Sentencia Definitiva N° 142/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2015. No. 142 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HERNÁNDEZ ALD AMA, JORGE con BANCO DE PREVISIÓ N SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 629/12). RESULTANDO : I) Que con fecha 27/8/12, a fojas 2, compareció Jorge HERNÁNDEZ ALDAMA, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 038/2011 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 14 de febrer o de 2011, por la cual se aprobó deuda de $ 92.176 para la empresa cuyo titular es el accionante, discriminada de la siguiente forma: $ 41.222,96 en los que incurrió en forma personal; $ 16.042 en forma solidaria con Alicia ÁLVAREZ; $ 8.762,92 en forma solidaria con Santos TABEIRA; $ 17.873 en forma solidaria con María LAGUNA; y $ 8.267,75 en forma solidaria con Bárbara SILVA. Señaló que controvierte enfáticamente las conclusiones alcanzadas por los funcionarios del BPS que llevaron adelante las actuacion es, quienes de conformidad con un buen ejercicio de la función pública, debieron necesariamente abstenerse de continuar efectuando informes en los expedientes relacionados con el compareciente, quien les había efectuado varias denuncias , tanto en sede pena l como administrativa, por lo que resultan claramente afectados en su objetividad e imparcialidad. Expresó que las conclusiones de tales funcionarios resultan falsas, erróneas, basadas en presunciones y muchas de ellas carentes de todo sustento fáctico y normativo que las apoye; no queda ninguna duda de la existencia del ensañamiento por parte de la Administración, afectando la relación que debe existir entre el motivo, el contenido y el fin del acto. Sostuvo que resulta falso que el compareciente haya efectuado declaración de personal en empresas clientes, sino que específicamente se padeció error en la inclusión de María LAGUNA, error involuntario, en el que incurriera el estudio que integra el actor, y que se arrastrara mes a mes sin conocimiento de e sta parte; la Sra. LAGUNA, con total mala fe e incitada por los funcionarias actuantes, formuló denuncia penal al compareciente por apropiación indebida, im putación que resultó desestimada por el Juzgado Penal competente, el que archivó la denuncia; si no existió apropiación indebida, y la Sra. LAGUNA gozó del beneficio de la sociedad médica por un error padecido en el estudio, corresponde que sea dicha persona y no otra, quien pague por aquellos beneficios de los que gozó indebidamente. Agregó que, con r elación a Bárbara SILVA, no se tenía conocimiento sobre la misma, no siendo su inclusión como dependiente siquiera un error de esta parte, desconociéndose el ingreso de la misma en tal sentido; los propios funcionarios del BPS admiten que fue su padre, el Sr. Alfredo SILVA, funcionario del BPS, quien la ingresó como dependiente utilizando su password, motivo por el cual se le iniciara el correspondiente sumario administrativo; si ello fue así, no es otra que la beneficiaria quien deberá pagar por aquellos b eneficios de los que gozó en forma indebida. Añadió, por su parte, respecto a Santos TABEIRA, que si bien el BPS informó inicialmente que no se encontraba actividad relacionada con el mismo, en contradicción con ello incluyó las deudas generadas por esta persona por concepto de cuotas mutuales, inclusión que en tal sentido no corresponde. Manifestó luego, en lo que respecta a la Sra. Á LVAREZ, que tanto ella como el compareciente fueron incluidos como dependientes, en su calidad de empleados, siendo ello convenido expresamente con los titulares de las empresas respectivas, sin perjuicio de lo cual se asumió el pago de las cuotas mutuales generadas en el período en que se hubiere producido el relacionamiento respectivo, no porque los beneficios percibidos no correspondieran a derecho, sino para finalizar la controversia planteada con quienes eran empresas clientes del estudio. Concluyó al respecto que si el organismo admite que se le han otorgado a terceros beneficios indebidos, corresponde que sean éstos , únicos beneficiarios con las situaciones descriptas, quienes paguen por los mismos, siendo normativamente improcedente un traslado al compareciente en tal sentido. Puntualizó, por otro lado, con relación a los cobros efectuados en diversas obras en las que se participó como peón y administrador, que controvierte lo expresado por los inspectores actuantes, no existiendo prueba alguna al respecto, sino que de las propias planillas firmadas por los propietarios surge la inclusión del compareciente como dep endiente, por lo que resulta insólito que se pretenda desconocer tal situación; los cobros efectuados en tal situación de dependencia corresponden a derecho, y en consecuencia no representan cobro indebido de especie alguna. Finalmente, controvirtió la l iquidación efectuada, la que debió discriminarse en forma detallada, determinando las bases de cálculo correspondientes, determinación del período y tipo de prestación al que refiere cada caso, máxime el cambio reciente en los montos a pagar, habiendo el o rganismo vulnerado el derecho de defensa, contradicción y contralor que como administrado le corresponde. En suma, solicitó la anulación de la resolución impugnada. II) Con fecha 1/11/12, a fs. 14, compareció la demandada, la que evacuó el traslado c onferido y contestó la demanda entablada. Señaló, en primer lugar , que emerge de los antecedentes administrativos que la deuda determinada por el organismo lo fue por las irregularidades realizadas por el actor contra el ente, con la finalidad de obtener beneficios personales y hacer obtener beneficios a terceras personas que no le correspondían. Indicó que tales maniobras, oportunamente denunciadas por el organismo ante la justicia penal, determinaron que en tal vía el juez interviniente tipificara al actor el delito continuado de estafa, por el cual fue procesado con prisión; se comprobó además que incurrió en falsificación ideológica, incluyéndose como dependiente, usufructuando ben eficios para su cónyuge Alicia Á LVAREZ, así como para María LAGUNA, Sa ntos TABEIRA y Bárbara SILVA, registrándolos en distintas empresas. Expresó que, en virtud de lo antedicho, el accionante incurrió en cobros indebidos e hizo incurrir a terceros en cobros de prestaciones indebidas, por lo cual se generó deuda personal y deuda solidaria del Sr. HERNÁNDEZ con las demás personas involucradas por tales maniobras, extremo éste que fue el fundamento claro y decisivo de las resoluciones dictadas por el ente. Sostuvo que de las actuaciones cumplidas se dio vista al titular en reiteradas ocasiones, según surge de los antecedentes que se acompañan. Concluyó que corresponde desestimar la demanda, imponiendo al actor, por su temeridad, las máximas condenas procesales. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 26; corresponde a la demandada la de fs. 19 a 25, no habiendo producido prueba alguna la parte actora. A los autos se agregaron antecedentes administrativos presentados por la demandada en 335 fojas. Con posterioridad alegaron las partes; la actora lo hizo de fs. 28 a 31 y la demandada a fs. 34 y vto. IV) Pasados los autos a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 190/2014) a fs. 37, aconsejó el rechazo de la acción incoada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que en autos se demanda la nulidad de la Resolución No. 038/2011, dictada el 14 de febrero de 2011, por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se aprobó una deuda d e $92.176 en cabeza de la empresa cuyo titular es el compareciente, Jorge HERNÁNDEZ. Dicho adeudo, se discriminó de la siguiente forma: $41.222,96 en los que incurrió en forma personal; $16.042 en forma solidaria con Alicia ÁLVAREZ (su cónyuge); $8.768,92 en forma solidaria con Santos TABEIRA; $17.873 en forma solidaria con María LAGUNA; y, $8.267,75 en forma solidaria con Bárbara SILVA (A.A., fs. 286 en foliatura en birome roja.). III) La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el corr espondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. IV) Que en relación a la cuestión sustantiva planteada en autos, el Tribunal por unanimidad y compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Con tencioso Administrativo, irá a una decisión confirmatoria por entender de rechazo los agravios de la parte actora. Conforme surge de los antecedentes administrativos, el acto resistido es el corolario de una actuación inspectiva llevada por el Ente demand ado, en el domicilio fiscal del actor. En dicha actuación, se detectaron presuntas actividades ilícitas en relación al ahora accionante. Así se constató que en su actividad como gestor de empresas, realizaba declaraciones falsas ante el organismo previsional, en las que registraba la supuesta actividad de ciertas personas como dependientes de las empresas por él gestionadas, con el fin de que las mismas usufructuaran indebidos beneficios de seguridad social; a su vez, el propio actor, se inscribió en algun as ocasiones a sí mismo, como dependiente de algunas de tales empresas; todo ello en desconocimiento de las mismas (A.A., fs. 1 y ss.). Los agravios del actor, refieren a que: i) las conclusiones a las que arribó la Administración, son falsas, erróneas, basadas en presunciones y carentes de sustento fáctico y normativo; ii) se padeció un error involuntario por parte del estudio que integra, en la inclusión de la Sra. María LAGUNA en la nómina del Instituto Educativo El Pinar S.R.L. (I.E.P.); iii) respecto a la Sra. Bárbara SILVA no tenía conocimiento de su ingreso a la nómina de tal Instituto, siendo ésta quien debe pagar por los beneficios que gozó en forma indebida; iv) en relación a Santos Tabeira, reitera que se desconoce el fundamento normativo y fáctico por el que se le imputa el monto de la deuda generada y si bien el BPS informa que no se encuentra actividad relacionada con el mismo, igualmente incluye las deudas generadas por concepto de cuotas mutuales; v) que la inclusión de su cónyuge y su perso na, como personal dependiente en la nómina del I.E.P., fue convenido oportunamente con tal institución; vi) participó como peón y administrador en diversas obras; y, vii) la liquidación efectuada debió realizarse en forma detallada. Ninguno de los agravios es de recibo. Del estudio de los antecedentes administrativos surge copiosa documentación, que respalda la resolución impugnada y prueba fehacientemente la responsabilidad del actor en las maniobras fraudulentas que originaron, entre otras consecuencias, el dictado del acto impugnado. Alcanza con analizar los elementos obrantes a fs. 2, 3, 7, 8, 9, 12, 14, 140, 141 y 142 de los antecedentes administrativos para concluir que utilizando como plataforma fáctica su actividad de gestor, se benefició indebidamente mediante la obtención de diversas prestaciones. Asimismo, los testimonios vertidos, tanto en sede administrativa como en vía jurisdiccional son precisos a la hora de relatar los hechos acontecidos, logrando probar en forma inequívoca el hecho de qu e el actor -aprovechándose de su calidad de gestor de ciertas empresas -, procedió irregularmente, a fin de lograr beneficios indebidos para sí, como para terceras personas. Se rechaza por tanto el primero de los agravios articulados por el actor, referent e a que el acto impugnado, carecería de sustento fáctico y normativo. Tampoco resulta de recibo el agravio vinculado a la inscripción realizada por el actor de la Dra. Alicia ÁLVAREZ (cónyuge del accionante) y de su persona, como personal dependiente del Instituto Educativo El Pinar S.R.L. (I.E.P.) En efecto, una de las irregularidades que el BPS le imputa al actor, es haber incluido en la planilla de trabajo del I.E.P. -empresa cuya gestoría estaba a su cargo- a su cónyuge, la Dra. Alicia ÁLVAREZ. A su v ez, se le acusa de haberse incluido a él mismo, como personal dependiente. A fs. 2 de los A.A., luce agregada la declaración jurada efectuada por la Dra. ÁLVAREZ. La misma, declaró estar ejerciendo su actividad como abogada y no mantener ningún vínculo de dependencia con empresa alguna. En su testimonio, la Dra. ÁLVAREZ señaló: “mi actividad es la de abogada únicamente en el estudio que se encuentra en mi domicilio. Dejo constancia que no trabajo en ninguna empresa, solo me dedico al estudio jurídico, no trabajo en relación de dependencia”. Por su parte, a fs. 4 de los A.A., luce una consulta efectuada a la Repartición Prestaciones del BPS, de la que emerge que, con el nombre Alicia ÁLVAREZ y su correspondiente número de cédula de identidad, no se registran actividades. Es decir, al momento de efectuarse la consulta, no se registraba ninguna empresa unipersonal a nombre de la mencionada profesional. Sin embargo, el nombre de esta persona, sí figuraba como personal dependiente del Instituto Educativo El Pin ar; instituto cuya gestoría, se encontraba a cargo del actor. Frente a esto, los inspectores actuantes realizaron una visita a la institución y verificaron sus sospechas, en tanto, los miembros del Consejo Directivo declararon que la Dra. Alicia ÁLVAREZ n o era personal dependiente de dicho centro de enseñanza. A su vez, dejaron constancia de no haber autorizado la inclusión de empleados ajenos a la empresa en la planilla de trabajo. En tal sentido, señalaron en su declaración: “Citamos como irregular a las siguientes personas: María LAGUNA, Alicia ÁLVAREZ y Bárbara SILVA” (A.A., fs. 8). Asimismo, en la visita que realizaran los inspectores del BPS al mencionado Instituto, se labró un Acta de Hechos, donde se deja asentado el testimonio de la Sra. Laura CL AVIJO, en su carácter de socia de dicha institución. La Sra. CLAVIJO, dijo en aquella oportunidad: “Jorge Hernández es mi gestor. Le pago mensualmente $.2800 y me extiende un recibo comercial. Nunca fue mi empleado. No tenía conocimiento de que se incluyó como dependiente desde el 19/3/04 a la fecha. Voy a revocar su poder en BPS y voy a chequear las nóminas de mis aportes a ver si surgen más irregularidades”. (A.A., fs. 7). Conforme surge de los A.A., inmediatamente de haber brindado tal declaración, la Sra. CLAVIJO procedió a formular una denuncia ante la Seccional 27ª de El Pinar contra el actor. Dicha denuncia se encuentra fechada el 16 de marzo de 2007 (A.A., fs. 9). Resulta un actuar más que llamativo, que cuatro días más tarde, esto es el 20 de marzo de 2007, el actor haya concurrido a las oficinas del BPS a “rectificar la declaración jurada en relación a la empresa I.E.P”. Conforme surge de fs. 12 de los A.A., el actor declaró en aquélla oportunidad: “Deseo rectificar lo declarado en relación a la empresa I.E.P., en la que figura mi cónyuge Alicia V. Álvarez como dependiente por el período 1/6/05 al 28/2/07. No fue dependiente sino que actuó como profesional - Abogada - asesorando y desarrollando la gestión de cobro de morosos de la empresa”. Y, a fs. 14 de los A.A., surge otra declaración del actor, en la que dice: “Quiero dejar constancia que no quiero generar un problema a mi empresa cliente, por lo cual solicito ser dado de baja como dependiente de la empresa; ya que no corresponde dicha relaci ón. Soy el gestor de la empresa”. De estas últimas dos actuaciones llevadas adelante por el actor ante el organismo previsional, se evidencia que, cuando éste advirtió que sus maniobras fraudulentas estaban siendo descubiertas, realizó un intento fallido por disimularlas. Hasta aquí, es posible afirmar, sin duda alguna, que el actor, en su calidad de gestor, se incluyó a sí mismo y a su cónyuge (Dra. Alicia ÁLVAREZ) como personal dependiente del multicitado instituto, a pesar de no haber sido contratados por dicha institución en tal calidad y con desconocimiento de la misma. Es decir que, el BPS logró probar en forma fehaciente dos de las maniobras fraudulentas que cometía el actor y por la que se lo hace responsable. Otra de las irregularidades que el BPS le imputa al actor, es la inscripción de la Sra. Bárbara SILVA en la planilla de trabajo del I.E.P. a pesar, de que, como se dijo, la misma no tenía vínculo alguno con tal institución. El actor dijo no conocer a esta persona (fs. 4 vto. de infolios). Sin embargo, uno de los elementos relevantes que pone de manifiesto la Administración demandada es que el actor “realizaba en forma asidua sus trámites en la sucursal Ciudad de la Costa del B.P.S. con el funcionario A. Silva Lotito, padre de Bárbara Silva”. (A.A., fs. 80). Se comparten las conclusiones a las que arriba el Sector Fiscalización al señalar que: “Pretende que gracias a una gran casualidad, múltiples titulares de empresas clientes de su gestoría, y la hija de quien le tramitaba en forma perma nente múltiples trámites que adolecían de irregularidades, fueron todos incluidos en la empresa IEP, pero no por él como gestor de la empresa” (…) Por último, se destaca que se investigó qué usuario en la Sucursal Ciudad de La Costa ingresó los trámites de l gestor Jorge Hernández en la empresa I.E.P. S.R.L., altas de actividad de María Herminda Laguna Rodríguez en I.E.P. S.R.L., alta de actividad de Bárbara Tatiana Silva Campbell (hija de A. Silva Lotito) en la empresa I.E.P. S.R.L. Todos estos trámites fue ron ingresados por el mismo usuario: Alfredo Silva Lotito (A.A., fs. 80). A partir de la prueba reseñada y la pésima defensa practicada por el actor, resulta evidente su culpabilidad. Continuando con el análisis de las irregularidades imputadas al actor, cabe abordar el caso de la Sra. María LAGUNA, quien también habría sido inscripta en la planilla de trabajo del I.E.P., a pesar de no tener vínculo alguno con dicha institución. Al respecto, el actor, tanto en la demanda anulatoria, como en el testimonio brindado a los inspectores actuantes, se limitó a señalar que se trataba de un error. En la demanda, explicó que debía tratarse de un “error involuntario” cometido por el estudio que integraba (que era el de su señora esposa); mientras que, en su testim onio ante los funcionarios dijo: “Debe tratarse de un error. Nunca fue empleada de dicha empresa” . La misma defensa es planteada por el actor respecto de Santos TABEIRA. Una vez más, queda demostrada la irregularidad cometida por el actor. Y, dado el cúmulo de hechos irregulares cometidos no resulta creíble que se trate de un “mero error involuntario”. Se destaca que el beneficio ilegítimo que obtenía el actor con su accionar, fue prolijamente detallado por la Dra. Loreley ELHORRIBURU, funcionaria del BP S que participó de la investig ación llevada adelante al actor. Su declaración, resulta esclarecedora respecto a la forma en que el Sr. HERNÁNDEZ procedía en su actuar ilegítimo, sin que las empresas -especialmente empresas unipersonales- que lo con trataban en su buen fe, en su carácter de gestor, tuvieran sospecha alguna. En su declaración, dijo la citada profesional: “Incluía además el actor en las empresas que administraba, a titulares de empresas unipersonales en las que había dejado de aportar para apropiarse de los aportes, dinero que estas empresas entregaban al gestor. Para evitar que se dieran cuenta de la maniobra, las incluía como falsos trabajadores de otras empresas que administraba y de esta forma obtenían el derecho a la asistencia méd ica, sin saber que ese beneficio no lo estaban obteniendo por su empresa, sino como falsos trabajadores de otra empresa a la que no conocían”. (Fs. 25 de infolios). Respecto a la supuesta actividad del actor como peón de obra, conforme surge de la declara ción brindada por el Sr. Luis Waldemar ROSSELLO ACEVEDO ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Tercer Turno de Ciudad de la Costa, el actor nunca fue contratado como obrero o peón. “Solo lo tomamos para hacer la gestoría de la obra” (A.A., fs. 140). Los otros testimonios recabados para analizar si el actor trabajó efectivamente como obrero o peón, o lo niegan o no resultan certeros. A fs. 140 Luis Waldemar Rossello afirma que nunca lo vio en la obra trabajando como obrero. Por su parte la Sra. Rosa Julia Silva Crecí preguntada sobre si vio al Sr. Hernández trabajar como albañil, contesta: “ Fugazmente recuerdo que me parece que lo vi” (AA 142). Por su parte, lo que el actor esgrime como defensa en cuanto al tema analizado, son las planillas de obras firmadas por los propietarios de tales construcciones. Así, dice en su demanda: “… de las propias planillas de obras firmadas por los propietarios, surge la inclusión del compareciente como dependiente, por lo que resulta insólito que se pretenda des conocer tal situación”. (fs. 6 de infolios). Ahora bien; dado el probado actuar fraudulento del actor en lo que a su actividad como gestor refiere, no resulta llamativo pensar en la posibilidad de que éste haya engañado a quien lo contrataba como gestor, haciéndole firmar planillas de trabajo, donde él mismo figuraba como “peón especializado” o “dependiente” y no en su carácter de gestor. Debe convenirse que quien contrata a un gestor, hace plena fe y deposita en él su confianza. Generalmente, quien requ iere de este servicio, es ajeno a los trámites administrativos que han de llevarse adelante ante las oficinas públicas, y podría fácilmente haber sido engañado por el actor. Finalmente, el último de los agravios esgrimidos por el actor, referente a que la liquidación realizada por el Ente demandado, debió estar detallada, no resulta de recibo. La liquidación surge detallada a fs. 95 y 96 de los A.A. y de la documentación agregada a fs. 252 a 260 y discrimina con absoluta claridad las fechas en que se gene raron los distintos importes reclamados, así como también distingue a qué persona física hace referencia concretamente. A saber: Alicia ÁLVAREZ, $16.042,59; SANTOS TABEIRA, $8.768,92; Bárbara Silva, $8.267,75, María LAGUNA, $17.873,79 y finalmente, Jorge HERNÁNDEZ, $41.222, 96. Cifras que coinciden con las reclamadas en la resolución impugnada. Debe por tanto concluirse que el actor basó su defensa simplemente en negar las acusaciones recibidas y excusarse de los hechos acontecidos ya sea porque habría med iado un “error involuntario” o por desconocimiento, tratando en todos los casos de trasladar su responsabilidad a los terceros que se habrían beneficiado con sus maniobras. En definitiva, el BPS probó sobradamente las inconductas observadas por el actor, en su actuar como gestor, al declarar falsa actividad propia, como de terceros. En consecuencia, el acto procesado posee una motivación adecuada, que lo justifica en su totalidad. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi (r,), Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).