Sentencia Definitiva N° 66/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de febrero de 2015. No. 66 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SHKURTI PALACIO, MIRTHA TAMARA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 223/13). RESULTANDO : I) Que con fecha 19/ 4/2013, compareció la promotora demandando la anulación (fs. 2) de la resolución R.D N o. 4-14/2009 de fecha 11/4/2009, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la cual se dispuso que, a los efectos de la distribución del aporte jubilatorio personal de los trabajadores no dependientes rurales, resulta de aplicación el nivel establecido por el literal B) del art. 7 de la Ley 16.713. Asimismo se declaró que los montos que excedan el lím ite máximo de ese nivel -literal C) del referido artículo - constituyen “recursos genuinos” del BPS, no correspondiendo su remisión a la AFAP del trabajador no dependiente involucrado , ni su devolución a éste o a las empresas que integren. Sostuvo que tratándose de “contribuciones especiales a la seguridad social”, los aportes a cargo de patronos y trabajadores al financiamiento de la Seguridad Social no pueden reputarse como “recursos genuinos” del Organismo Previsional. Alegó que el acto admin istrativo impugnado importa en su base una distinción artificiosa entre el régimen de aportación rural (Ley 15.852) y el régimen general de la Seguridad Social aprobado con la entrada en vigencia de la Ley 16.713. Precisó que ambas leyes deben ser armonizadas, pues el régimen de aportación ficta especial de las empresas rurales y las empresas contratistas rurales previsto en la L ey 15.852, la Ley 16.713 decidió respetarlo con la remisión integradora de su art. 181 a aquella. Al no haber contradicción entre las normas, la interpretación abrogante que hace el Ente previsional demandado en la especie, no puede prosperar. Indicó que se está vulnerando el principio de igualdad establecido en la Carta Magna. El acto administrativo cuestionado realiza una distinción que la Ley no efectúa y es más, va contra la Ley misma. En referencia al tercer tramo de las asignaciones computables, la Ley establece una opción al afiliado: realizar el aporte o no hacerlo. El Ente trata el supuesto exceso de aporte personal rural como recurso genuino del Organismo, cercenando la posibilidad del afiliado de optar por realizar aporte voluntario por dicho exceso, suma que le pertenece por ser exclusivo propietario de los aportes realizados en dicho tramo, en tanto excede el monto máximo del primer pilar de aportes al sistema de solidaridad. Expresó que, no existe disposición alguna en la Ley 16.713 y sus posteriores modificativas que indique la no propiedad del afiliado por dichos aportes realizados y que integran su patrimonio. Manifestó que se vulnera radicalmente lo dispuesto por la Ley misma, en tanto se le quita la opción a los afiliados rurales de aportar voluntariamente a las AFAPs por sus ingresos superiores al tramo establecido en el literal B) del a rt. 7 de la Ley 16.713, a fin de incrementar el ahorro acumulado en su cuenta personal. Afirmó que se violenta el principio de legalidad en tanto columna vertebral del Estado de Derecho y conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento a las “reglas de derecho”. Por igual, consideró claramente vulnerado el llamado “bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales”, en tanto se le atribuye la calidad de derecho humano fundamental a las jubilaciones y demás prestaciones de la Seguridad Social. Por último, hizo expresa mención del antecedente jurisprudencial en el que se ventiló idéntica temática planteada y que culminó con la anulación del mismo acto administrativo en cuestión (Sentencia No. 223/2012). II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 15/18, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Sostuvo que el criterio sustentado en el acto registrado es el único que permite compatibilizar lo dispuesto en la Ley 15.852 con las previsiones de la Ley 16.713. Rec ordó el particular régimen de aportes previsto en la Ley para los empresarios rurales y su particular forma de cálculo, señalando que la actora pretende desconocer el régimen de la Ley No. 15.852, ya que con la devolución pretendida de aportes excedentes, la contribuyente estaría abonando menos que lo ordenado por la ley, lo cual resulta ilegal e improcedente. Precisó que no cabe alegar violación alguna al principio de igualdad, ya que el tratamiento da do a los trabajadores no dependientes rurales y no rurales es impuesto por normas que regulan actividades distintas y con formas de cálculo de aportación distintas. Asimismo, indicó que no resulta puntualmente que durante largo tiempo se haya incump lido con la normativa beneficiando a la pretensora, ya que ello se debió a una interpretación incorrecta que las AFAPs hicieron de las normas en cuestión y la Administración tiene el poder -deber de ajustar su proceder a la normativa vigente. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 24, y alegaron las partes por su orden ( la actora de fs. 26/30 y la demandada de fs. 33/35, respectivamente). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 223/14 glosado a fs. 40), aconsejó anular el acto administrativo remitiéndose al Dictamen No. 341/11. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 42); la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, acordaron su dictado en legal forma. CONSIDER ANDO: I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución R.D No. 4-14/2009 de fecha 11/2/2009 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, mediante la cual se declaró que, a l os efectos de la distribución del aporte jubilatorio personal de los trabajadores no dependientes rurales, resulta de aplicación el nivel establecido por el literal b) del artículo 7 de la Ley 16.713, y además, que los montos que excedan el límite máximo d e ese nivel (literal c) del artículo 7 de la Ley 16.713) constituyen recursos genuinos del Banco de Previsión Social, no correspondiendo su remisión a la AFAP del trabajador no dependiente involucrado, ni su devolución a éste o a las empresas que integren. III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Pro curador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) En lo inicial, debe de verse que el origen del dictado del acto administrativo cuestionado, se encuentra en la forma en que el Banco de Previsión Social encontró de compatibilizar dos regímenes normativos de aportación a la Seguridad Social. Por un lado, el régimen de aportación especial regulado por la Ley 15.852, sus modificativas y concordantes, así como por su Decreto reglamentario No. 61/987, y por otro lado, el régimen general de contribuciones especiales al sistema público de seguridad social, regulado por la Ley 16.713. La Ley 15.852, regula el régimen de aportes a la seguridad social para el sector rural, y establece una peculiar forma de cuantificación de los aportes patronales. De acuerdo a dicha Ley, para cuantificar los aportes patronales de las empresas rurales, se debe tomar en cuenta la extensión del predio explotado y su producti vidad (arts. 1 y 3). Para el caso de los contratistas rurales -situación que comprende a la reclamante -, la forma de cálculo de los aportes patronales es en función de las retribuciones totales abonadas por el subcontratista (arts. 2 y 5). Como enseña PÉ REZ DEL CASTILLO, explicando el funcionamiento del régimen de contribuciones especiales de seguridad social del sector rural, la ley crea dos tributos, considerando dos tipos de sujetos pasivos: el primero para quienes tienen asiento territorial y le llama empresa rural; el segundo para quienes no tienen vinculación permanente a un determinado predio, que son los contratistas rurales o empresas contratistas. El régimen de aportación unificada funciona para ambos regímenes pero sólo para el primero está vinc ulado con la extensión y productividad de la tierra. El segundo sigue el sistema de porcentaje respecto a los salarios (PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago: “El sistema de aportes de empresarios y trabajadores rurales a la seguridad social” , Revista de Derecho La boral, T. XXIX, No. 144, Octubre -Diciembre de 1986, pág. 729; véase también GRZETICH LONG, Antonio: “Derecho de la Seguridad Social”, Montevideo, s/f, circa, 2000, págs. 102 y 103). El panorama normativo relevante preanunciado no estaría completo, sin h acer expresa referencia a lo dispuesto por el art. 24 del Decreto reglamentario de la Ley 15.852 (Decreto No. 61/987 en la redacción dada por el art. 41 del Decreto No. 113/996). Esta norma determinó el porcentaje del aporte patronal rural que constituye contribución a los fines jubilatorios patronales. La modalidad de cálculo impuesta por la Ley para los aportes patronales a la seguridad social, determina que, en algunos casos, el aporte por concepto de aporte personal del titular de la explotación rur al o de los socios de la empresa contratista, exceda el tercer pilar establecido por el art. 7 , literal c) , de la Ley 16.713 (que es el equivalente a $ 15.000 al tiempo de sanción de la Ley 16.713). Debe recordarse que, en el régimen de la Ley 16.713 -que instauró el régimen mixto de aportes a la seguridad social - se establecen tres niveles, en función de la cuantía de las asignaciones computables. Estos tres niveles son sumamente relevantes en la ingeniería d e la Ley, porque determinan a dónde se debe aportar (AFAPs o BPS, o en términos más técnicos, al régimen de ahorro individual o al régimen de solidaridad inter - generacional) y pasado cierto monto de ingreso gravado (más de $ 15.000 al tiempo de la sanción de la ley), si es obligatorio o no efectuar aportes a la Seguridad Social. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 16.713 en sus distintos literales, quienes -a valores a la fecha de entrada en vigor de la Ley -obtengan ingresos por asignaciones computables de hasta $ 5.000-, en principio- están obligados de aportar sobre ese monto al régimen de solidaridad inter-generacional. Por lo que exceda de dicho monto, hasta los $ 15.000 tienen la obligación de aportar al régimen de ahorro individual (“a las AFAPs”) y por encima de los $ 15.000, es opcional para el afiliado el aportar o no al régimen de ahorro individual -a las AFAPs-. Estos montos se han actualizado de acuerdo al mecanismo previsto en la Ley y al día de hoy naturalmente son más elevados, pero para visualizar el probl ema conceptualmente basta con retener que la Ley establece tres niveles de aportación en función de la cuantía de las asignaciones computables. El punto que motivara el dictado del acto administrativo es el siguiente: ¿qué destino hay que darle a los apor tes patronales rurales calculados sobre ingresos que excedan el tercer pilar de aportación establecido por el art. 7, literal c), de la Ley 16.713? De aplicarse las normas de la Ley 15.852, el destino que corresponde darles es al Banco de Previsión Social , para financiar el sistema de solidaridad inter -generacional y no corresponde su devolución. Por el contrario, de aplicarse la Ley 16.713 (art. 7 , literal c) y concordantes, no sería obligatorio aportar al régimen de ahorro individual sobre dichos ingresos, y en caso de que el afiliado optara por no hacer aportes, corresponde su devolución. La convivencia de ambos regímenes, es lo que genera el problema interpretativo que el Organismo Previsional intentó resolver con el dictado del acto enjuiciado. El Ente consideró que el tope de aportación previsto en el art. 7, literal c, de la Ley 16.713, no rige del mismo modo para el caso de los aportes patronales a la seguridad social del sector rural, regidos por la Ley 15.852 , modificativas y concordantes, que p ara quienes no están sujetos a dicho régimen. Y ello porque el régimen de aportes al sector rural, se trata de un régimen especial. Por lo tanto, entiende que hay obligación de aportar encima de dicho tope ($ 15.000 a la fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 16.713) al Ente, porque constituye un recurso genuino del régimen de solidaridad inter-generacional. Por ende, el aporte sobre lo que exceda, a diferencia de lo que sucede en el régimen general regido por la Ley 16.713, no corresponde que sea d evuelto a los afiliados que no optaron por aportar sobre esas sumas al régimen de ahorro individual. Este aporte sobre el tope establecido en el art. 7 , literal c , de la Ley 16.713 constituye, como se adelantara, a juicio del Ente, un recurso genuino del O rganismo, por lo tanto, hasta dicho tope se aporta al régimen mixto, y por encima de ese tope al Banco de Previsión Social, para financiar el régimen de solidaridad inter- generacional. A la fecha del dictado del acto, aquellos afiliados que tributaban de acuerdo a la Ley 15.852, que estaban aportando por encima del tercer pilar, se les estaba devolviendo dicho aporte por las AFAPs. En otras palabras, se les devolvían las sumas correspondientes a los aportes patronales realizados por encima del monto por e l que no era obligatorio aportar al régimen de ahorro individual, de acuerdo al art. 7 , Literal c) , de la Ley 16.713. El Banco de Previsión Social entendió que esta práctica resultaba violatoria de la Ley 15.852, porque estas empresas rurales estaban aport ando, en puridad, menos de lo que marca la Ley 15.852. VI) Con tales antecedentes, corresponde necesariamente convenir, que hay dos disposiciones normativas que deben ser compatibilizadas, por un lado las disposiciones de la Ley 15.852 y, por otro, el régimen establecido por la Ley 16.713, que prevé en su art. 7, literal c), el tope de aportación al régimen de ahorro individual fijado en los $ 15.000 de asignaciones computables a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 16.713. La primera de las di sposiciones legales con vocación aplicativa no establece ningún tope o cortapisa alguna, por lo que todas las asignaciones computables estarían gravadas por contribuciones de seguridad social, sin que quepa devolución alguna. Por el contrario, la Ley 16 .713 prevé el referido límite en los $ 15.000, superado el cual, la aportación al régimen de ahorro individual se vuelve opcional para el afiliado. El Ente Previsional, considera que el art. 7, literal c) , de la Ley 16.713 no resulta puntualmente aplicable a los empresarios rurales regidos por la Ley 15.852, porque esta Ley no establece tope de aportación alguno, y de aplicarse el tope previsto en la Ley 16.713 se estaría violando la Ley 15.852. En base al esquema normativo reseñado, se asiste a una situ ación en la que, ante dos normas con vocación regulatoria sobre una situación determinada (en este caso, la situación de los aportes por encima del equivalente a los $ 15.000 a la entrada en vigor de la Ley 16.713) debe necesariamente preferirse una por so bre la otra, ya que no resulta jurídicamente posible la concurrencia aplicativa. Llegados a este punto, a juicio de la Sede -revalidando su antecedente jurisprudencial en la materia concretado en la Sentencia No. 223/2012-, se estima que no existe una in compatibilidad normativa que direccione la labor del intérprete hacia una interpretación abrogatoria del literal c) del art. 7 de la Ley 16.713, tal como postula la demandada. Las normas en examen resultan perfectamente compatibles. Por un lado, la Ley 15.852 regula la forma de cuantificación de las obligaciones tributarias para los aportes patronales rurales, en este aspecto, está totalmente vigente. Mientras que la Ley 16.713, por su parte, instauró el régimen mixto, en el que conviven el régimen de ap ortes al régimen de solidaridad inter-generacional y el régimen de ahorro individual. Esta última Ley, de cierto modo, modificó los destinos de los aportes que se efectúan (estableció en función de las asignaciones computables cuáles aportes irán a fina nciar el régimen de solidaridad inter -generacional y cuáles irán a las AFAPs), y estableció que, a partir de cierto umbral, el aporte será opcional. Esto no hace que resulte incompatible con la Ley 15.852. Simplemente se trata de una situación no previs ta por aquel plexo normativo puesto que el régimen mixto de financiamiento de la seguridad social no había sido aún implementado, por lo que mal podía preverse en aquel momento. Como señala la Sra. Ministra , Dra. Sassón en su voto: “Es llamativo además el argumento del BPS que considera aplicable el artículo 7 de la Ley No. 16.713 a los aportes patronales rurales, pero excluye el literal c) que fija el umbral por encima del cual no es obligatorio hacer los aportes. No resulta razonable esta interpretación. Como bien señala la parte actora en su demanda, el Ente no es consistente con la afirmación general de que con la sanción de la Ley No. 16.713 se pretendió acompasar las peculiaridades del régimen de aportes del sector rural, cuando pretende excluir a los aportes patronales rurales del ámbito de regencia del art. 7 literal c) de la Ley No. 16.713.”. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales , fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Sassón, Dr. Harriague, Dr. Gómez Ted eschi, Dr. Tobía (r.), Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).