Sentencia Definitiva N° 180/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de marzo de 2015. No. 180 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CASTRO REBOREDO, ADRIANA con ADMINISTRCIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No.545/12). RESULTANDO : I) Que, con fecha 26/7/12, compareció la actora (fs.7/10 vta.) demandando la nulidad de la resolución Nº 41 Acta Ext. Nº 63 de fecha 6/9/2010, dictada por el Consejo de Educación Inicial y Primaria de la Administración Nacional de Educación Pública, por la cual se desestimó la solicitud formulada por la actora a efectos de que se le reconozcan en su foja de servicios aquellos que prestara durante dos períodos en el Jardín Maternal del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Expresó q ue la irregularidad más relevante consiste en que se ha suprimido de su foja de servicios los años que corresponden a su desempeño en el mencionado Jardín Maternal del MTOP. Sostuvo que constituye un hecho propio de la Administración el haber puesto los ca rgos en cuestión a elección de los funcionarios, entre ellos la compareciente, con las mismas formalidades y en el mismo carácter con que se obra respecto de cualquier otro cargo de Primaria. Precisó que, en función de ello, resulta extemporánea e innecesaria la aclaración formulada en el Acuerdo Interinstitucional suscrito entre el MTOP y el CEP, de fecha 26 /6/2002, esto es, casi 3 meses después de haberse elegido los cargos. Añadió que este Acuerdo Interinstitucional es un documento que, por ser inter alios acta y posterior en el tiempo, no le es oponible; sostener lo contrario implicaría violar el principio de relatividad de los contratos; incluso, si se pretendió alcanzar a los cargos con retroactividad al retrotraer sus efectos al 7 de abril (cláusula s éptima), tampoco le es aplicable a la compareciente, pues ésta tomó posesión del cargo el 5 de abril. Manifestó que, en cualquier caso, el procedimiento de celebrar un convenio meses después de haber puesto a elección los cargos sin formular ninguna aclara ción en ese momento, carece totalmente de operatividad jurídica, y menos aún para afectar derechos reconocidos estatutariamente, como son los que se pretende privarle con el acto impugnado. Señaló que es evidente que se incurrió en omisiones imposibles de corregir por la vía de aplicar el Acuerdo Interinstitucional, pues en el momento de elegir no se les permitió a los funcionarios escoger con conocimiento de las consecuencias que ahora se les pretende imponer. Expresó finalmente que a tal extremo es claro que le asiste razón, que el propio organismo anotó en su legajo ese período, y recién lo sacó después de transcurridos más de seis años de su ingreso a la Guardería del MTOP, y más de tres años después que había dejado de trabajar allí. En suma, solicitó la anulación de la resolución impugnada. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración, la evacuó en los contenidos de fs. 13/15, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Señaló, en primer lugar , que la plataforma fáctica e n que se basa la accionante para fundar su pretensión parte de un error claro, que obviamente la lleva a hacer una interpretación, no solo parcial, sino también contraria a derecho de las normas que son aplicables al caso. Expresó que , corresponde diferenc iar lo consignado en el Acuerdo Interinstitucional y sus alcances, respecto de la norma estatutaria que rige dentro de la ANEP, la que sin dudas es aplicable a la accionante. Indicó que la actora prestó servicios en el Jardín del MTOP y los haberes respectivos fueron pagados por la referida Secretaría de Estado, de acuerdo a lo consignado en el citado Acuerdo; esto implica que la demandante prestó funciones efectivamente en dicha repartición estatal, y no revistió en los cuadros presupuestales de la ANEP, p or lo cual, conforme a la normativa vigente, no pueden computarse como trabajados aquellos períodos que no fueron objeto de remuneración por la ANEP. En efecto, explicó, para computar cualquier actividad docente dentro de la carrera respectiva, el docente debe cumplir funciones remuneradas dentro del ente; en consecuencia, no era necesario aclarar en el Acuerdo Interinstitucional que tal actividad no sería computada dentro de la ANEP. Sostuvo que, en caso que se hubiere querido incluir esa actividad, ello debería haberse establecido expresamente en el Acuerdo; ahora bien, no surge del mismo tal inclusión de la actividad docente a efectos de ser computada como trabajada en la ANEP, por lo tanto, la misma no puede ser incluida en la foja de servicios de la acc ionante, ya que su inclusión importaría contradecir la normativa vigente. Manifestó que, en virtud de lo expuesto, pierde importancia la pertinencia de la aplicación retroactiva de lo estipulado en el Acuerdo, y por tanto el argumento de la accionante en c uanto a estar excluida de la misma por haber tomado posesión con anterioridad a la fecha establecida para esa retroactividad. Finalmente, señaló que la foja de servicio expedida en el año 2010, a que refiere la actora, es válida, en cuanto contempla el per íodo efectivamente cumplido por aquella dentro de la Administración, en forma remunerada por esta última. En suma, solicitó la confirmación del acto cuestionado III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 26; y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 28/31, y la demandada de fs. 34/35). IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 135/2014 obrado a fs. 38 /39 vta.), aconsejó el acogimiento parcial de la demanda incoada. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 41 ), la que previa medida para mejor estudio solicitada y sucesivo análisis de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la es pecie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se demanda la anulación de la resolución No. 41 Acta Ext. No. 63 de fecha 6/9/2010, dictada por el Consejo de Educación Inicial y Primaria de la Administración Nacional de Educación Pública, por la cual se desestimó la solicitud formulada por la acto ra a efectos de que se le reconozcan en su foja de servicios aquellos que prestara durante dos períodos en el Jardín Maternal del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (fs. 15 A.A.) III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal , en mayoría , compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá l a pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) En lo inicial, debe de verse que de las actuaciones administrativas aportadas al proceso surge que, con fecha 6/4/2010, la actora, funcionaria del Consejo de Educación Inicial y Primaria de la Administración Nacional de Educación Pública, peticionó ante dicho Organismo el reconocimiento en su foja de servicios de los períodos trabajados para el Jardín Maternal del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (e n adelante “MTOP”) por los lapsos comprendidos entre 5/4/2002 a 28/2/2004 y 1/3/2004 a 28/2/2005. Señaló la peticionante que los servicios prestados durante tales períodos figuraban en la copia de su foja de servicios obtenida por ella misma en mayo de 20 08, pero que, sin embargo, dejaron de figurar en la copia de su foja de servicios obtenida en marzo de 2010 (fs. 4 A.A.). Ante dicha solicitud, recayó informe de la Directora de Recursos Humanos del CEIP, la que expresó que fue la Inspección Nacional la qu e comunicó verbalmente al Departamento de Recursos Humanos que el período trabajado por la actora en el Jardín Maternal del MTOP no debía registrarse en su foja de servicios, teniendo en cuenta el Acuerdo Interinstitucional celebrado con fecha 26/6/2002 en tre el CEP (actual CEIP) y el MTOP, a consecuencia de lo cual, dicho Departamento procedió a elaborar nueva foja de Servicio, que refleja únicamente los períodos dependientes del CEIP (fs. 12 A.A.). Luego, el expediente pasó para informe de la Asesoría Let rada, la que compartió el informe expedido por Recursos Humanos, sosteniendo que de conformidad al citado Acuerdo Interinstitucional, no correspondía el reconocimiento de los servicios para este órgano desconcentrado (ANEP), por lo cual, se sugirió rechaza r la petición administrativa incoada (fs. 14 A.A.). Finalmente, el CEIP dictó el acto administrativo cuestionado, recogiendo las conclusiones de los mencionados informes y, en consecuencia, se desestimó el pedimento de la accionante (fs. 15 A.A.). VI) A hora bien, de acuerdo a la documentación agregada por la demandada a raíz de la intimación decretada a pedido del recordado Ministro de la Corporación, Dr. Dardo PREZA, el Acuerdo Interinstitucional celebrado entre el CEP (actual CEIP) y el MTOP con fecha 10/5/2002 fue objeto de sucesivas prórrogas, la última de las cuales tuvo vigencia hasta el 1/3/2012 (ver fs. 4/15 A.A. en 26 fojas). En el Acuerdo Interinstitucional inicial, celebrado el 10/5/2002, se dispuso en la cláusula SEGUNDA , num. I) , que el Jardí n Maternal, que atiende a hijos de funcionarios del MTOP, funcionará con los siguientes aportes: “A) El Ministerio de Transporte y Obras Públicas proporcionará el local, mobiliario y demás elementos materiales necesarios (inclusive didácticos); así como el personal auxiliar. Serán también de su cargo los haberes que se generen por las funciones que desempeñen los funcionarios docentes; B) El Consejo de Educación Primaria designará al personal técnico-docente que se requiera, de acuerdo al alumnado que efectivamente asista a dicho centro. C) La actuación de los funcionarios docentes en el Ministerio de Transporte y Obras Públicas por aplicación del presente acuerdo, no generará ningún derecho de los mismos en el Consejo de Educación Primaria” (fs. 4/4 vta. ibídem; destacado no está en el original). Asimismo, dicho instrumento dispuso en el Num. VII) que “ El presente Acuerdo retrotrae sus efectos al 7 de abril de 2002 y regirá hasta tanto una de las instituciones manifieste por escrito a la otra, su intención de poner fin a su aplicación (…)” (fs. 5 ibídem). Diez días más tarde, las partes aprobaron una modificación del Acuerdo, estipulando que el mismo: “ regirá desde el diez de abril de dos mil dos hasta el treinta y uno de julio de dos mil dos” (fs. 6 ibídem). Posteriormente, se fueron aprobando sucesivas prórrogas del Acuerdo Interinstitucional, que extendieron la vigencia del mismo hasta el 31/12/2002 (fs. 7 ibídem), 30/6/2003 (fs. 8 ibídem), 31/12/2003 (fs. 9 ibídem), 31/12/2004 (fs. 10 ibídem), y 31/12/2005 (fs. 11 ibídem). Por su parte, el 19/4/2006, las partes celebraron un nuevo Acuerdo Interinstitucional de características muy similares a los anteriores, en cuya cláusula SEGUNDO , Num. VII) , se dispuso que: “ El presente Acuerdo retrotrae sus efectos al 1º de enero de dos mil seis y regirá hasta tanto una de las Instituciones manifieste por escrito a la otra, su intención de poner fin a su aplicación (…)” (fs. 13 vta. ibídem). Dicho Acuerdo rigió hasta que el MTOP resolvió poner fin al mismo, mediante resolución adoptada en el mes de febrero de 2012 (fs. 15 ibídem). VII) Con tales antecedentes, en la emergencia, corresponde examinar si asiste razón a la parte actora en su planteo, esto es, si los servicios prestados por la funcionaria en el Jardín Matern al del MTOP deben constar en su foja de servicios de la ANEP. A juicio de la Sede, resulta claro que, a partir del 10/5/2002, la prestación de tal actividad se encuentra regulada por el Acuerdo Interinstitucional celebrado en dicha fecha entre el CEP y el MTOP, así como por las sucesivas prórrogas de dicho convenio. En mérito a lo establecido en la cláusula SEGUNDA, Num. I) , del Acuerdo Interinstitucional de fecha 10/5/2012, serán de cargo del MTOP: “los haberes que se generen por las funciones que desempeñ en los funcionarios docentes ” en el Jardín Maternal del MTOP; a su vez, “ La actuación de los funcionarios docentes en el Ministerio de Transporte y Obras Públicas por aplicación del presente acuerdo, no generará ningún derecho de los mismos en el Consejo d e Educación Primaria” (fs. 4 y vta. ibídem). Las disposiciones citadas, que luego se mantuvieron en las sucesivas prórrogas del Acuerdo, establecen con claridad que el desempeño de funciones, por parte de los funcionarios docentes del CEP, en el Jardín Maternal del MTOP, no generan ningún derecho a tales funcionarios en el marco de la ANEP. En consecuencia, no puede sino convenirse que los servicios prestados por la actora en dicho Jardín Maternal, a partir de la aprobación del referido Acuerdo Interinstit ucional, no pueden ser incluidos en su foja de servicios en la ANEP. No obstante ello, debe tenerse especialmente presente la siguiente salvedad: el Acuerdo Interinstitucional fue celebrado con fecha 10/5/2002, y por más que en el mismo se disponga que el Acuerdo: “ retrotrae sus efectos al 7 de abril de 2002 ” (fs. 5 ibídem), pero tal aplicación retroactiva no puede vulnerar los derechos de los funcionarios docentes que habían realizado la opción por prestar sus funciones en el Jardín Maternal del MTOP sin saber, a ciencia cierta, que tal actividad no le generaría derecho alguno en el marco de la ANEP. En la especialidad del caso, la promotora había tomado posesión del cargo en el Jardín Maternal del MTOP el 5/4/2002 (fs. 21 ibídem), en un momento en que aún no estaba vigente el Acuerdo Interinstitucional, razón por la cual no podía saber que la actividad prestada en el Jardín postreramente no serían considerados para su foja de servicios. A su vez, el Ente demandado, al ser intimado al efecto (fs. 46 del ppal.), ni indicó ni adjuntó normativa alguna -sin ser el multicitado Acuerdo- conforme con la cual sea necesario cumplir funciones remuneradas dentro del organismo para que sea posible computar la actividad docente dentro de la carrera respectiva. Ello determ ina que, por el período anterior a la aprobación del Acuerdo Interinstitucional (5/4/2002 a 10/5/2002), corresponde la inclusión de la actividad prestada por la actora en el Jardín Maternal del MTOP en su foja de servicios; y aún más, se estima que tal inc lusión debe abarcar todo el ejercicio 2002, puesto que una vez hecha la opción para prestar actividad en dicho Jardín durante dicho ejercicio, no se podía pretender que la actora abandonara el cargo intempestivamente en el mes de mayo por el solo hecho de la aprobación del Acuerdo, cuyo contenido posiblemente no pudo conocer en dicho momento; por ende, debe ser incluida en su foja de servicios la actividad prestada por todo el ejercicio 2002. Por el contrario, para los ejercicios siguientes, las reglas de l a experiencia indican que la funcionaria ya estaba en condiciones de conocer el contenido del Acuerdo Interinstitucional, por lo que las disposiciones del mismo le son aplicables; en consecuencia, resulta ajustado a Derecho que no se hubieran incluido en s u foja los servicios prestados para el Jardín Maternal del MTOP en los ejercicio 2003 y siguientes. En función de lo expuesto, a juicio de la Sede, la petición incoada por la actora, para la inclusión en su foja de servicios de aquellos prestados por los p eríodos 5/4/2002 a 28/2/2004 y 1/3/2004 a 28/2/2005, debería haber sido acogida en lo atinente al ejercicio 2002 , por lo cual, la denegatoria integral emitida por la Administración resulta parcialmente ilegítima. VIII) Sin perjuicio de anotarse que no resulta posible, en la emergencia, disponer la anulación parcial del acto denegatorio expreso cuestionado, habida cuenta que los términos empleados por la peticionante que determinan la proyección y alcance de la denegación cuestionada, no habilitan fraccionar y/o escindir la voluntad administrativa. La actora, planteó globalmente el reconocimiento como su foja de servicios la que le fue otorgada el 9/5/2008 debidamente actualizada, por la que figuraban dos períodos de desempeño en el Jardín Maternal del MTOP, el primero del 5/4/2002 al 28/2/2004 y el segundo del 1/3/2004 al 28/2/2005 (fs. 4 A.A. en 55 fojas). En cuanto al alcance de la anulación, ésta puede ser integral o parcial, en cuyo último caso dependerá de que el segmento del decisorio del acto sea v irtualmente escindible o fraccionable sin “desintegrar” o “desnaturalizar” el acto o signifique, como postula CAJARVILLE PELUFFO una reforma de la sustancia del acto (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 632). En palabras de GIORGI, la anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas disposiciones formaran un conjunto indivisible o inseparable (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 59). En la especialidad del caso, con la anulación parcial, la Sede desbordaría su parquet competencial en función de las limitaciones constitucionales que definen la Jurisdicción del Tribunal. Particularme nte, porque con la anulación parcial se desnaturaliza el acto administrativo con contenido denegatorio expreso, ya que la voluntad administrativa aparece como reflejo correlativo del objeto de lo solicitado. Con tales entendimientos, se estima que de anula rse parcialmente el acto administrativo cuestionado, por vía oblicua e indeseada, el Tribunal estaría reformando y desvirtuando el contenido denegatorio del enjuiciado. Con ello, claro está, no se patrocina necesariamente la solución opuesta, esto es, disp oner la confirmación del acto resistido. Por el contrario, como se verá, si el órgano jurisdiccional entiende que la denegatoria de reconocimiento de la antigüedad funcional fracción de parte de los períodos de servicios denunciados resulta puntualmente ac reditada, ello aparejará la anulación integral de la volición administrativa. En tal hipótesis, en la eventual recomposición del procedimiento, la demandada podrá dictar un nuevo acto denegatorio respecto del período cuya actuación resultó alcanzada en el ámbito de aplicación del mentado Acuerdo Inter-institucional entre el MTOP y ANEP. Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Ampárase parcialmente la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto denegatorio expreso cuestionado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honor arios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Harriague (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (d.), Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Tobía. DISCORDE: Por cuanto entiendo que corresponde la confirmación del acto administrativo cuestionado. Particularmente, porque la reclamante no gozaba de un derecho adquirido al reco nocimiento de la antigüedad funcional por las tareas a desempeñar en el Jardín del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Precisamente, porque debe entenderse que la actora en la elección del cargo (el 7/4/2002), conocía perfectamente que no le asisti ría luego el derecho al reconocimiento de la antigüedad funcional por las tareas desplegadas en el MTOP. Y ello, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 29, inciso 2°, del Estatuto del Funcionario Docente de ANEP, en tanto prescribe que: “ En los casos en que se ejerza la docencia en cargos interinos se computarán los períodos correspondientes para su antigüedad funcional, que serán tomados en unidades año docente, considerándose las actividades continuas o discontinuas. Consecuentemente, se fijará un progresivo cuatrienal sobre sus sueldos base, equivalente al de los docentes efectivos al pasar de grado escalafonario. Cada Consejo desconcentrado implementará su aplicación. Los efectos previstos precedentemente tienen un alcance exclusivamente remuneratorio.”. De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, se advierte que la promotora ocupaba un cargo interino, con lo cual el eventual cómputo de períodos correspondientes para su antigüedad funcional en mérito al ejercicio de la docencia, está p erfectamente delimitado con un alcance EXCLUSIVAMENTE REMUNERATORIO. En la especialidad del caso, ese reconocimiento en la foja de servicios no está revestido de una situación jurídica calificable de derecho subjetivo, puesto que no existe obligación corre lativa en el fuero del órgano público. Razón por la cual, si no existió remuneración, ya que la misma era abonada por cuenta del MTOP, mal puede subordinarse el acceso a un beneficio por el que no se cumple las condicionantes para su otorgamiento. Aun así, y de no compartirse la fundamentación anotada, debe de verse que el art. 27.3 del Estatuto prescribe que: “ A todo docente que ocupe un cargo, sea cual fuere el carácter del mismo, se le computará la antigüedad realmente cumplida. ” Y, en la emergencia, la actividad cumplida no lo fue en la estructura organizativa del Ente, por lo que no cabe, formalmente, computar la antigüedad por una labor que no se desplegó en los términos prevenidos en la norma. En tal sentido, por las razones preanunciadas, entiendo ac ertadas las apreciaciones del Dr. Carlos A. SIMÓN RIVEIRO en cuanto postula que: “… la docente no cumplió tareas dentro de las dependencias del CEIP y por lo tanto ese período no fue objeto de remuneración, por lo que no era necesario siquiera aclararlo en el acuerdo interinstitucional que tal actividad no sería computada dentro de ANEP. Por el contrario, si se deseaba que la actividad cumplida en el jardín del Ministerio, fuera computable en la carrera docente dentro de ANEP, debió establecerse expresamente porque como se dijo tal circunstancia no está prevista reglamentariamente. (…) Como tal excepción no fue establecida, dicha actividad no puede ser computada como trabajada dentro de ANEP, por lo que carece de trascendencia la discusión planteada sobre la retroactividad establecida en el acuerdo interinstitucional al 7 de abril de 2002, y la circunstancia de que la toma de posesión de la docente data del 5 de abril. ” (fs. 47/48 A.A. en 55 fojas). Con tales entendimientos, no puede entenderse que la reclaman te gozara de un derecho adquirido al reconocimiento de la antigüedad, previamente a la cristalización del acuerdo interinstitucional entre el MTOP y ANEP, y ello porque las disposiciones estatutarias vigentes en el momento, únicamente previeron el cómputo de la antigüedad con alcance exclusivamente remuneratorio. Por tal motivo, mal puede existir un derecho adquirido cuando la normativa estatutaria no atribuía tal beneficio a la reclamante. Por los fundamentos expuestos, me inclino por confirmar el acto denegatorio expreso en la fase de cuestionamiento.