Sentencia Definitiva N° 341/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2015. No. 341 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CAPOTE BUENO, CARLOS ESTEBAN con ESTADO. BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acc ión de nulidad" (Ficha No. 730/11). RESULTANDO : I) Que compareció Carlos Esteban CAPOTE BUENO a demandar la declaración de nulidad de la Resolución del Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay (en adelante BHU) Nº 0012/11 (Acta No. 14.257 de 26.1.2011) por la cual se de signó al Cr. Pablo VARGHA como Gerente de División el Servicio de Apoyo (fs. 93 de los A.A.). Adujo que el acto impugnado designó por vía de ascenso al Cr. Pablo VARGHA, como resultado de un concurso practicado y en mérito al dictamen del Tribunal Evaluad or, a pesar que en el procedimiento competitivo se desconocieron y contravinieron elementales principios de Derecho y, en especial, del procedimiento de concurso. También fueron soslayadas claras normas legales, estatutarias y reglamentarias relativas al derecho al ascenso. Narró que es funcionario del BHU desde el año 1979, ocupando en la actualidad un cargo del Escalafón y Clase Técnico Profesional – Arquitecto. Por expresa disposición del Directorio del BHU, desempeñó la función de Gerente de la Divisió n Servicios Generales desde el año 2004 hasta el 10 de setiembre de 2010 (Resolución de Directorio Nº 273/2010 del 8.9.2010). En virtud de su cargo presupuestal, estaba habilitado a presentarse, tal como lo hizo, al llamado a concurso dispuesto por la Res olución del Directorio Nº 347/2010 de 27.10.2010, para la provisión definitiva del cargo de Gerente de la División Servicios de Apoyo (ex Servicios Generales). El Directorio, por el acto impugnado, proveyó el cargo objeto del llamado y convalidó un proced imiento de concurso llevado adelante en violación de los principios de transparencia, objetividad e igualdad de los concursantes. Narró que la definición del cargo para el que concursó: Gerente de la División Servicios de Apoyo, fue creado en el marco de la reestructura realizada por el Decreto Nº 211/2008. En su expresión de agravios, adujo que se violentó el principio de imparcialidad, porque se vulneraron distintas Reglas de Derecho, lo que configura un quebrantamiento del principio de legalidad. En t al sentido, señaló que además de violentarse el principio de imparcialidad, también se contravinieron algunas Reglas de Derecho positivo (Estatuto del Funcionario del BHU y el Resolución del Directorio Nº 522 de 26.11.2009). En cuanto al quebrantamiento d el principio de imparcialidad, adujo que en todo procedimiento competitivo, la Administración debe actuar con imparcialidad y objetividad. El obrar de la Administración durante el procedimiento del concurso, no observó este principio y culminó colidiendo con el principio de igualdad de los concursantes. Puntualmente, indicó que la infracción al principio de imparcialidad se dio porque el Directorio, en el mes previo al llamado a concurso, removió de las funciones que desempeñaba interinamente los cargos en disputa, a sabiendas que tenía vocación para el concurso. Razones de buena Administración imponían no realizar tal prejuzgamiento, cuando perfectamente pudo haber sido relevado una vez realizado el concurso. En cuanto a la forma de realización de las prueb as, también se observa una violación a la garantía de la imparcialidad. Por un lado se omitió garantizar el anonimato de las pruebas a evaluar, porque se pidió a los concursantes que individualizaran en el escrito la identidad de su autor. Tal extremo colide con las garantías que debían gobernar el concurso. Indicó que no se permitió al actor acceder a las pruebas de los demás concursantes, pese a que lo pidió en la instancia recursiva. En otro orden, también denunció que el Tribunal contempló la llegada tarde del concursante VARGHA. Se accedió a dar 15 minutos de tolerancia para el comienzo de la prueba escrita (la que estaba convocada para la hora 9:00); sin embargo la prueba comenzó sin el concursante VARGHA, quien arribó luego que la prueba dio inicio. T al extremo no se dejó debidamente documentado en el acta del concurso. Otra irregularidad que denunció, fue que la Entrevista con el Tribunal se realizó mediante convocatoria en distintos horarios a cada uno de los concursantes, de modo de realizar la entrevista en forma reservada y, por lo tanto, sin las garantías de publicidad o acto público como corresponde a cualquier examen oral. Denunció que la instancia de la Entrevista con el Tribunal fue irregular, porque: i) se la estableció con un margen de punt uación suficientemente elevado como para ser definitoria; ii) se estableció dicha entrevista como la etapa final del concurso y, por lo tanto, se pretendió asegurar que fuese definitoria del mismo ; y iii) la puntuación asignada por el Tribunal a cada concu rsante y en particular a VARGHA con el máximo puntaje no está fundada en absolutamente ningún elemento, ni objetivo ni subjetivo. En cuanto a esto último, no se indica qué preguntas se hicieron a cada concursante, qué elementos se evaluaron en particular y qué motivó al Tribunal a apartarse de los resultados de evaluación psicotécnica realizada por los profesionales especialistas contratados por el BHU para el caso. En definitiva, los extremos señalados sobre el punto transformaron al pretendido concurso de oposición con sus necesarias garantías, en una mera indicación discrecional, subjetiva y formalmente infundada del Tribunal de la persona sobre la cual debía recaer el ascenso. También se agravió por entender que existieron errores en la puntuación de la antigüedad, conforme a lo establecido por las bases, el puntaje que correspondía otorgar en ese rubro el concursante VARGHA era de 0,172 y no de 1,72 como finalmente se le otorgó. Asimismo la actuación se halla viciada porque el Tribunal no fundamentó porq ué atribuyó determinados puntajes en los distintos factores, motivación que es la que debería respaldar las conclusiones a las que arribó. En los méritos, no se señaló qué mérito concreto se consideró respecto de cada uno de los concursantes, ni tampoco lo s deméritos que puedan haber justificado el abatimiento del puntaje en ese rubro. En el factor antigüedad, tampoco hubo una justificación adecuada. En el de capacitación no se indican los títulos y cursos que fueron considerados en cada caso, si se evaluar on los antecedentes documentales relativos a la experiencia, etc. La Entrevista con el Tribunal adolece de las irregularidades ya reseñadas (ausencia de publicidad, fundamentación o criterios para el apartamiento de las conclusiones de la prueba psicotécnica). Finalmente, se detuvo en las Reglas de Derecho positivo que considera que fueron incumplidas. Adujo que se desconoció el Estatuto del Funcionario del BHU que consagra el derecho al ascenso y la carrera administrativa y, puntualmente, lo subordina al r égimen de calificaciones, como elemento necesario e imprescindible para la selección para cada cargo del que mejor cumpla con los requisitos del mismo. El Derecho a ser justamente calificado es, para el funcionario un Derecho y una obligación para la Administración. El Estatuto asegura que previamente al concurso debe existir un proceso de calificaciones, para poder proceder a la provisión de las vacantes. El procedimiento de calificaciones es previo, necesario y excluyente de cualquier proceso posterior de ascensos por concurso. El Directorio no puede fundarse en su propia omisión de cumplir con el procedimiento de calificaciones, para justificar las designaciones por vía de ascenso prescindiendo de tales calificaciones y desconocer, en forma oblicua, las disposiciones estatutarias, legales y convencionales vigentes. Recordó que la Ley Nº 16.127, que se aplica al BHU por haber sido aprobada con las mayorías exigidas para que le alcance a los Entes Autónomos, consagra el mecanismo del concurso y establece que deberá considerarse la calificación en el marco de los concursos. El Tribunal ha informado categóricamente que las reglas de la Ley Nº 16.127 rigen el concurso para el que se presentó el pretensor. Adujo que el concurso se hizo sin que se respetaran las exigencias de la premencionada ley, porque dentro del concepto de mérito, no se contemplaron las calificaciones. Y se sorteó este requisito porque era imposible cumplirlo a cabalidad, ya que el BHU no había cumplido con su deber de calificar a los funcionarios. Controvirtió pormenorizadamente la interpretación de la normativa que hizo la Administración. Denunció puntualmente que el Tribunal no ponderó adecuadamente la experiencia en el desempeño del cargo , por entender que no estaba enmarcada en el concepto de méritos. Su desempeño del cargo de Gerente de la División Servicios de Apoyo, a entera satisfacción de las jerarquías, debió ser ponderado como un mérito. El desempeño de ese cargo durante ocho años debió reportarle el máximo puntaje en el rubro mérit os, constituyendo la omisión infundada a reconocerlo, una arbitrariedad que vicia de legitimidad lo actuado. En definitiva, bregó por el amparo de la pretensión anulatoria. II) Corrido el traslado correspondiente, compareció Martín MANGADO, en nombre y representación del BHU , a contestar la demanda incoada. En lo inicial, puntualizó que el pretensor no endereza su accionamiento contra el acto que es la causa generatriz de su agravio. Considera que el presunto agravio existía antes del dictado del ac to que impugna y se deriva del acto del Tribunal de Concurso por el que se sugiere la designación de otro funcionario en lugar del actor. Si bien el Directorio es quien realiza la designación formal del funcionario seleccionado, y para ello dicta el acto administrativo que dispone proveer la vacante en disputa con dicho funcionario, la selección la hace el Tribunal con competencia propia. Y ello porque el jerarca, al atribuir la tarea de selección en el Tribunal de Concurso, autolimitó su potestad. El acto creador de la situación jurídica lesiva fue el acto del Tribunal de Concurso; que es el originario, creador de la situación jurídica lesiva, dictado en el marco de una competencia propia de ese órgano. Concluyó que el actor no ha agotado correctamente l a vía administrativa al no recurrir el acto jurídico originalmente creador de la situación jurídica presuntamente lesiva. Para el caso que el Tribunal no comparta esta tesis, igualmente controvirtió los agravios articulados por el pretensor. Que no se vi olentó el principio de imparcialidad, pues no existió prejuzgamiento alguno del Tribunal de Concurso; detalló la integración de ese Tribunal y las garantías para su funcionamiento. En cuanto al anonimato de las pruebas escritas, dijo que no consta regla alguna que impusiera al Tribunal el deber de resguardar el anonimato para asegurar la imparcialidad; por lo que no hay quebrantamiento de la Regla de Derecho. No existió tampoco violación del principio de imparcialidad, ni por la integración del Tribunal d el concurso ni tampoco por la decisión de cesarlo en el interinato. Defendió la imparcialidad con la que obraron todos los miembros del Tribunal de Concurso. Tampoco se quebrantó ni el principio de igualdad ni el de imparcialidad por permitirle al concursa nte VARGHA iniciar la prueba escrita luego de la hora señalada para el inicio. En todo caso, fue ese concursante quien se perjudicó llegando tarde, porque tuvo menos tiempo para hacer la prueba, no los demás concursantes. En cuanto a la falta de calificaci ones por desempeño, no existió afectación del principio de igualdad, pues se le otorgó en dicho rubro el máximo puntaje a todos los concursantes. No se vislumbra cuál sería el perjuicio para el pretensor por habérsele otorgado al ganador del concurso el máximo del puntaje en ese rubro, desde el momento en que él no alegó que le correspondiera un puntaje distinto. En cuanto a la puntuación de la antigüedad del funcionario ganador del concurso, se trata de un error que, en cualquier caso, resulta ininfluyente para alterar los resultados finales del concurso. Defendió la motivación de la atribución de los puntajes. De las actas surgía con claridad qué puntaje se atribuyó y sus razones, lo que constituye una fundamentación más que suficiente. En otro orden, tam bién rechazó el argumento de que se desconocieron las normas estatutarias referidas a las calificaciones. No se desconoció el derecho a la carrera administrativa ni a ser calificado por la actuación funcional. De hecho se asignó la máxima calificación en e se rubro a cada concursante. Se cumplió a cabalidad con la Ley Nº 16.127; en cuanto al Decreto Nº 302/96 adujo que rige exclusivamente para la Administración Central, tratándose en la especie de un Ente Autónomo del dominio industrial y comercial del Estado, dicha normativa no le alcanza. En cuanto al agravio que atañe a que no se consideró su experiencia en el desempeño interino del cargo de Gerente de la División Servicios Generales, esa valoración quedó expresamente vedada por las bases, que establecen c on toda claridad que no se considerará la experiencia en situación de interinato o asignación de funciones. No ha habido error alguno en la ponderación de los méritos, regla que se ha aplicado a todos los concursantes por igual, tanto los participantes de este concurso como los otros, para las diversas posiciones gerenciales. Rechazó que haya quedado en indefensión por no haber tenido la oportunidad de acceder a la información relativa a los otros concursantes. La información que el BHU no relevó, es la que debe guardar en secreto por las reglas de protección de datos y, solamente puede mostrar en caso que una orden judicial así lo indique. En definitiva, bregó por el rechazo de la pretensión anulatoria. III) Se abrió el juicio a prueba y, en dicha estac ión procesal se produjo la agregada y certificada a fs. 176. Alegaron las partes por su orden (fs. 179 a 185 vuelto y 188 a 191). IV) Pasaron los autos a consideración de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que por Dictamen Nº 477/13 sugirió recabar el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 194). El Tribunal, en consonancia con lo aconsejado recabó el parecer de la oficina técnica antes mencionada (fs. 199 a 205), que aconsejó desestimar la demanda contra el acto residenciado. V) Se oyó nuevamente al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 326/2014 de fs. 210), quien aconsejó la confirmación del acto impugnado VI) Por Decreto 4473/2014 (fs. 212) s e citó a las p artes para sentencia, la que previo estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución del Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay ( en adelante BHU) Nº 0012/11 (Acta No. 14.257 de 26.1.2011), por la cual se designó al Cr. Pablo VARGHA como Gerente de División el Servicio de Apoyo (fs. 93 de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). En efecto, por la Resolución Nº 265/2012 de 29.5.2012 (fs. 142 -143 infolios), se declaró bien agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la demanda de nulidad. III) El planteo de las partes en sus respectivos escritos de proposición, fue convenientemente resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión en honor a la brevedad. A efectos de ordenar el análisis del caso, el Tribunal hará primero un racconto de lo medular de las actuaciones administrativas que condujeron al dictado del acto encausado, que resultan de medular relevancia para elucidar la cuestión controversial; para luego ingresar en el examen de l os agravios del pretensor. IV) Antecedentes. Con fecha 27 de octubre de 2010, se dictó la Resolución del Directorio del BHU N° 0347/2010, por la cual se llamó a concurso para la provisión del cargo de Gerente de División Servicios de Apoyo, estableciéndose que para el llamado en cuestión , regirían las bases generales aprobadas por Resolución de Directorio N° 0522/09 (fs. 61 y siguientes de los A.A.). Se presentaron ocho postulantes, entre ellos el accionante, quien es funcionario del BHU desde el año 19 79, ocupando en la actualidad un cargo del Escalafón y Clase Técnico Profesional – Arquitecto. Se realizó la “prueba de aptitud funcional”, a la cual se presentaron cinco postulantes, aunque una abandonó la prueba, por lo que quedaron únicamente cuatro concursantes: BLASI, CAPOTE (el actor), PALETTA y VARGHA (el ganador del concurso) (fs. 73 de los A.A.). El Tribunal de Concurso, por acta de fecha 22 de diciembre de 2010, procedió a asignar los puntajes en cada una de las siguientes categorías: “méritos y deméritos”, “evaluación de desempeño (calificación)”, “antigüedad” y “capacitación” (fs. 73 y 74 de los A.A.). Reunido nuevamente el Tribunal con fecha 3 de enero de 2011, se asignaron los puntajes de la “prueba de aptitud funcional”, del “tes t de inteligencia”, y se corrigiero n algunos puntajes en el factor “antigüedad” (fs. 75 de los A.A.). Emergen asimismo de los antecedentes, los informes del Tribunal de Concurso y de Contaduría, relativos a los criterios para asignar los puntajes en los factores “m éritos y deméritos”, “evaluación del desempeño (calificación)” (fs. 76 y 77 de los A.A.), y “antigüedad” (fs. 90 a 92 de los A.A.). Luego de realizada la “ entrevista” con los tres concursantes que se presentaron a la misma (CAPOTE, PALETTA y VARGHA), el T ribunal de Concurso procedió, por acta de fecha 5 de enero de 2011, a asignar los puntajes finales: BLASI: 54,25 - CAPOTE: 73,75 - PALETTA: 67,18 - VARGHA: 77,22. En función de que solo dos funcionarios superaron el mínimo reglamentario de puntaje, el Trib unal asignó el siguiente orden de prelación: 1° Pablo VARGHA, 2° Carlos CAPOTE (fs. 78 de los A.A.). Finalmente, se dictó la resolución impugnada, por la cual se aprobó el dictamen del Tribunal de Concurso y se designó al Contador Pablo VARGHA como Gerente de División Servicios de Apoyo (fs. 93 de los A.A.). V) Precisión inicial: sobre la procesabilidad del acto impugnado. En lo inicial, el Tribunal por unanimidad habrá de desestimar de plano el argumento de la defensa, que controvierte que el acto que se impugna sea la causa generatriz del agravio denunciado. La demandada adujo que el accionante debió contender contra el a cto del Tribunal del Concurso y, esa omisión, sella ría su suerte en esta litis por no haber enderezado el accionamiento contra el act o generador de la lesión jurídica que denuncia. El argumento no es de recibo. Como lo ha señalado el Tribunal recientemente , siguiendo el temperamento del Prof. Daniel ARTECONA en doctrina:- para resistir una decisión sobre un concurso que se considera i legítima, el interesado puede contender ora contra la resolución final del Tribunal del Concurso que decide el orden de prelación, ora contra la resolución del jerarca que -tomando en consideración el resultado final del concurso - realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acto de designación) (Cf. Sentencia Nº 706/2014; ver también las Sentencias Nos. 493/2013, 450/2012, 269/2009 y 672/2007). En tal sentido expresa el autor citado que: “…en la medi da que ese acto produce un innegable efecto jurídico ( cual es el carácter vinculante que el orden de prelación tiene para el jerarca designante), es un acto idóneo para producir agravio y, por lo tanto, impugnable en vía administrativa y jurisdiccional. Si un concursante recurriera el acto del Tribunal de Ascenso y no el ulterior acto de designación emitido por el jerarca, la revocación ulterior de ese acto de anulación del mismo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haría caer el presupuesto necesario del acto de designación, por lo que inevitablemente éste también debería ser revocado. Si, por el contrario, el concursante recurriera la designación por estar fundamentada en un apartamiento del Tribunal actuante de la regla de derecho, la revocaci ón del acto o la anulación por el TCA provocaría la necesidad de rehacer el procedimiento y -por lo tanto- de dejar sin efecto aquel pronunciamiento del Tribunal (de Ascensos). En ambos casos pues, entiendo que el efecto sería similar.” (ARTECONA GULLA, Da niel: “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). En definitiva, en la emergencia , no cabe dudar de la potencialidad lesiva del acto contra el que el actor endereza su accionamiento, porque es el acto que homologa lo actuado por el Tribunal del Concurso. VI) Análisis de los agravios. El Tribunal considera que le asiste razón al pretensor en uno de los agravios que plantea, que amerita la anulación integral del acto residenciado: el agravio que denuncia la omisión de cumplir con la calificación previa al concurso, tal como lo establecían la s bases del llamado y ordena hacerlo el Estatuto del Funcionario del BHU. IV.I) Agravio relativo a la omisión de realizar oportunamente las calificaciones de los funcionarios, lo que supone un apartamiento de las bases del concurso y una inobservancia del Estatuto del Funcionario del BHU. Asiste razón a l accionante cuando denuncia que se desconoció el Estatuto del Funcionario del BHU , que consagra el derecho al ascenso y la carrera administrativa y, puntualmente, lo subordina al régimen de calificaciones, como elemento necesario e imprescindible para la selección para cada cargo del que mejor cumpla con los requisitos del mismo. Tal como sostiene el actor en su demanda , el Estatuto asegura que previamente al concurso de ascenso deb e existir un proceso d e calificaciones, para poder proceder a la provisión de las vacantes. El Tribunal tiene dicho reiteradamente que el derecho a ser calificado es un derecho subjetivo de los funcionarios . Así, en Sentencia Nº 586/2011, se señaló que : “(…) la omisión de calif icar a sus funcionarios, deber establecido específicamente en el Estatuto y que fuese incumplido, tal como antes se lo relevase. Como se lo señalase en la sentencia citada, “la Administración tiene la obligación de calificar a sus funcionarios, dado que el acto de calificar no constituye una facultad discrecional de la Administración que pueda ejercer o no, sino un accionar reglado que le impone el deber de calificar a sus funcionarios (Cf. Sentencia No. 184/96). Más aún, cuando el funcionario detenta como uno de sus derechos esenciales el de la “carrera administrativa”, reconociéndose por la doctrina que el mismo comprende el “derecho al ascenso” como forma de promoción (Cf. autores y obra citada, pág. 188, Sayagués Laso, Enrique en Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág. 405 y sentencia No. 184/96”). Siendo evidente que -privando a los funcionarios de sus calificaciones en los últimos años-, se violentaron sus derechos, por lo que en referencia a este punto el acto administrativo ficto resulta ileg ítimo, correspondiendo entonces su anulación ” (Cf . Sentencia N° 586/2011; en igual sentido véase, por todas, la más reciente Sentencia Nº 188/2014). En el caso en examen , la Administración omitió realizar el procedimiento previo de calificaciones, que res ultaba necesario para otorgar los puntajes en el factor “Evaluación del desempeño (calificaciones)”, y procedió en forma infundada -e ilegítima- a otorgar a todos los concursantes 5 puntos (el máximo) en dicha categoría. Dicha ilegitimidad pudo haber influ ido en el resultado del concurso, si tomamos en cuenta que el ganador superó al actor en 3,75 puntos. En consecuencia, si se hubieran realizado las calificaciones, los puntajes asignados en ese ítem (que iban de 0 a 5), pudieron determinar , eventualmente, que el accionante superara al funcionario que finalmente fuera designado. En Directorio no puede fundarse en su propia omisión, consistente en no cumplir con el procedimiento de calificaciones, para justificar las designaciones por vía de ascenso prescindi endo de tales calificaciones, desconociendo así, en forma oblicua, las disposiciones estatutarias, legales y convencionales vigentes. Al respecto, cabe señalar que la Ley 16.127, que se aplica al BHU por haber sido aprobada con las mayorías exigidas para que le alcance a los Entes Autónomos, consagra el mecanismo del concurso y establece que deberá considerarse la calificación en el marco de los concursos. En el presente concurso, se sorteó este requisito, porque era imposible cumplirlo a cabalidad, ya que el BHU no había cumplido con su deber de calificar a los funcionarios. En particular, la resolución que convocó el llamado a concurso al que se presentó el actor, establece con toda claridad en el “Resuelve” 2°, que en el concurso regirán las bases genera les que fueran aprobadas por Resolución de Directorio Nº 0522/09 de fecha 26.11.2009 ( véase fs. 61 de los A.A.). Tales “bases generales”, a las que se sujetó el procedimiento competitivo, establecen que los concursos para los cargos gerenciales en el BHU, se realizarán por concurso de oposición y méritos (fs. 165 a 167 de los A.A.). En el literal f) de la parte resolutiva, la Resolución N° 0522/09 , establece que el Tribunal efectuará el ordenamiento de los aspirantes en función del puntaje que asigne a lo s diferentes factores de evaluación cuyo detalle será el siguiente: i) Méritos y deméritos 5 puntos. ii) Evaluación de desempeño (calificación) 5 puntos. iii) Antigüedad 10 puntos. iv) Capacitación vinculada al cargo 10 puntos. v) Pruebas de aptitud funcional 50 puntos. iv) Test de inteligencia 5 puntos. vii) Entrevista con el Tribunal 50 puntos (ver en especial fs. 167 de los A.A.; el destacado pertenece a la redacción). En el presente caso, el Tribunal del Concurso no respet ó a cabalidad lo establecido por las bases, porque en el ítem “Evaluación de desempeño (calificación)”, sin que las bases lo autoricen, optó por otorgar el máximo (5 puntos) a todos los concursantes, porque no habían sido oportunamente calificados como correspondía. Cabe insistir en que a siste razón al actor en que , este apartamiento, no es irrelevante . Y no lo es desde el momento que esos 5 puntos , son bastante más que la diferencia que lo separa del ganador del concurso y, en caso de haber existido una evaluación en forma, como lo ordena la Regla de Derecho violentada, esa diferencia podría haber sido descontada. En otras palabras, no se trata de un vicio ininfluyente. La Administración debió ceñirse estrictamente a las bases y atribuir los puntajes en función de lo que éstas establecían. Si uno de los ítems era: “Evaluación del desempeño (calificación)”, debió calificar a los funcionarios antes de convocar a concurso. No es ajustado a Derecho un procedimiento competitivo en el que se desconoce lo que la s bases establecen con meridiana claridad. Obra a fs. 1 a 11 de la carpeta rosada de prueba en 431 fojas el Reglamento de Calificaciones del BHU y, en ese reglamento, se consagra con toda claridad el deber de la Administración de calificar anualmente a los funcionarios. El incumplimiento de la Administración con ese deber determinó que se incumpliera en el marco del concurso con lo establecido en las bases que lo presidían. En definitiva, el acto residenciado es contrario a Derecho por homologar un fallo del Tribunal de Concursos que no atribuyó los puntajes de la manera que lo establecen las bases que regían el llamado. Si el ítem que debía considerarse era el de “Evaluación de desempeño”, nada habilitaba al Tribunal a asignar el máximo a todos los concu rsantes so capa de que no se habían hecho las calificaciones (lo que era en definitiva una situación irregular imputable a la propia Administración). A su vez, cabe desechar el argumento ensayado por la demandada en el sentido de que, como el actor no reclamó antes -en vía administrativa- la omisión de realizar las calificaciones funcionales, no podría ahora , en sede contencioso-anulatoria, hacer valer tal irregularidad. Dicho argumento, carece totalmente apoyatura jurídica. Nuestra mejor doctrina y la pr opia jurisprudencia de este Colegiado, han señalado, desde larga data, que los fundamentos que se esgrimen en vía administrativa -o las cuestiones que se hacen valer en esa instancia - no vinculan al actor ni obturan la posibilidad de su planteo en el posterior proceso contencioso-anulatorio. Así se sostiene en una reciente y fundada sentencia que: “No haber denunciado el defecto de tramitación no limita posteriormente la adición de causales de nulidad en el acto de proposición inicial en el proceso contenc ioso administrativo de anulación. Debe de verse, que tal consecuencia DESFAVORABLE no está prevista en la normativa , y además, no existe efecto preclusivo al interesado porque durante la sustanciación del procedimiento administrativo es plenamente posible la reconducción administrativa. (…) En el Derecho Público, los procedimientos son preponderantemente de desenvolvimiento discrecional, no reglado o preestablecido en orden a la fatal observancia de las etapas previstas, siendo posible que la Administració n “vuelva sobre sus pasos” rectificando su actuación. Por ello, no pueden compartirse las postulaciones de la demandada en punto a descartar el agravio invocado en razón de la supuesta convalidación de actuaciones por parte del demandante ” (Cfme. Sentencia Nº 623/2014; en doctrina, por todos , véase CASSINELLI MUÑOZ: “Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa”, publicado originariamente en RDJA, T. 71, págs. 148 y siguientes y ahora también en: “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2010, págs. 790 a 792). Ciertamente, no corresponde prohijar la tesis de que, por haber omitido reclamar y señalar en vía adm inistrativa ese puntual apartamiento de la Regla de Derecho, el pretensor haya renunciado a su Derecho a hacerlo valer ahora, en sede contencioso -anulatoria. Tal proceder implicaría dar, pretorianamente, carta de ciudadanía a una presunta “omisión convalidante”, lo que carece de cualquier respaldo legal. Por último, el hecho de que se haya otorgado idéntica puntuación a los concursantes, para neutralizar el efecto de no contar con las calificaciones que las bases ordenaban considerar, tampoco es de recibo. El resultado de las calificaciones, en la emergencia, podría haber sido definitorio, puesto que el ítem calificaciones tenía un máximo de cinco puntos y la diferencia entre el actor y el ganador fue de 3,75 puntos. Por tal motivo, las calificaciones regularmente realizadas podrían haber definido la suerte del concurso en un sentido diverso. En definitiva, la asignación de los puntajes por parte del Tribunal de Concurso, en lo que refiere al factor “Evaluación del desempeño (calificaciones)”, se apartó de la Regla de Derecho. Y , en virtud de la trascendencia de dicha irregularidad, corresponde amparar la pretensión anulatoria. IV.II) Rechazo de los restantes agravios. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto precedente, e l Tribunal por unanimidad, considera que los restantes agravios articulados no pueden ser recibidos. En lo sucesivo se examinarán por separado y se fundamentará su rechazo. IV.II.I) Sobre la violación del anonimato y de los principios de transparencia e imparcialidad. En relación a las irregularidades denunciadas en la prueba escrita, no le asiste razón al pretensor. No surge contemplado en las bases del con curso que la prueba escrita debiera ser anónima, siendo que en todos los concursos del BHU entre 2008 y 2011 no fue aplic ada dicha garantía, según relató el testigo -y miembro del Tribunal de Concurso - Alberto SAYAGUÉS ARECO a fs. 167 vuelto infolios. Tampoco existe disposición alguna que ordene que las entrevistas a los concursantes deban ser públicas , a fin de ser controladas por los demás postulantes. En cuanto a haber admitido que el concursante VARGHA realizara la prueba una vez comenzada la misma, y no haber dejado constancia en actas de tal extremo , constituye un hecho no controvertido por la Administración. S in embargo , no produce la nulidad pret endida, puntualmente porque no se advierte el beneficio que, por esa circunstancia, podría haber tenido el concursante , dado que no se le extendió el tiempo asignado a la prueba, la que finalizó para todos los concursantes en el mismo momento ( ver la declaración del testigo José Luis REY VILLANUEVA a fs. 170-171 infolios). IV.II.II) Sobre la fundamentación de la atribución de los puntajes. El Tribunal en su jurisprudencia reciente, ha destacado que si bien muchas veces en la atribu ción de puntajes en los concursos, la motivación puede estar contenida en la mera cifra asignada por el Tribunal de Concurso a un determinado factor y su significado dentro de las b ases que rigen el concurso; resulta plausible que el Tribunal explicite tod o aque l criterio que aplica para evaluar méritos y que explícitamente no surge de las bases (ARTECONA GULLA, Daniel: “El derecho al ascenso …”, cit., págs. 402 y 403 y en jurisprudencia, por todas véase la Sentencia 149/2015). En la especie, los criterios empleados para valorar los méritos y la capacitación, y aún los elementos que fueron ponderados en relación a esta última en relación a cada uno de los postulantes, fueron detallados con claridad por el Tribunal de Concursos con anterioridad al dictado del acto en causa y, dichas actas, fueron notificadas a los interesados (ver fs. 73 a 77 de los A.A.). En definitiva, en la especie, el obrar administrativo no merece reproche alguno. IV.II.III) El computo del factor antigüedad y su legitimidad. En cuanto al factor “Antigüedad”, el Tribunal considera que el mismo ha sido correctamente contabilizado en relación al funcionario VARGHA. En efecto, según surge del informe de fs. 90 a 92, se debía asignar el máximo de puntaje (10 puntos) a quien tenga 25 o más a ños de antigüedad, y a los demás concursantes se les prorratear ía en base al 0,333% de dicho puntaje (0,0333) por mes entero, contándose los meses hasta el día anterior al cierre de la inscripción, y agregándose que los meses de antigüedad efectiva en el B HU o ANV en cargos presupuestados se computarán en su totalidad, mientras que cualquier otra antigüedad reconocida lo hará por el 50% (ver fs. 91 de los A.A.). En el caso de VARGHA, inicialmente se había señalado que su antigüedad era desde julio de 2004 a marzo de 2009 (57 meses) al 50%, y desde abril de 2009 a setiembre de 2010 (18 meses) al 100%, por lo que se concluyó que tenía un puntaje total de 1,55 (fs. 73 A.A.). Luego se corrigió la fecha de inicio de actividades en la función pública, contabilizán dose desde setiembre de 2003 en adelante, lo que supuso agregar 10 meses más al 50%, por lo que se llegó a un puntaje de 1,72 (fs. 75 A.A.). El cálculo realizado por la Administración es correcto, pues VARGHA trabajó 67 meses fuera de cargos presupuestados de BHU (valor: 0,0333 * 50%), lo que da un subtotal de 1,11555 puntos, y trabajó 18 meses en cargos presupuestados del BHU (valor: 0,0333), lo que da un subtotal de 0,5994. Sumados ambos, reúnen 1,71495, lo cual prácticamente equivale al 1,72 otorgado por el Tribunal de Concurso. En suma, tampoco se advierte una irregularidad en esta fase. IV.II.IV) Sobre la ponderación de sus méritos (en particular por el desempeño interino del cargo en disputa). En relación a la carrera funcional, desconoce el actor e l puntaje asignado por méritos, y tras una larga exposición , pretende le sea asignado el máximo. En el punto, no puede concordarse con el argumento empleado con los representantes del demandado (en su contestación y alegato), en cuanto esgrimen que notific ado el actor del acta donde consta la asignación de puntaje por mérito (fs. 74 de los A.A., a la que se agregó también la rectificación del puntaje asignado a fs. 78 de los A.A.), el actor no se agravió en forma. Nuevamente -cabe insistir - se apela a una p resunta “omisión convalidante” que carece de todo sostén normativo. Véase que el acta de fs. 76 de los A.A., donde se asigna puntaje por méritos de 0.5, fue notificada al actor el 29 .12.10, mientras que el acta de fs. 78 de los A.A. donde se rectifica el puntaje elevándolo a 1 es notificada el 13 .1.2010. El acto impugnado es de fecha 26 .1.2011, recurrido sin fundamentar el 9.2.2011 (fs. 7 de los AA). Al presentar los fundamentos del recurso (fs. 24 y ss de los A.A.), el actor se agravia del cómputo y valor ación de los méritos. De modo que no puede considerarse extemporáneo el planteo, dado que resulta comprendido en el recurso presentado, que suspendido por la feria judicial, se presentó en el plazo de diez días (tanto desde la notificación del acto impugna do como de las actas donde consta la asignación de puntajes). Y aunque nada hubiera dicho en la fundamentación del recurso, es igualmente legítimo su planteo ahora en sede contencioso - anulatoria. Como lo ha enseñado el Maestro Horacio CASSINELLI MUÑOZ: “…no hay necesidad de haber invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en los recursos administrativos previos, [o aún antes: en este caso en la etapa del concurso] para poder invocarlas en sede contenciosa. Ello es posible porque no hay, en el régimen de la Sección XVII de la Constitución ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional. ” (CASSINELLI MUÑOZ: “Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa”, publicado originariamente en RDJA, T. 71, págs. 148 y siguientes y ahora también en: “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2010, págs. 790 a 792; en juri sprudencia véanse las Sentencias 156/2012; 494/2000; 647/2003; 533/2004; 610/1998 entre muchas otras). Cabe subrayar que, la “omisión convalidante” que desenvaina como comodín argumental una vez sí y otra también la Administración, carece de respaldo jurídico. De todas formas, no asiste razón al a ccionante en el mayor puntaje que pretende que se le otorgue en este rubro . Fundamenta sus méritos en el hecho de haber sido seleccionado y designado por el Directorio, entre cientos de pares y en mérito a sus ante cedentes y méritos funcionales, para desempeñar las funciones del puesto análogo al concursado a lo largo de ocho años (de forma interina). No surge de las bases particulares del concurso (fs. 53 -55 de los A.A.), referencia explícita al modo de cómo deben ser ponderados los méritos, lo que llevó al tribunal a exponer el criter io adoptado, en acta de fecha 3.1.2011 (fs. 75 y ss de los A.A.); extremo que se encuentra en el terreno del mérito y, en principio, resulta no revisable (ver por todos: CASSINELLI MUÑ OZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Mo ntevideo, 2010, págs. 825 y 826). Corresponde destacar en la emergencia, que las bases postulan que se valorará la experiencia, pero no será considerada la e xperiencia de los funcionarios durante la asignación de funciones (fs. 54 de los A.A.). Por lo que resulta ajustado a las bases, el criterio explicitado por el Tribunal de Concurso en su informe ad junto al acta de fecha 3 .1.2011, de no tomar en consideración la asignación de funciones que el actor estima debió haberse considerado. VI.III) Prejuzgamiento y desviación de poder no probados. Por último, no resultan probadas las circunstancias d e “prejuzgamiento” denunciadas , ni elemento alguno indicativo de desviación de poder. No puede establecerse relación alguna entre anteriores decisiones del Directorio en torno al cese de las funciones asignadas al actor, con la designación ahora del Cr. VARGHA como ganador del concurso. En cuanto a la desviación de po der, como e nseña CAJARVILLE , ésta se presenta: “ …siempre que el fin querido por la “voluntad” de la Administración, apreciada subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho. ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 78). Por su parte ROTONDO, expresa que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general deb ido, según las normas atributivas de competencia. (ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda, Montevideo, s/f, pág. 21). En la emergencia, los elementos de juicio allegados a la causa no son suficientes para acreditar el avieso móvil que denuncia el actor. La encargatura que detentaba el actor, se desempeñaba en forma interina, tal como surge del Considerando IV) de la Resolución de designación Nº 415/08 agregada a fs. 163 de los A.A., por lo que la posibilidad de dejar sin efecto su designación, formaba parte de las posibilidades del cargo y de las atribuciones del Directorio, existiendo además fundamentos específicos en la propia volición administrativa de las razones que llevaron a esa decisión (fs. 168 de los A.A.). Por estos fundamentos el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo C ontencioso Administrativo FALLA : Ampárase la demanda incoada; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la p arte actora en la cantidad de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r .), Dr. Harriague , Dr. Gómez Tedeschi , Dr. Tobía , Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).