Sentencia Definitiva N° 78/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de febrero de 2015. No. 78 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CAMBRE PERDOMO, GASTÓN con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 661/12). RESULTANDO: I) Que con fecha 4 de setiembre de 2012 comparece GASTÓN CAMBRE PERDOMO, entablando demanda de nulidad contra la resolución tácita contenida en la boleta “Constatación de infracción de tránsito” individualizada con el Nº 166707, de fecha 29 de enero de 2012 , en cuanto fue sancionado con la retención de la libreta de conducir por parte del personal inspectivo de la Intendencia de Maldonado por espirometría positiva (0,55 mg alcohol/ 1 lt sangre) (fs. 2 de autos). Expresa que la multa impuesta resulta ilegítima en tanto no se le confirió vista previa, vulnerando el artículo 46 del Código Tributario y artículo 76 del Decreto 500/991. Agrega que la entrega de la boleta fue la propia imposición de la multa. Cuestiona que los funcionarios que intervinieron en el procedimiento no se identificaron adecuadamente; que se desconoce el nivel de precisión en que se encontraba el dispositivo con el cual se realizó la prueba de espirometría, así como tampoco si se encontraba habilitado por el LATU, como corresponde legalmente. Se agravia en cuanto afirma que se le negó el derecho a realizar la prueba en sangre prevista en el artículo 46 de la Ley 18.191, única prueba que otorga garantías al administrado. Alega la existe ncia de desviación de poder y la violación del principio de non bis in ídem en cuanto se le aplicó una sanción económica fundada en el artículo 4.2 del Reglamento Nacional de Circulación Vial – Decreto 118/984 reglamentario del Decreto Ley 10.382, normativ a que considera tácitamente derogada por la Ley 18.191. En definitiva, solicita el amparo de la demanda. II) A fs. 23 comparece el representante de la Intendencia Departamental de Maldonado, contestando la demanda. Expresa que se le i mpuso al actor una multa y suspensión de habilitación de conducir por seis meses, al tenor de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley Nº 18.191 de 28 de noviembre de 2007 y de lo dispuesto por Resolución del Intendente de Maldonado Nº 00166/2012. Controvierte que el actor no haya tenido oportunidad de ofrecer prueba en cuanto la Administración cumplió lo establecido por los artículos 45 y 46 de la Ley 18.191. Afirma que no surge de los antecedentes administrativos ninguna irregularidad formal o sustan cial susceptible de viciar la legitimidad del acto en causa. Invoca jurisprudencia de la Corporación en su apoyo, en el sentido de distinguir vicios influyentes y no influyentes, de modo tal, que no toda irregularidad vicia el acto. Expresa que el infra ctor pudo articular su defensa, y que en ningún momento controvirtió la ingesta de alcohol, admitiendo de esa forma el hecho de conducir contraviniendo la normativa legal. Agrega que tampoco el infractor ofreció prueba alguna en contra de la infracción c onsignada en la boleta, siendo que el artículo 51 de la Ley 18.191 lo habilita a ello. Precisa que el agravio de falta de vista previa refiere a citas jurisprudenciales y doctrinarias, pero que no invoca qué perjuicio le generó a él particularmente; y no existe nulidad sin perjuicio. En definitiva, solicita se desestime la demanda, en mérito a que el resultado de la espirometría no fue desvirtuado, correspondiendo mantener la sanción impuesta por boleta de infracción de tránsito Nº 166707. III) Abierto el juicio a prueba a fs. 32, las partes no produjeron prueba alguna, conforme obra certificado a fs. 34. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 37 y 40, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 787/2013 de fs. 44), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acredit ado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demandó la nulidad del acto tácito contenido en la boleta de “Constatación de Infra cción de Tránsito” Nº 166707 emitida por dos inspectores de tránsito de la Intendencia de Maldonado y un funcionario del Ministerio del Interior, de fecha 29 de enero de 2012, en la que se constató la infracción del actor consistente en superar los límites permitidos de ingesta de alcohol de acuerdo a la espirometría realizada (0,55 mg de alcohol por litro de sangre), en función de lo cual se le retuvo su libreta de conducir (fs. 2 infolios). Contra el acto impugnado, notificado al actor en el momento mis mo de la constatación de la infracción, interpuso éste, el día 7 de febrero de 2012 los correspondientes recursos de reposición y apelación (fs. 3 infolios). Transcurrido el plazo de doscientos días desde la interposición de los recursos sin resolución e xpresa del último de ellos, operó con fecha 1° de setiembre de 2012 la denegatoria ficta. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 4 de setiembre de 2012 (fs. 7 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Por dictamen Nº 787/2013, a fs. 44, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el acogimiento de la demanda incoada. V) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría de sus miembros naturales, se apartará de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, por cuanto considera que el acto impugnado no resulta procesable ante la Sede, en tanto se trata de un acto preparatorio. VI) Antecedentes. Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados a la causa, el 29 de enero de 2012, en la zona cercana a la Rambla del Puerto de Punta del Este, dos inspectores de tránsito de la Intendencia de Maldo nado y un funcionario del Ministerio del Interior detuvieron el vehículo que venía conduciendo el hoy accionante, practicándole la prueba de espirometría a efectos de detectar la posible presencia de alcohol en sangre, prueba que dio positivo (0,55 mg de alcohol por litro de sangre); en función de ello, se labró la boleta de “Constatación de Infracción de Tránsito” Nº 166707, y se retuvo la libreta de conducir del actor. El día 7 de febrero de 2012, el accionante presentó solicitud de revisión a la contra vención constatada, interponiendo recursos administrativos de reposición y apelación en subsidio, revisión que fue desestimada por la Comisión de Multas de la IMM ( vide: Formulario 276/12 que luce a fs. 8 A.A). Posteriormente, con fecha 20 de febrero d e 2012, el Encargado de la Unidad de Movilidad Ciudadana de la IMM impuso al accionante una sanción de suspensión de su habilitación para conducir de 6 meses a partir de la constatación realizada (fs. 2 A.A.). Ahora bien, tal como fuera indicado, emerge c laramente a través de una recta interpretación de la demanda, que el acto impugnado por el actor no es esta resolución de fecha 20 de febrero de 2012, por la cual se le aplicó la sanción de suspensión de habilitación para conducir, respecto de la cual no surge que haya sido notificada al accionante, sino que la volición que se procesa en obrados es el acto tácito contenido en la boleta de “Constatación de Infracción de Tránsito” Nº 166707 (fs. 2 de autos). VII) Carácter preparatorio de la actuación impugnada. Acto no procesable ante esta jurisdicción. Estima la mayoría del Tribunal que el acto encausado no resulta procesable ante esta jurisdicción, por no reunir uno de los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución de la República, a saber, el carácter de definitividad, en tanto se trata de un acto meramente preparatorio o instrumental, que no produce efectos jurídicos definitivos. La citada norma constitucional dispone que “ El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder”. Por su parte, el art. 24 del Decreto Ley 15.524 agrega que, a los efectos de la acción anulatoria, tales actos adquieren carácter de definitivos cuando “ constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa ”, aclarando que, para ello, “ deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad”. Como enseña el Prof. CAJARVILLE, deben recurrirse administrativamente, y son pasibles de ser e njuiciados ante este Tribunal, los actos originarios, creadores de la situación jurídica lesiva del agravio que se invoca (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo (2009). Recursos Administrativos. Montevideo: FCU. Pág. 134). A juicio de la mayoría de la Corporación, la volición que en la especie se impugna no reúne tal condición, en tanto se trata de un acto meramente preparatorio. VIII) Conforme lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 18.191 (Ley de Circulación Vial), aplicable al presente caso: “A partir de la presente ley, los funcionarios del Ministerio del Interior, de la Dirección Nacional de Transporte del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y de las Intendencias Municipales, en el ámbito de sus competencias, especialmente habilitados y capacit ados a tal fin, podrán controlar en cualquier persona que conduzca un vehículo en zonas urbanas, suburbanas o rurales del territorio nacional, la eventual presencia y concentración de alcohol u otras drogas psicotrópicas en su organismo, a través de procedimientos de espirometría u otros métodos expresamente establecidos por las autoridades competentes, los que podrán ser ratificados a través de exámenes de sangre, orina u otros análisis clínicos paraclínicos. Al conductor que se le compruebe que conduc ía contraviniendo los límites indicados en la presente ley, se le retendrá la licencia de conducir y se le aplicarán las siguientes sanciones: A) En caso de tratarse de una primera infracción, una suspensión de dicha habilitación para conducir de entre se is meses y un año (…)” (subrayado no original). Véase que por un lado se establece la retención de la licencia, acto que realizan los inspectores per se en el momento en que constatan que el nivel de alcohol en sangre es superior al permitido, y por otro lado se dispone la aplicación de sanciones de suspensión de habilitación para conducir, las cuales son ejecutadas mediante un acto que se dictará con posterioridad. IX) En función de lo previsto en la normativa indicada, señala en su voto el Ministro Dr. HARRIAGUE: “Entiendo que en puridad el acto enjuiciado reviste la naturaleza de un acto procedimental que no causa estado y que no constituye la voluntad última de la Administración sobre el fondo del asunto y por tanto, no es procesable ante esta jurisdicción. En efecto, de un análisis detenido del subexamine se desprende que la demanda anulatoria impetrada se dirige contra la boleta “Constatación de infracción de tránsito” en la cual solo consta que, espirometría mediante, el accionante conducía por la Rambla del Puerto de Punta del Este con un nivel de alcohol en sangre superior al permitido y por ello, se procedió a retener su licencia de conducir (A.A fs. 6 y fs. 2 del principal). (…) Como claramente se desprende del texto de la ley, entiendo que el acto de retener la libreta de un conductor que maneja bajo los efectos del alcohol de acuerdo a la espirometría realizada, es un acto procedimental de naturaleza cautelar, precautorio o preventivo (…), pero que no constituye el acto definitivo sancionatorio de la Administración sobre la falta constatada y por tanto, no puede ser objeto del presente accionamiento de acuerdo a lo preceptuado por el art. 309 de la Carta Magna. Obsérvese que al accionante al momento de la constatación del hecho infraccional no se le impone ninguna de las sanciones previstas en la Ley de Circulación Vial y es recién con fecha 20 de febrero de 2012 (A.A fs. 2) cuando se emite el verdadero acto sancionatorio de la Administración municipal, mediante el cual se le impone por p arte del Encargado de la Unidad de Movilidad Ciudadana de la IMM una suspensión de la habilitación para conducir de 6 meses y una multa pecuniaria no determinada (al menos no surge de los A.A agregados a la causa)”. X) En igual sentido, indica en su fu ndado pronunciamiento el Ministro Dr. GÓ MEZ TEDESCHI: “ Como bien expresa el nomen iuris del recaudo de fs. 2 se trata de una “constatación de infracción de tránsito” que, por imperativo legal, trae como consecuencia que los funcionarios actuantes deban (“s e le retendrá”) la licencia de conducir (inc. 2º del art. 46). Se trata de una medida de “prevención” en el léxico de la ley, que tiene como obvio propósito procurar que no siga conduciendo vehículos una persona que es hallada bajo los efectos del alcohol y/o drogas. Otra cosa es la sanción de inhabilitación para conducir (de 6 meses a 1 año), prevista en el artículo 46 , inciso 3º, literal a), y la sanción de multa, aparentemente, basada en lo dispuesto en el Decreto 118/984, según se dice en la demanda, sanciones que no surgen del acto impugnado. La actuación de los funcionarios municipales y policiales que culminan con la expedición de la boleta de “constatación…” constituye un acto preparatorio, de la decisión que luego adopta la Administración imponiendo las sanciones del caso. Es lo que de manera confusa se expone a fs. 24 y 25 de los A.A. en donde se dice que media una instancia ulterior, en la cual el Director del Servicio analiza la regularidad de lo actuado e impone las sanciones. A mi parecer, entonces, el acto recurrido es preparatorio del acto principal y efectivamente lesivo. La sentencia de la Sala invocada por el actor (Nº 387/2008), a mi juicio, no es simétrica respecto al caso de autos: 1º) la Sentencia 387 se refiere a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 18.191, ley ésta que introdujo algunas soluciones preceptivas, entre ellas la forma de desvirtuar los resultados de la espirometría, que no son los que pretende el actor, y que se encuentran establecidas a texto expreso en la ley, y cuya iniciativa corresponde al perjudicado (art. 51); 2º) el recaudo en cuestión que se le entregó a Cambre no tiene el alcance del documento a que se alude en la Sentencia 387: “ Tanto por el actor como por la IMM es considerado como notificación del acto sancionatorio; su propio encabezado dice “notificación de multa”. En cambio, el documento de fs. 2 lo único que acredita, a mi juicio, es que se ha constatado determinada infracción, y que al conductor se le retuvo la libreta de conducir. Esto es, que el “acto tácito” recurrido y accionado en sede anulatoria es preparatorio, interlocutorio o instrumental, no comportando una manifestación última de voluntad de la Administración, por lo que mal puede erigirse como objeto de la acción de nulidad, conforme a la previsión normativa de nuestro texto constitucional -art. 309 de la Constitución de la República-”. XI) Como ha dicho la Sede, ante una situación análoga a la presente, “(…) el acto hostilizado es preparatorio de aquél qu e tenía las condiciones para ser enjuiciado ante este Tribunal y que resultaba pasible de afectar la situación jurídica del actor (…). El acto residenciado, no es un acto administrativo final o principal, en la terminología de CAJARVILLE, es decir, no se t rata de aquel acto que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo, sino que es un acto de procedimiento, dictado en forma instrumental para el dictado del acto que, en definitiva, resolvería el fondo del tema planteado (C AJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 55) (Cfme. Sentencia Nº 780/2011). En igual sentido, ha señalado la Sede: “ El acto administrativo recurrido y accionado en sede anulatoria es preparatorio, interl ocutorio o instrumental, no comportando una manifestación última de voluntad de la Administración, por lo que mal puede erigirse como objeto de la acción de nulidad, conforme a la previsión normativa de nuestro texto constitucional - art. 309 de la Constitución de la República-. (…) Por ende, al no tratarse del acto principal o decisorio que constituye la última voluntad de la Administración, capaz de producir efectos jurídicos susceptibles de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva de la cual pueda ser titular el accionante, sino de un acto de mero trámite, el mismo no causa lesión a un derecho subjetivo en los términos del art. 309 de la Carta, y no resulta procesable ante esta Sede” (Cfme. Sentencia Nº 551/2011). Los fundamentos expuestos en los citados pronunciamientos resultan trasladables a la presente causa, y determinan igualmente la improcedencia de la acción incoada, por tratarse el atacado de un acto no procesable ante esta jurisdicción. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en el art. 24 del Decreto Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Declárase que el acto administrativo impugnado no es procesable ante esta jurisdicción contencioso-anulatoria. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (d), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. DISCORDE: En cuanto se declaró que el acto no es procesable.- Procesabilidad del acto.- Como se expusiera en la parte expositiva de la sentencia la acción de nulidad se entabló contra el acto administrativo tácito contenido en la boleta “Constatación de infracción de tránsito” individualizada con el N° 166707 del 29 de enero de 2012 , dictada por funcionarios de la Intendencia Departamental de Maldonado (fs. 2 infolios). En la misma se constató un examen de espirometría positivo Y ese acto, reitero: - la constatación infraccional practicada por los funcionarios municipales y el consecu ente retiro de la libreta de conducir, es revisable en esta instancia por parte del Tribunal. Reiterando mi posición en casos análogos, no comparto que el impugnado, no pueda ser revisable en vía jurisdiccional anulatoria.- Se trata de acto administra tivo perfecto, que crea una situación jurídica específica:- la constatación que una persona presentaba un nivel de alcohol en sangre superior a la permitida por el ordenamiento en la materia, que constituirá un acto necesario para que se active el proces o sancionatorio que habilita la resolución sobre el tiempo de inhabilitación para conducir, el retiro de la libreta.- Pero dentro de la materia administrativa, el mismo es perfecto, expresa claramente una voluntad de la A dministración consistente en que ésta entiende que determinados hechos de los que tuvo conocimiento en razón de sus funciones, reúnen determinados elementos que pueden configurar una infracción de tránsito de la que un administrado puede ser el responsable De modo que hay manifestación de voluntad de la Administración, que crea efectos jurídicos, por lo que no se puede sostener que se trata de un acto meramente preparatorio.- Por tanto, el acto es procesable ante el TCA (art.309 Const), de lo contrario sería necesario una norma expresa que así lo dispusiera, como en el caso del art. 198 in fine de la Const., relativo a las destituciones de directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, lo que no ocurre en el caso.- Existe un claro mandato Constitucional que obliga al Tribu nal a conocer en las demandas de nulidad contra actos administrativos. Si el acto no es el causante de la situación jurídica lesiva, eso supone una decisión sobre el fondo, pero no un requisito de procesabilidad, por lo que solo se podrá analizar dicha l esividad concomitantemente con el estudio de las cuestiones de fondo. Cajarville señala que a pesar de que no existan prohibiciones de impugnación de actos administrativos, la improcedencia de la acción de nulidad sobre algunos deriva de la propia natura leza de la acción o del contenido de ciertos actos (“Recursos”, pág. 130), por lo que pueden excluirse de la acción de nulidad otras situaciones, siendo el art. 27 del d.l. 15524 solamente enunciativo, y enumerando ejemplos de actos excluidos de la acción, cita por ejemplo a los actos de trámite, pero a su vez indica excepciones dentro de estos actos que pueden volverlos definitivos y lesivos, de modo que tampoco sería procedente pronunciarse ab initio sobre la procesabilidad de actos, cuando la ilesividad es una cuestión de fondo a analizar en cada caso concreto, como por ejemplo, cuando se verificara una clara desviación de poder y finalidad espuria en oportunidad de la actuación de los funcionarios intervinientes.- Resuelto el punto sobre la procesabi lidad del acto, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo, y en este punto dos son las cuestiones a considerar:- 1. Sobre la falta de vista previa. En función de lo dicho anteriormente, entiendo que el acto impugnado no estableció una sanción que implique la necesidad de la vista previa. Las sanciones (inhabilitación de seis meses para conducir y multa económica) fueron dispuestas por actos posteriores. Por otra parte, el retiro de la libreta de conducir por parte de los funcionarios municipales es una medida obligatoria dispuesta por el artículo 46 de la Ley 18.191 pero la misma no implica una sanción. Su naturaleza es netamente cautelar a los efectos de que el conductor -al cual se le realizó un examen de alcoholemia con resultado positivo- no continúe manejando su vehículo en el momento y obviamente quedará en poder de la autoridad en caso que posteriormente se disponga la sanción de suspensión de habilitación para conducir según lo dispuesto por la norma. Pero es claro que esta medida cautelar no requiere vista previa y por tanto, el acto impugnado no puede ser anulado por este motivo. 2. Sobre la constatación de la infracción El accionante sostiene que la Autoridad le debió realizar un examen de sangre y en ese sentido cita el artículo 46 de la Ley. 18.191. Entiendo que el actor realiza una interpretación equivocada de norma. El artículo 46 señala que distintos funcionarios públicos “podrán controlar en cualquier persona que conduzca un vehículo en zonas urbanas, suburbanas o rurales del terr itorio nacional, la eventual presencia y concentración de alcohol u otras drogas psicotrópicas en su organismo, a través de procedimientos de espirometría u otros métodos expresamente establecidos por las autoridades competentes, los que podrán ser ratific ados a través de exámenes de sangre, orina u otros análisis clínicos o paraclínicos”. Es decir, la ratificación del examen de espirometría a través de otros mecanismos es una posibilidad con la que cuenta la Administración pero de ninguna manera es una obl igación ya que esto ocasionaría que estos procedimientos fueran de dificultosa practicidad. Por otra parte, la defensa del actor se desvanece porque el artículo 51 de Ley 18.191 dispone: “ La persona que sea sometida a exámenes de espirometría, sangre u or ina, en los términos establecidos precedentemente, podrá solicitar inmediatamente de las autoridades competentes del Ministerio de Salud Pública que uno de los técnicos habilitados a esos efectos realice otros exámenes que permitan ratificar o rectificar los resultados de aquellos”. Es decir, si el Sr. Cambre entendía que el resultado del espirómetro era incorrecto, debió dirigirse inmediatamente a un centro de Salud Pública a realizarse un examen para rectificar la constatación realizada por los funcionarios actuantes en el operativo. Finalmente, en lo relativo al funcionamiento del espirómetro, el actor alegó que ignoraba el nivel de precisión en que se encontraba el dispositivo con que se realizó el examen, si el mismo se encontraba calibrado y si contaba con la habilitación del LATU. Pero el Sr. Cambre se quedó en u na mera alegación sin producir -ni siquiera solicitó - ninguna prueba que acreditara lo argumentado en su demanda. Teniendo en cuenta esto, este agravio no puede prosperar.