Sentencia Definitiva N° 135/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2015. No. 135 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CIUP S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIA L. Acción de Nulidad” (Ficha No. 52/2013). RESULTANDO : I) Que compareció el doctor Eduardo PAGANI en representación de COMPAÑÍA ITALO URUGUAYA DE PESCA SOCIEDAD ANÓNIMA (C IUP S.A.), a demandar la declaración de nulidad de la Resolución dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas - por la Gerencia de Fiscalización d e la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión Social (BPS) No. 152137, fechada el 14.6.2012 (fs. 78 de los A.A. en la foliatura en rojo; en adelante, todos las referencias a los antecedentes son a esa foliatura). Por la mencionada vo lición, se determinaron obligaciones tributarias por concepto de Contribuciones Especiales de Seguridad Social en cabeza de la sociedad actora, correspondientes al perí odo 1.7.2004 al 30.5.2005. Por el mismo acto se le impuso una multa por la infracción tributaria de mora con sus correspondientes recargos y sendas multas al amparo de lo establecido por los arts. 10 de la Ley No. 16.244 y 85 de la Ley No. 16.713; todo lo cual, asciende a un total de $ 99.250. En su memorial de agravios, la actora -luego de recordar el desarrollo del procedimiento que derivó en el dictado del acto impugnado - sustentó su pretensión anulatoria en los siguientes argumentos. Precisó que si bien fue incluida entre un conjunto de empresas declaradas solidariamente responsables frente al actor en un proceso laboral tramitado ante el Poder Judicial; el dato de la realidad es que el Sr. BOUISSA -trabajador respecto del cual según BPS no habría declarado la relación laboral que lo vinculaba con la promotora - no comenzó a tr abajar para CIUPSA antes del 8. 6.2005, como expresó el mencionado trabajador al denunciar a la empresa ante el BPS. Expresó que se violentaron las garantías del debido proceso. En tal sentido, denunció que la Administración no hizo lugar al diligenciamiento de un med io de prueba propuesto al evacuar la vista, que considera de sustancial impo rtancia. Narró que propuso la agregación del expediente judicial caratulado: “BOUISSA, JORGE CON CIUPSA Y OTRAS - DEMANDA LABORAL” . Dicho medio de prueba es de singular importancia, porque el Sr. BOUISSA fue el trabajador que realizó la denuncia ante el BPS que desencadenó el inicio del procedimiento administrativo que culminó en el dictado del acto impugnado. Adujo que el BPS dio por buenos los dichos del denunciante sin contrastarlos y sin hacer el menor esfuerzo por llegar a la verdad material, como era su deber. Los arts. 66 del Reglamento de Procedimiento del BPS y 71 del Decreto 500/991 han sido violentados porque: i) se omitió diligenciar el medio probatorio propuesto y ii) se omitió dictar una resolución expresa sobre el punto. Recién con la notificación del acto de determinación se tomó conocimiento de lo resuelto respecto del ofertorio de prueba. En suma, se negó el diligenciamiento de un medio de prueba que resultaba conducente, pertinente y necesario. También se agravió por entender que existe falsa o errónea motivación del acto de determinación tributaria , puesto que el mismo se funda exclusivamente en una instancia judicial (que no obra en el expediente), cuyas conclusiones no aparecen refrendadas por ningún medio probatorio, por lo que a los efectos de aquel juicio, mal puede extenderse o beneficiar a terceros. Agrega que tampoco se acreditó la configuración del hecho generador del tributo con relación a CUIP S.A. En otro orden, denunció que el período inspeccionado es ilegítimo. Las obligaciones a fiscalizar no podían ser otras que las que se hubieran hecho exigibles en los doce meses anteriores al inicio de actuación, que en la emergencia, ocurrió el 12.9.2011. E n tanto, en virtud del principio de irretroactividad absoluta de la norma tributaria, debe aplicarse la normativa vigente al momento de acaecimiento de los supuestos hechos generadores y no al derecho positivo actual. Alegó además que ha operado la prescripción de las obligaciones por el transcurso del plazo de cinco años, previsto en e l art. 38 del Código Tributario. El acta final de inspección le fue notificada cuando ya había transcurrido en exceso el plazo legal. Recordó que la Administración Tributaria -en este caso el BPS - tiene impuesto legalmente el deber de declarar la prescripción consumada. Finalmente, dijo que la liquidación practicada es ilegítima porque tomó como base de cálculo de las obligaciones un salario que no corresponde. Dijo que el salario ba se que se consideró fue el de junio de 2005, pero ese salario es inapropiado para cuantificar las obligaciones presuntamente devengadas en 2004, porque desconoce los aumentos de salarios que existieron en el sector. Asume un supuesto palmariamente falso, como lo es el que el salario del trabajador denunciante se mantuvo incambiado entre julio de 2004 y junio de 2005. En suma, bregó por el amparo de la pretensión anulatoria. II) Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado por la representa nte del BPS , que defendió la legitimidad del obrar administrativo. Luego de relatar el desarrollo del procedimiento administrativo que culminó con el dictado del acto resistido, contestó uno por uno los agravios articulados. Expresó que la relación labor al entre el denunciante Sr. Jorge BOUISSA y la actora, se encuentra fehacientemente probada. El trabajador agregó como fundamento de su reclamo un testimonio de la demanda presentada ante el Juzgado Letrado de 1ª Instancia de 9º T urno, y un testimonio de l a liquidación e intimación de cumplimiento; también de las sentencias definitivas de primera y segunda instancia. De allí emerge la prueba de la existencia de la relación laboral del denunciante desde enero de 2004 hasta su egreso en enero 2008 para las em presas del grupo y, específicamente en la actora, a partir de mediados de 2004. Las distintas probanzas obrantes en el expediente judicial tramitado ante la sede laboral ha constituido en el elemento probatorio que ha llevado a la Administración a la conv icción suficiente respecto al vínculo laboral en el período que abarcó la determinación, así como del salario del trabajador. La actora, en su contestación al accionamiento en la sede judicial confesó haber sido la única y exclusiva empleadora del trabaja dor BOUISSA. No existió una errónea apreciación de los hechos sino todo lo contrario; el BPS se ciñó a las probanzas que emergían del expediente judicial. Tampoco existió violación al debido proceso ni al derecho de defensa del contribuyente. Surge de las actuaciones administrativas que el BPS ha cumplido con todas y cada una de las etapas del procedimiento, otorgando las correspondientes oportunidades de defensa a la contribuyente. En cuanto a la base de cálculo de los salarios considerada, es la que surge de la sentencia dictada en sede laboral, por lo que se trata de una determinación realizada sobre base cierta. Concluyó que los agravios relativos al error en la motivación del acto, la violación de las garantías del debido proceso y la errónea valoración de los hechos y de las pruebas deberán ser desestimadas en su totalidad. Respecto de la limitación del período fiscalizado, adujo que no corresponde la aplicación de las reglas que consagraban la restricción de las facultades inspectivas del Ente a este c aso, puesto que al tiempo que la actuación se inició, no había ninguna norma que limitara el período a avaluar ni a inspeccionar, por lo que los argumentos de la pretensora carecen de apoyatura normativa. En relación al agravio que denuncia la extinción de las obligaciones tributarias por el modo prescripción, dijo que la omisión de denunciar el hecho generador determina que el plazo aplicable sea el de diez años. No ha transcurrido por lo tanto, el plazo para que las obligaciones tributarias se extingan por el modo prescripción. Por último, insistió en la legitimidad de la liquidación efectuada, que fue realizada sobre la base de las remuneraciones determinadas en sede judicial, esto es, sobre base cierta. Los inspectores cuantificaron las obligaciones a pa rtir de los hechos probados en el proceso judicial y tomaron en cuenta los elementos probatorios obrantes en el expediente en el que se sustanció el proceso laboral. La empresa no probó en contra de estos hechos, podría haber rendido prueba presentando los recibos de sueldo del trabajador o mediante algún otro medio de prueba. Además, se optó por un criterio conservador, favorable a la empresa, porque se consideró que el trabajador se desempeñaba únicamente 12 jornales mensuales, siendo que era posible con cluir, sin hesitaciones, que su actividad laboral era mayor. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 33), se produjo la que luce agregada y certificada a fs. 56. La parte demandada cumplió con su deber y agregó oportunamente un testimonio de las actuacion es administrativas, que luce agregado por cuerda en la carpeta verde en 117 fojas. IV) Alegaron ambas partes por su orden (fs. 59 a 61 vuelto y 64 a 67, respectivamente). V) El expediente fue girado a consideración de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, donde recayó el Dictamen No. 191/2014 -suscrito por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo - por el que aconsejó amparar la demanda incoada (fs. 70 y 70 vuelto). VI) Se citó a las partes pa ra sentencia por Decreto N o. 2844/2014 (fs. 72), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente acción de nulidad es la Resolución dictada, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la Gerenci a de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión Social (BPS) No. 152137, fechada el 14.6.2012 (fs. 78 de los A.A. en la foliatura en rojo, en adelante, todos las referencias a los antecedentes son a esa foliatura). Por la mencionada volición, se determinaron obligaciones tributarias por concepto de Contribuciones Especiales de Seguridad Social en cabeza de la actora , correspondientes al perí odo 1.7.2004 al 30.5.2005, y se le impuso una multa por la infracción tributaria de mora con sus correspondientes recargos . También se le impusieron sendas multas al amparo de lo estableci do por los arts. 10 de la Ley No. 16.244 y 85 de la Ley No. 16.713; todo lo cual, asciende a un total de $ 99.250. Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, el acto encausado le fue notificado a la actora el día 13.7.2012 (fs. 82 y 8 2 vuelto de los A.A.). Los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio fueron interpuestos, en tiempo útil, el día 19.7.2012 (fs. 84 a 88 de los A.A.). La Administración incumplió con su deber de instruir y resolver en plazo los recurs os administrativos movilizados, por lo que la denegatoria ficta se produjo el día 5.2.2013, por el transcurso de doscientos días contados a partir del siguiente al de la presentación del escrito recursivo (art. 5 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada p or el art. 40 de la Ley No. 17.292). La demanda fue presentada, en tiempo útil, el día 19.2.2013 (nota de cargo de fs. 18 infolios). II) Corresponde relevar en lo inicial , el incumplimiento de la accionada con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados en plazo, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de los impugnantes (art. 6 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). La actora brega en su alegato porque se haga valer (fs. 59 y 59 vuelto infolios) y, efectivamente, le asiste razón. Por dicha razón, se reproducen en la especie, las condicionantes que determinan que opere la presunción legal de ilegitimidad del acto encausado ( Cf. Sentencias 26/2014, 297/2013, 542/2012, 415/2012, 315/2012, 813/2011, 175/2011, 323/2009, 18/2008, 214/2005 y 702/2004, entre otras). Invariablemente en doctrina, se ha señalado que el legislador uruguayo estableció una presunción de antijuridicidad e n el supuesto editado por la norma, con severas críticas a la invocación reiterada de la presunción de legitimidad en jurisprudencia del Tribunal (así: DELPIAZZO, Carlos E.; “Derecho Administrativo General”, Vol. 1, Amalio M. Fernández, Montevideo, 2011, pág. 294). Dichas observaciones, se consideran plenamente de recibo por la actual integración del Colegiado. Y ello porque la presunción de legitimidad de los actos administrativos opera como un criterio apriorístico de valoración del accionar administrativo que, como tal, carece de respaldo jurídico en nuestro ordenamiento y logra privilegiar a uno de los sujetos del proceso, en detrimento de su contraparte, inobservando el principio de la igualdad de los litigantes que informa y preside el proceso contenci oso administrativo de anulación (art. 4 CGP, art. 104 del Decreto-Ley 15.524), conforme se ha señalado por el Colegiado en las sentencias No s. 415, 466 y 509/2012, 6 y 21/2013, entre otras -, véase también el CONSIDERANDO XI de la Sentencia 427/2010). En otro orden de ideas, debe verse que la presunción de ilegitimidad libera a su beneficiario ab initio de la carga probatoria de sus dichos, invirtiéndose ésta, debiendo la Administración procurar desplegar los medios probatorios hábiles y conducentes como úni ca vía idónea para desvanecer el beneficio legal al que accedieron los demandantes. III) Estando cumplidos los presupuestos necesarios para ingresar a la consideración de la cuestión sustancial, corresponde examinar los agravios articulados por la promotora. Previo al examen puntual de los agravios, el Tribunal considera relevante recordar los aspectos medulares del procedimiento que derivó en el dictado del acto hostilizado. IV) Antecedentes. El procedimiento administrativo tributario se origin ó en la denuncia presentada oportunamente por el Sr. Jorge BOUISSA TRIANI, quien denunció haber trabajado “en negro” para la empresa como chofer durante el períodos comprendido entre julio de 2004 y el 7 de junio de 2005. Recién fue registrado en el BPS con ingreso el día 8.6.2005. Agregó documentación probatoria del proceso tramitado ante el Poder Judicial en el que reclamó a la empresa el pago de distintos rubros salariales e indemnizatorios. Incorporó copia de la demanda, actas de audiencias etc. (ver fs. 6 a 28 de los A.A.). El BPS, como consta en el documento denominado “Acta Final de Inspección y Vista” fechado el 28.12.2011, luego de analizar la documentación, realizó un avalúo de las obligaciones tributarias que -presuntamente- se generar on con el organismo por la labor del Sr. BOUISSA (ver informe de fs. 28 de los A.A.). De lo actuado se confirió la correspondiente vista previa (fs. 50 de los A.A.), la que fue evacuada en el escrito que corre a fs. 53 a 60 de los A.A. En ese escrito, tam bién propuso el diligenciamiento de prueba de descargo. Los descargos fueron examinados por la inspectora actuante en el informe luciente fs. 68 a 70 de los A.A., en el que se adujo que la prueba propuesta era innecesaria y que no correspondía diligenciarl a, atento a que se encontraba agregada documentación vinculada a las instancias judiciales: suficiente como sustancia para lo actuado (SIC) (ver en especial fs. 69 de los A.A.). Inmediatamente se pasó al dictado del acto enjuiciado (fs. 78 de los A.A.), por el que se determinaron las obligaciones tributarias en cabeza de la pretensora y se le impusieron las sanciones de mora, así como sendas multas al amparo de lo establecido en los arts. 10 de la Ley No. 16.226 y 85 de la Ley No.16.713. III) Análisis d e los agravios. Irregularidad del procedimiento administrativo tributario por omitir diligenciar la prueba de descargo. El memorial de agravios fue detallado in extenso en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión en honor a la brevedad. El Tribuna l por unanimidad y, sin compartir los fundamentos del dictamen de la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que corresponde amparar la demanda por razones ajenas al mérito. En efecto, se advierte que en la emergencia se llegó al dictado del acto de determinación impugnado mediante un procedimiento en el que -como bien lo denunció la actora - se cercenaron las garantías del debido proceso y se quebrantaron varias reglas que gobiernan el procedimiento administrativo, consagradas en disposiciones normativas de distinta jerarquía. Consta a fojas 53 de los A.A, que, en oportunidad de evacuar la vista conferida a la contribuyente, propuso como prueba de descargo la incorporación de un testimonio de las actuacione s en Sede Judicial respecto del denunciante (testimonio del expediente IUE 2 -22.945/2008 caratulado BOUISSA c/ CIUPSA y otras – Demanda Laboral), para lo que pidió que se oficiara a la sede laboral. La pertinencia de ese medio de prueba resulta evidente, d esde el momento en que la liquidación -como consta con toda claridad en el informe inspectivo- se fundamentaba en sus resultancias (ver “Acta Final de Inspección y Vista” a fs. 48 de los A.A.). Pese a ello, sólo se encontraban agregadas al expediente admin istrativo algunas actuaciones aisladas de las actuaciones judiciales que fueron presentadas por el denunciante (fs. 6 a 28 de los A.A.). Por tal razón, la actora tenía interés en que se incorporara un testimonio completo expediente judicial al expediente administrativo y poder contrastar lo que surgía del expediente con lo actuado por el organismo previsional a partir de su contenido. Llamativamente, los servicios del BPS al examinar la prueba de descargo propuesta, rechazaron el ofertorio de ese medio de p rueba. En el informe de la inspectora actuante, avalado luego por las jerarquías, se consignó sobre este punto que: “…en estas actuaciones se encuentra agregada documentación vinculada a las instancias judiciales, suficiente como sustancia para lo ac tuado, se entiende innecesario dilatar la prosecución del trámite librando Oficio al Juzgado Actuante. ” (fs. 69 de los A.A.). Sin embargo, esa “documentación vinculada” era parcial, al punto que ni siquiera estaban las sentencias de condena recaídas en el proces o laboral. La irregularidad procedimental quedó patentizada -y fue (implícitamente) admitida- por la misma funcionaria al instruir los recursos interpuestos (fs. 110 de los A.A.). Allí la inspectora reconoció que se tuvieron en cuenta las sentencias de la justicia laboral para hacer la liquidación, pero que no fueron agregadas al expediente. Y no fue otra que ella misma la que las agregó en esa oportunidad. Como lo ha dicho el Tribunal en reiteradas oportunidades, no resulta legítimo fundar la determinación tributaria en elementos probatorios que no surgen incorporados al expediente (arts. 43 a 45 del Código Tributario; art. 34 del Reglamento de Procedimiento Administrativo (RD 40 -2/97) y en jurisprudencia véanse especialm ente lo dicho en la Sentencia No. 457/2014; en el mismo sentido las Sentencias Nos. 581/2010 publicada en Revista Tributaria, T. XXXVIII, No. 225, págs. 1061 a 1066; 389/2012; 187/2012 publicada e n Revista Tributaria, T. XLI, No. 238, págs. 121 a 141; 389/2012; No. 26/2014 publicada en Cons ultor Tributario, LA LEY URUGUAY, Año V, No. 4, Abril 2014, págs. 124 -144 y 398/2014 entre otras). Las normas de procedimiento son muy claras y establecen que el expediente debe conformarse con todos los elementos probatorios que se utilizan para la liqui dación. Estos deben estar accesibles para que el interesado pueda ejercitar sus defensas porque, de otro modo, resulta imposible defenderse en forma, como lo ha dicho reiteradamente el Tribunal en los precedentes citados, a los que cabe hacer remisión a efectos de no incurrir en reiteraciones tediosas. Las razones expuestas determinan al Tribunal a amparar la demanda por razones ajenas al mérito. Por estos fundamentos el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República; 43 a 45 del Código Tributario, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria por razones ajenas al mérito y, por tanto , anúlase el acto enjuiciado ; sin especial condenación procesal. A los efectos fisca les, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $23.000 (pesos uruguayos veintitrés mil). Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r.), Dr. Harriague, Dr. Gómez Ted eschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).