Sentencia Definitiva N° 72/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de febrero de 2015. No. 72 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "LOS CIPRESES S.A. Y BELT S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 447/08). RESULTANDO : I) Se procesa en autos demanda de nulidad contra el decreto del Poder Ejecutivo N° 354/07 , del 24 de setiembre de 2007 , reglamentario de la ley N° 18.057. Luego de historiar los aspectos relativos al agotamiento de la vía administrativa, su legitimación activa y el cuadro normativo aplicable señaló que el de creto en su art. 7° adolece de dos claras ilegalidades: a- la ley reglamentada no le asigna a la autoridad portuaria únicamente la función típica de mozo de co rdel, sino que adiciona las tareas de prestar asistencia a los pasajeros atendiendo sus consultas ; y b - autoriza a la autoridad portuaria a no aplicar el art. 6° de la ley 18.057 y, en consecuencia, a seguir contratando directamente con las actuales Unione s de Mozos de Cordel. Señaló que el decreto impugnado es ilegal en tanto la tasa creada por la ley que reglamenta es inconstitucional. II) Opuesta la defensa de inconstitucionalidad de los arts. 1° y 2° de la ley N° 18.057 por parte de las actoras (f s. 22), se sustanció el mismo y la Suprema Corte de Justicia, por sentencia N° 89 del 20 de abril de 2009 desestimó la misma (fs. 91 a 93). III) En razón de que el representante de la demandada no acreditó su calidad de procurador, por decreto N° 1791/2010 el Tribunal tuvo por no contestada la demanda, ordenó desglosar y devolver el escrito correspondiente y abrió el juicio a prueba (fs. 119); resueltos los diversos recursos interpuestos por las partes (fs. 125 representante del MTOP y fs. 134 a 135 vta. parte actora), el Tribunal por decreto N° 4572/2010 tuvo por no contestada la demanda y por no agregados los antecedentes administrativos (fs. 137). IV) Habiéndose dado noticia del pleito a la Administración Nacional de Puertos, a fs. 139 a 143 comp areció su representante. Manifestó que el sujeto pasivo del tributo de autos es el pasajero y no la empresa que brinda el servicio, por ende, las comparecientes carecen de legitimación activa para accionar, por cuanto tan solo son agentes de retención del tributo, no viéndose lesionado su interés directo, personal y legítimo como exige la Constitución. Alegó que los accionantes invocan normativa constitucional pero referida a un interés ajeno, como es el de los pasajeros. Sostuvo que las demandantes f undamentan escasamente su accionar en una contradicción existente entre el Reglamento y la Ley reglamentada, no aportando elementos fundantes de tal alegación. Consideró que las dificultades prácticas que aparejan las liquidaciones del tributo que mencio nan las demandantes, son irrelevantes considerando la necesidad de generación del mismo para fines generales. Concluye que el tributo cuestionado cumple con todos los requisitos exigidos por el Código Tributario y la doctrina más recibida. V) Interpuesto incidente de nulidad por parte de la demandada contra el decreto N° 4571/2010 (fs. 147 a 150), se sustanció el mismo y el Tribunal, por sentencia interlocutoria N° 146/2011 lo desestimó (fs. 164 a 166). VI) Que abierto el juicio a prueba , las partes produjeron la que luce certificada a fs. 320. VII) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 322 a 326 vta., 329 a 332, respectivamente y fs. 335 a 338 el tercerista). VIII) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en l o Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 565/2013 de fs. 341 y vta.), se citó a las partes para sentencia (fs. 343), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que, conforme a lo establecido en la normativa vigente (art ículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869), se han observado los presupuestos habilitantes para el accionamiento de la nulidad incoada, y, por consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque al estu dio del debate planteado. II) Que, los actores impugnan el Decreto Nº 354/007, reglamentario de la Ley 18.057, por cuanto entienden que, en su artículo 7º, presenta dos ilegalidades: a) asigna a los mozos de cordel las tareas de prestar asistencia a los pasajeros, atendiendo sus con sultas, tareas que exceden las propias de la funció n y que competen a las empresas; y, b) en el inciso 4º, autoriza a la autoridad portuaria a no aplicar el artículo 6º de la Ley 18. 057 y, en consecuencia, a seguir contratando directamente con las actuales Uniones de Mozos de Cordel. El Ministerio de Transporte y Obras Públicas no contestó en tiempo y forma la demanda, en tanto que noticiada del pleito la Administración Nacional de Puertos, ma nifiesta que las empresas comparecientes carecen de legitimación activa para accionar, por cuan to se trata de agentes de retención del tributo, no viéndose lesionado su interés directo, personal y legítimo como exige la Constitución. III) Que, en cuanto al tema de la legitimación activa. La mayoría de la Sala desestimará la defensa promovida. El artículo 1º de la Ley 18.057 crea una tasa que grava el transporte marítimo y fluvial de pasajeros con una alícuota de hasta el 2 %, la que se aplica sobre el precio del pasaje común de todo pasajero, por embarque o desembarque en puertos uruguayos hacia o desde puertos argentinos. La norma citada establece como sujetos pasivos de d icha tasa a los pasajeros e in viste a las empresas de transporte fluvial como agentes de retención, aspecto éste que re sulta reglamentado en el artículo 5º del Decreto 354/007. Por tanto, a juicio de la mayoría del Tribunal, h abiendo sido designadas las em presas de transporte fluviales comparecientes como agentes de retención (en realidad, en estricto rigor jurídico, se trata de agentes de percepción), tienen legitimación para actuar desde que se trata de responsables tributarios, conforme a lo previsto a los artículos 16, 19 y 23 del Código Tributario. Entre otras, en sentencia Nº 348/2011, se expresó que se concluye de tal manera: “…en base a que al ser un agente de retención, éste encuadra en la categoría de responsa ble, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 16, 19 y 23 del Código Tributario; por lo que no se puede ignorar que su situación frente al Fisco es la de obligado al pago del tributo. El artículo 19 del Cód igo Tributario define a los responsables como aquéllos que, sin ser ellos mismos contribuyentes deben, por disposición de la Ley, cumplir las obliga ciones de pago y los deberes formales de éstos, teniendo siempre a su respecto derecho de repetición. Por s u parte, el artículo 23 del Código Tributario, dispone que el agente de reten ción es un responsable por deuda ajena, el que designado legal o reglamentariamente en dicha calidad, lo que hace es amputar (quitar y/o sacar) l a suma debida por el sujeto pa sivo………para posteriormente verterla al Estado uruguayo. Y, una vez efectuada la re tención, el agente es el único responsable por el tributo ante el Fisco uruguayo, y si no efectúa la retención, será solidariamente responsable con el contribuyente. (….) De lo que deriva, a criterio de la mayoría del Tribunal, la legitimación de la parte actora para demandar la nulidad, no pudiendo negársele que tiene un interés direc to, personal y legítimo para interponer la presente acción… .” (Cfme., entre otras, senten cias Nº 428/2011, 247/2013, 595/2013, etc.). IV) Que, descartada la inconstitucionalidad respecto de la Ley Nº 18.057, por sentencia de la Suprema Corte de Justicia (fs. 91 y ss. de infolios), este Tribunal debe analizar los agravios centrados en los aspectos reglamentarios, los que se ubican por los actores en el texto del artículo 7º del Decreto 354/007. Uno de dichos agravios se refiere a las tareas atribuidas a los mozos de cordel, en tanto que a la típica del transporte del equipaje de los pasajeros “….desde o hacia el límite terrestre del recinto portuario y hasta o donde el mostrador donde se intercambia el equipaje….”, el inciso 1º del artículo 7º del precitado D ecreto le adiciona “….prestar a sistencia a los pasajeros que embarquen o desembarquen de los buq ues de transporte marítimo y fluvial de los puertos uruguayos, atendiendo sus consultas……”. En realidad, a juicio de la Sede , la norma cuestionada no ha pretendido convertir a los mozos de cordel en asesores, como sugieren los accionantes, sino que se ha considerado propio de la función que cumplen, el evacuar consu ltas de los pasajeros, en el en tendido de si éstos las formulan es porque se trata de turistas o visitantes extranjeros que desconocen el lugar; razón por la cual resultaría absurdo (y hasta descortés) negarse a responder, so pretexto que ello es de incumbencia de la empresa naviera. Por lo demás, la norma precisa el ámbito de actuación de los mozos de cordel que, como se ha dicho supra, se limita al recinto portuario y hasta o desde el mostrador donde se intercambia el equipaje. En conclusión, resulta de rechazo este agravio. V) Que, el restante agravio dice relación, con la facultad concedida a la autoridad portuaria en el inciso 4º del artículo del Decreto 354/007, en cuanto a que: “….Cumplido el plazo de dos años a partir de la entrada en vigencia de la presente reglamentación las contrataciones de los Mozos de Cordel se realizarán conforme a lo indicado en el artículo 6º de la Ley Nº 18.057, siempre que la Autoridad Portuaria lo e ntienda necesario…” ( subrayado del Redactor). En cambio, el artículo 6º de la Ley 18.057, dispone que: “.…A parti r del venci miento del plazo de dos años previsto en el artículo 4º que antecede, los nuevos contratos se realizarán de acuerdo a lo previsto en el artículo 3º de la presente ley….” etc. (subrayado del Redactor). Es decir, pues, no surge de la norma legal reglam entada que la autoridad portuaria posea discrecionalidad para resolver, por sí, al cab o del vencimiento del plazo bia nual, que las cont rataciones de los mozos de cordel se realizarán o no conforme a lo establecido en el artículo 6º citado. Resulta evidente que esta facultad concedida a la Autoridad Portuaria en la nor ma reglamentaria en estudio, exorbita lo dispuesto por el artículo 6º d e la Ley 18.057 (actualmente derogado por el artículo 4º de la Ley 18.865 del 23 de diciembre de 2011), que era una norma de cumplimiento reglado preceptivo a partir de los dos años de vigencia del régimen legal. En síntesis, al conferir la norma reglamen taria un a potestad discrecional a la Administración de cumplimiento o no de una norma legal preceptiva, vigente al momento de dictarse la reglamentación , es evidente que se excede el marco legal que se pretende reglamentar y por ello, debe hacerse lugar a la demanda en este aspecto. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Haciendo luga r parcialmen te a la demanda y, en su mérito, anulando el inciso 4º del artículo 7º del Decreto 354/007 del 24 de setiembre de 2007. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antece dentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Sassón (d.), Dr. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. Discorde por cuanto entiendo que las pretensoras care cen de legitimación activa para contender contra el acto atacado. La falta de legitimación activa que, a mi entender, liquida el debate en este caso, en concordancia con lo sostenido por mí en las discordias a las Sentencias Nº 348/2011 y en las más recie ntes Sentencias Nos. 247/2013 y 595/2013. Es un valor entendido que, para estar legitimado activamente en el proceso contencioso anulatorio, se requiere demostrar, no la lesión efectiva que el acto produce, pero sí la virtualidad o potencialidad lesiva (arts. 309 de la Constitución y 24 del Decreto -ley Nº 15.524). La efectiva lesión es presupuesto de otra acción (la acción reparatoria). Las empresas actoras en este juicio, han sido designadas en calidad de responsables en la modalidad de agentes de retenci ón (en puridad son de percepción). Como tales, deben cumplir con deberes formales, retener el tributo y verterlo a la Administración. Lo agravios que articulan las empresas accionantes, podrían en todo caso lacerar la esfera jurídica de los sujetos pasivos -que son los usuarios del transporte fluvial de pasajeros - pero no la suya propia. Por lo tanto, entiendo que no tienen legitimación activa porque los aspectos del reglamento cuestionados no tienen potencialidad lesiva sobre ellas. Corresponde revalida r en esta ocasión, lo que oportunamente sostuviera en la discordia a la Sentencia Nº 348/2011 del 26.4.2011: “…en el agente de retención no puede existir agravio contra la norma que determine el hecho generador, pues el agente de retención está obligado a retener y no a disponer de patrimonio propio para hacer frente al tributo, más allá de las obligaciones formales que tendrá que afrontar; pero esto último no depende de qué se considere como materia gravada sino de su calidad de agente de retención que, c omo se viera, no fue objeto de disposición en la volición resistida sino en una anterior.- El Tribunal tiene jurisprudencia a favor de considerar falto de legitimación para accionar al agente de retención, la que, aunque se puede considerar antigua, es de total aplicación en la especie (Sentencias Nos. 184/98, 317/97, 313/97, 296/97 y 133/97).- VI) Como argumento coadyuvante, el agente de retención no tiene un interés legítimo directo como requiere el art. 309 de la Constitución. En efecto, si se sostuvi era que el agente de retención puede agraviarse por la ampliación del hecho generador (como en el caso), la relación entre el interés legítimo y el daño es indirecta por ser eventual. Por la mecánica que encierra la figura del agente de retención, mientras retenga el tributo sobre la renta gravada y vuelque el producido al Fisco, no existe forma que su patrimonio se vea disminuido. Ahora bien, en caso de no retención, como estipula el art. 23 del CT, será solidariamente responsable con el contribuyente. La accionante no ha acreditado el hecho de que la DGI le haya reclamado el pago de los impuestos no retenidos, por lo que no se encuentra en posición legitimante al no probar la inminencia del daño.”. En definitiva, revalidando lo dicho en esta y en otra s discordias, voto por desestimar la demanda. Discordia del Dr. Echeveste. DISCORDE por cuanto considero que las actoras carecen de legitimación activa. En autos, se demanda la nulidad del Decreto Nº 354/007, de fecha 24 de setiembre de 2007, por el c ual se reglamentó la Ley 18.057, que grava con un tributo el embarque y desembarque de pasajeros en puertos uruguayos, hacia o desde puertos argentinos. Las empresas accionantes han sido designadas en calidad de responsables, en la modalidad de agentes d e retención del tributo creado por Ley 18.057. Contra el decreto impugnado, las actoras expresaron, por un lado, que el mismo es ilegal, desde que lo dispuesto en el art. 7º respecto de las potestades de la autoridad portuaria para contratar mozos de co rdel exceden las que la ley le confiriera al Poder Ejecutivo, y por otro, que el decreto es inconstitucional porque también lo es la propia ley reglamentada, razón por la cual deducen excepción de inconstitucionalidad contra ésta. Ahora bien; s i bien se observa, los agravios ensayados por las accionantes no tienen virtualidad lesiva respecto de su esfera jurídica, puesto que en todo caso alcanzan o refieren a los sujetos pasivos del tributo, que son los usuarios del transporte fluvial de pasajeros. En función de ello, las actoras carecen de legitimación en la causa. En tal sentido, deben recordarse las enseñanzas del Maestro GIORIGI, tantas veces citado por la Sede , en cuanto señala que no existe un derecho subjetivo a la legalidad, y que el sólo interé s legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, no es suficiente como legitimación para promover este contencioso. La acción de nulidad no es una acción popular. Por consiguiente, el titular de la acción debe justificar la existencia de un interés directo de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado (Cfme. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 187; en jurisprudencia véase Sentencias N° 69/2003 y 106/2007, entre muchas otras). Como consecuencia de lo anterior, “quien pretende un fall o anulatorio debe acreditar, imprescindiblemente, hallarse en esa particular situación frente a la volición administrativa q ue impugna” (Cfme. Sentencias Nos. 612/1988, 879/1996 y 333/1997, entre otras). Más recientemente, ha dicho la Sede, citando al Pr of. CAJARVILLE, que “la situación jurídica de interés legítimo no puede concebirse tampoco como perfeccionada con la violación de una norma, como la explica GUICCIARDI, mera “situación reaccional” al decir de GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ. Esta posición no es admisible como interpretación de la Carta uruguaya, porque de sus disposiciones, y muy especialmente de su art. 318, surge claramente que el interés legítimo preexiste a la actividad ilegítima que lo lesiona e incluso a toda actividad legítima o ileg ítima. La preexistencia de la situación de interés legítimo con respecto a la actividad de la entidad estatal, además, es la que hace posible que ésta lesione el interés legítimo, como prevén explícitamente los arts. 258 y 309 , inc. 3°; mal podría concebir se que la actividad de la entidad estatal, siendo ilegítima, fuera lesiva de la situación jurídica, si fuera ella precisamente la que le diera origen (Cajarville Peluffo, Juan Pablo; “Apuntes sobre el concepto de “interés legítimo” en la Constitución Urugu aya”, en Revista de Derecho Público, Año 2012, Número 41, pág. 20; en similares términos se ha expedido en “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 623/625)” (Cfme. Sentencia N° 126/2013). Pues bien, aplicando las enseñanzas del autor, en el caso, los promotores no lograron acreditar la titularidad de la situación jurídica subjetiva requerida para el accionamiento de nulidad. Respecto de la situación jurídica de los agentes de retención y percepción, adhiero a la posición que fuera so stenida por el ex Ministro Dr. Eduardo LOMBARDI, así como por la actual Ministra Dra. Mariela SASSON, en sus discordias a la Sentencia No. 348/2011. En la discordia del primero de los magistrados nombrados, se señala: “El tema no ha tenido una solución u niforme, puesto que diversas posiciones se ven reflejadas tanto a nivel doctrinario, como en la jurisprudencia de la Corporación. Sin perjuicio de ello, analizando profundamente la cuestión en debate y aplicando los principios de la lógica que deben regir en toda rama del derecho, me inclino por considerar que la actora adolece de legitimación activa. Diversos fallos de antigua data, como las sentencias Nos. 184/98; 317/97; 296/97; 759/96, contienen sólidos argumentos en el sentido de que la posición de c ontribuyente sólo puede emanar de la ley, resultando carente de legitimidad la resolución administrativa que atribuye esa calidad sin aquel respaldo. El núcleo del concepto radica en que los agentes de retención o de percepción, son personas ajenas a la re lación jurídica tributaria entre el sujeto activo y el contribuyente, a quienes se les impone la obligación de hacer efectivo el cobro del Tributo y entregar su importe a aquél. Como sostiene la Doctrina, "Sus derechos y obligaciones son de carácter formal . Los aspectos substanciales le son ajenos: por ejemplo: la legitimidad de la pretensión fiscal, la procedencia de exoneraciones, la determinación de la alícuota, etc. Estas son circunstancias relativas al contribuyente y por lo tanto el agente carece de legitimación para entablar recursos y acciones por esos conceptos. Así lo ha entendido la jurisprudencia del TCA" (CODIGO TRIBUTARIO Comentado por R. Valdés Costa, 4a. Edicion, pág. 241). En este orden de ideas, la consecuencia es que el agente de percepción carece de legitimación para deducir acción anulatoria, en cuanto a la improcedencia del tributo a retener o percibir. Así lo ha entendido el Tribunal en Sentencia 102/77: "Dado que los obligados al pago del impuesto no son las empresas que prestan los servicios sino quienes los reciben, la actora carece de legitimación activa para cuestionar la exigibilidad de la detracción aludida”. En suma, compartiendo los fundamentos de la discordia que acaba de transcribirse, considero que corresponde desestimar la demanda incoada, por carecer los promotores de legitimación activa en la causa.