sentencia Definitiva N° 464/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2015. No. 464 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "LARESTOURS S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 654/2013). RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de la resolución No. 169306 dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 24.12.2012. Por la misma se determinaron importes correspondientes a la actora por el período 1.8 .2011-31.7.2012, por aporte patronal, aporte mínimo, multas por mora y recargos, por un total de $U 534.502 (Fs. 3 infolios y 135 de los AA). En su demanda la representante de la empresa actora afirmó que el acto impugnado resultó arbitrario, antijurí dico y fue dictado con desviación y abuso de poder. Sostuvo que no fueron explicitados los métodos de cálculo y supuestos empleados por la Administración para llegar al resultado que resiste. Por otra parte, se agravió en base al criterio de nominalización utilizado por el ente, en tanto refiere a una operación aritmética ilegítima, consistente en tomar el salario de los trabajadores o los importes facturados por empresas como ingresos líquidos, a los que se suman los aportes legales a efectos de ar ribar a un supuesto salario nominal. En tal sentido relevó la posición de este Tribunal invocando diversos fallos, para argüir que no existe sustento legal alguno para que el BPS mantenga la aplicación del citado criterio. Insistió en calificar e l criterio como ilegal y arbitrario, en tanto crea artificialmente con abuso y desviación de poder, una situación gravosa para el empleador, que colide con el principio de verdad material consagrado en el art. 149 de la ley 16.713, situándolo en una hipóte sis de ilegítima retención de aportes personales no vertidos. Por tales razones solicitó al Tribunal la anulación del acto. II) Al comparecer a fs. 21 y siguientes, la Administración, luego de relevar los antecedentes del acto, controvirtió los agravios esgrimidos por la actora. En cuanto a la explicitación del método de cálculo utilizado, dijo que como consta en el informe de la inspectora actuante, el mismo se confeccionó con la información obtenida del sistema informático, a partir del cual s e confeccionaron la planilla de comisiones en dólares y pesos y desde allí, las planillas de comisiones nominales y diferencias, para aplicar a estas las tasas correspondientes. Con respecto al agravio referido al procedimiento de nominalización, defendió su tradicional posición, en base a considerar su legitimidad y armonía con los principios de universalidad y obligatoriedad (en base a los artículos 77, 147, 153, 163 y 182 de la ley 16.713). Precisó que el salario nominal del trabajador siemp re estará compuesto por las sumas líquidas percibidas en dinero o especie y los aportes personales, ya sean vertidos o no por la empresa. Aclaró el alcance de la R.D. No. 13 -18/2011, para insistir en que el ente actuó en forma ajustada a derecho y por tales motivos culminó peticionando la confirmación del acto. III) Que , abierto el juicio a prueba , por Decreto No. 10743/2013 (fs. 26), las partes produjeron la que luce certificada a fs. 32. IV) Que alegaron de bien probado las partes p or su orden, y conferida la vista a l Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen No. 700/2014, aconsejando la anulación del acto. V) Se citó a las partes para sentencia por Decreto No. 10073/2014 de fecha 30.10.2014, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con la normativa vigente, para que pueda ingresarse al análisis del fondo del asunto (arts. 317 y 319 de la Con stitución y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) La Corporación, por unanimidad de sus Ministros integrantes y, compartiendo la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria movilizada y, en consecuencia, anulará el acto impugnado. II.1.- La presente acción de nulidad se dirige contra la Resolución No. 169.306, dictada el 24 de diciembre de 2012, por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuc iones delegadas. Por la misma, se determinaron importes correspondientes a la actora por el período 1.08.2011 - 31.07.2012, por aporte patronal, aporte mínimo, multas por mora y recargos, por un total de $U534.502 (Fs. 3 infolios y 135 de los A.A.). II.2.- Dicha volición fue útilmente recurrida por LARESTOURS S.A. mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico, en subsidio (A.A., fs. 140). Por Resolución de la Dirección Técnica No. 1249/2013 de fecha 30 de julio de 2013, no se hizo lugar al recurso de Revoc ación (A.A., fs. 158). Y, no habiéndose pronunciado la Administración demandada respecto al recurso Jerárquico, operó la denegatoria ficta con fecha 13 de agosto de 2013 (Arts. 5 y 6 de la Ley. No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). La demanda anulatoria fue deducida el 27 de setiembre de 2013 (nota de cargo, fs. 15 infolios). III) Los argumentos sustentados por las partes litigantes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTAN DOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse brevitatis causae. Sin perjuicio de ello, cabe señalar, en necesaria síntesis, que la parte actora se agravia por considerar que el acto impugnado es ilegítimo, en tanto, carece de absoluta explicitación acerca de cuáles fueron los métodos de cálculo y los supuestos empleados por la Administración para determinar la deuda por contribuciones especiales de seguridad social. Asimismo, se agravió por la utilización, por parte de la Administración, del denominado mecanismo de “nominalización”. IV) Conforme emerge de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada, las presentes actuaciones tuvieron su origen en la inspección realizada a la empresa actora, cuyo gi ro comercial refiere a “actividades de operadores turísticos”, ofreciendo paquetes turísticos al exterior y en el interior del país, además de estadías en estancias turísticas y otras ac tividades para el esparcimiento (Ver orden de inspección a fs. 3 de los A.A.). Dicha actuación inspectiva se inició el 7 de setiembre de 2012, en la que se relevó el personal existente y se incautó diversa documentación (A.A., fs. 23 y ss.). Con fecha 8 de noviembre de 2012, la inspectora POPLAVSKI elaboró un inform e, en el cual, luego de describirse la operativa de la sociedad inspeccionada, formuló una serie de observaciones relativas a ciertas diferencias detectadas. (A.A., fs. 128 y 129). En tal sentido, la funcionaria consignó que: “De la planilla con movimi entos de caja titulada “Lares urgencia caja” extraída del PC de la empresa surgen diferencias entre las comisiones percibidas por los dependientes y las declaradas en recibo de sueldo ; “En algunos casos surgen comisiones abonadas a vendedores que no figura n en recibos de sueldo”. “A fs. 114 a 116 se detallan las comisiones efectivamente percibidas en dólares y en pesos de acuerdo al tipo de cambio. A fs. 117 se adjunta planilla con las comisiones nominales y a fs. 118 la diferencia entre las comisiones nominales y las comisiones nominales declaradas. Se agregan planillas de pago de sueldo proporcionadas por la empresa de donde surgen el monto por concepto de comisiones que se declara en recibo de sueldo”. (El subrayado no se encuentra en el texto original). El mismo día, se confirió vista del mismo (A.A., fs. 132), la que no fue evacuada por la parte actora. Finalmente, fue dictado el acto encausado. (A.A., fs. 135). V) Tras el análisis detenido del subcausa y, como se anunciara, el Tribunal se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria, por las razones que se explicitarán a continuación. VI) Sobre los métodos de cálculo y los supuestos empleados por la Administración para determinar la deuda reclamada. Dando inicio al análisis de los agravios articulados por la parte actora, cabe abordar primeramente, el concerniente a la falta de explicitación en la que habría incurrido la Administración, de los métodos de cálculo y los métodos empleados para determinar la deuda exigida. A juicio del Tribunal, el mencionado agravio, no es de recibo. En efecto; compartiendo lo señalado en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo luciente a fs. 47 de infolios, “los cálculos fueron realizados con la información obtenida del sistema informático que surge agregada a fs. 49 a 60 de los A.A., que fue suscrita por la dependiente de la actora Sra. Virginia Arce. A partir de dichas cifras se confeccionó la planilla de comisiones que surge de fs. 107 a 1 09, y posteriormente se elaboró el cuadro de diferencias de comisiones (fs. 111). A estas últimas se le aplicaron las tasas correspondientes. De lo expuesto, surge que el método de cálculo surge explicado y detallado en las planillas referidas. Adicion almente, la actora no presenta ningún agravio concreto sobre el resultado de los cálculos obtenidos ni prueba que pudiera desvirtuar lo que surge de los registros informáticos”. A juicio de la Sede , al no haber sido controvertidos los elementos a partir de los cuales se elaboró la operación -que por otra parte, emana de la información perteneciente a la propia actora -, la realidad del agravio ni siquiera llega a vislumbrarse, por lo que el mismo no puede ser de recibo. VII) Sobre la utilización de l mecanismo denominado “nominalización”. En lo que a la utilización del denominado sistema de nominalización refiere, empleado por el B.P.S para cuantificar las obligaciones tributarias determinadas, este Cuerpo ya ha asentado en múltiples oportunidad es su postura, señalando que el mismo, resulta contrario a Derecho. Como surge de las planillas agregadas a fs. 121 y siguientes de los A.A., ese fue el criterio empleado para hacer la determinación, por lo que el Tribunal reiterará una vez más, siguie ndo su actual jurisprudencia en la materia -de conformidad con la posición sustentada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo-, su franco rechazo a la misma. Ello, porque a estar a lo establecido por el artículo 13, inc. 3º, del Código Tributario, existen dos tipos de contribuciones de seguridad social, el aporte a cargo de los trabajadores y, el aporte a cargo de los patrones; y que son estos últimos los que actúan como agentes de retención del aporte personal o del trabajador, p ues al hacer efectivo el salario debe retenerse el importe correspondiente al aporte personal y verterlo al BPS. Antes de efectuarse la retención , empleador y empleado son solidariamente responsables del pago del aporte personal, pero una vez retenido éste , el único responsable es el patrón (art. 23 del Código Tributario). Emerge claro de infolios que el criterio seguido por la accionada en la liquidación de adeudos que nos ocupa, partió de la presunción de que al momento de abonarse el salario a los tra bajadores, el empleador efectuó la retención y omitió verter el importe correspondiente; y por ello es que considera que las sumas efectivamente percibidas por los dependientes constituyen su salario líquido (que según el inc. 2º del art. 182 de la Ley No. 16.713, es el nominal menos los aportes a la seguridad social e impuesto a las retribuciones personales) y, a partir de lo cual concluye que el monto imponible sobre el que debe calcularse la obligación tributaria resulta de añadir a lo pagado a los traba jadores el importe del aporte que presume se le retuvo. Sin embargo, como con acierto es señalado por la Procuraduría del Estado en los múltiples dictámenes emitidos en torno a esta cuestión de la “nominalización”, no existe ninguna norma que autorice a p resumir que en casos como el de autos, el empleador haya efectuado retención alguna. La materia de que se trata es de exclusiva reserva legal (art. 85 de la Constitución de la República), temperamento que ratifica el art. 2 del Código Tributario al disponer que sólo la ley pueda crear tributos, modificarlos o suprimirlos. Con el criterio del BPS se estaría modificando la base de cálculo del tributo (CESS), sin texto habilitante (art. 153 de la Ley No. 16.713). La suma percibida en mano por el trabajador, s in retención de aportes, no puede ser considerada como parte de la remuneración, o sea, como suma líquida, salvo en los casos en que haya acuerdo entre el trabajador y el empleador en ese sentido, lo que aquí no se vislumbra (art. 163 de la Ley No. 16.713). Rige en la especie el principio de verdad material preceptuado por el art. 149 de la Ley No. 16.713, o sea que corresponde desentrañar la realidad de los hechos, para poder determinar la existencia o no de la obligación tributaria. Y, en el casus, la verdad material no es otra que la que surge del monto real de los salarios percibidos por los distintos trabajadores involucrados, sin que nada autorice a suponer o deducir que en esos casos el empleador toma a su cargo las aportaciones. Por lo que, el monto percibido efectivamente por los trabajadores constituye la totalidad de su salario y totaliza por sí solo el monto imponible sobre el cual han de calcularse tanto el aporte obrero como el patronal. VIII) Por las razones expuestas, corresponde la anulación del acto resistido en atención a la ilegitimidad del criterio de nominalización aplicado por la accionada, en la determinación tributaria de la que resultara la resolución procesada. Todo ello, sin perjuicio del poder -deber que asiste al organismo previsional para reconstruir la faz administrativa ateniéndose a los lineamientos jurídicos consignados en este pronunciamiento. Por los fundamentos expuestos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA: Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fí janse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Harriague (r.), Dr. Góme z Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).