Sentencia Definitiva N° 34/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de febrero de 2015. No. 34 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “IVANOVICH, JUAN CARLOS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL . Acción de nulidad” (Ficha No. 653/2012). RESULTANDO : I. Que compareció Juan Carlos IVANOVICH a demandar la declaración de nulidad de la Resolución dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas- por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (ATY R – BPS), identificada con el No. 118097 y fechada el día 26.7.2011 (fs. 91 de los A.A.). Por el acto enjuiciado, se determinaron obligaciones por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (CESS), correspondientes al período 1.1.2000-31.12.2006. A su vez, se le aplicaron al contribuyente: a) una multa por la infracción tributaria de mora ; y b) dos multas al amparo de lo previsto en los artículos 10 de la Ley No. 16.244 (Omisión de cons tancia dolosa) y 85 de la Ley No. 16.713 de $ 4.754 y $ 470, respectivamente. En su libelo pretensivo, el actor se agravió, en resumidos términos, por las siguientes razones. En primer lugar, denunció que el acto residenciado adolece de defectos en su motivación. Indicó que el acto se fundamenta en fórmulas generales, lo que resulta inadmisible y colide con el artículo 106 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del BPS. Indicó que el análisis de los elementos probatorios, se dejó librado a dos inspectores sin formación jurídica alguna. Los hechos no fueron debidamente analizados, lo que vicia de nulidad el acto residenciado. Añadió que se produjo un vicio de orden procedimental, pues se omitió analizar adecuadamente las defensas esgrimidas al evacuar la vista previa al acto de determina ción. El derecho de defensa implica que los descargos sean debidamente analizados. En el procedimiento que derivó en el dictado del acto resistido, sin embargo, éstos se repelieron mediante el empleo de la fórmula vacía consistente en decir que: “…evaluado s los descargos presentados, se estima que corresponde no hacer lugar a los mismos.” Sobre las cuestiones de fondo, adujo que la Sra. MOTTA se desempeñó como empleada de su madre mientras ésta vivió (hasta el año 2003). Por lo tanto, él no fue su emple ador en ese período. Indicó que -como lo señaló en ocasión de declarar ante los inspectores - la Sra. MOTTA trabajó para su madre desde el 1.1.2000 hasta mediados de 2003. Por los motivos expuestos, no se justifica la determinación, que parte de la base de que el empleado r siempre fue el actor. En otro orden, denunció que la Administración incurrió en error al valorar la prueba, ya que concluyó que la trabajadora era una trabajadora mensual, cuando en los hechos, era una jornalera que se desempeñaba dos veces por semana. En cuanto al alcance del período inspeccionado, dijo que se vulneró lo establecido por los Decretos 104/996 y 151/996. Estos decretos limitaban las facultades fiscalizadoras del BPS a los últimos 12 meses contados a partir del inicio de l a inspección. Como la determinación alcanza enteramente a obligaciones que se generaron cuando estos decretos estaban vigentes, entiende que resultan de plena aplicación. La única forma de fiscalizar obligaciones tributarias que se hayan hecho exigible s con anterioridad a los 12 meses contados a partir del inicio de la inspección, era mediante el dictado de un acto expreso, que habilitara la ampliación de ese período, cosa que no se verificó en la emergencia. Concluyó que la fiscalización practicada sol amente podía abarcar tributos generados desde setiembre de 2009 en adelante, por lo tanto, la totalidad del período comprendido en el acto enjuiciado queda fuera de la competencia inspectiva del BPS y, por ende, determina la nulidad del acto. Finalmente, se agravió por la forma empleada por el BPS para cuantificar las obligaciones tributarias, para lo cual empleó el procedimiento denominado “nominalización”. Recordó que existe reiterada jurisprudencia del Tribunal, así como prestigiosa doctrina, que entiende que ese procedimiento resulta ilegítimo. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda incoada. II. Corrido el t raslado correspondiente, el representante de la demandada controvirtió las afirmaciones de la pretensora. En primer término, indicó que corresponde rechazar el agravio concerniente a la falta de motivación del acto residenciado, porque ésta surge con claridad de los antecedentes administrativos. Como lo ha reiterado el Tribunal en su jurisprudencia (que citó prolijamente), la motivación del acto puede surgir, tanto del acto en sí mismo considerado como de sus antecedentes. En cuanto a los elementos probatorios sobre la relación laboral, indicó que todo el informativo probatorio revela que el contrato de trabajo se celebró entre el actor y la Sra. MOTTA. Está probado que era el actor quien hacía los pagos de salarios correspondientes. No resulta de recibo el argumento de que era su madre la empleadora, porque aún antes del fallecimiento de su madre, los recibos de salarios apa recen extendidos por él. En ningún momento figura el nombre de su madre como empleadora. Además, los testigos que declararon, indicaron muy claramente que fue el actor quien contrató a la Sra. MOTTA para cuidar de su madre. En cuanto a los montos s alariales considerados para realizar la determinación, éstos figuran en los recibos emitidos por el actor (tanto los anteriores y posteriores al fallecimiento de su madre). Resulta indiferente si la empleada era una jornalera o una trabajadora mensual, lo determinante es el monto salarial abonado. Hizo mención a los elementos de juicio considerados para hacer la determinación y concluyó que éstos demuestran acabadamente las retribuciones consideradas por el BPS para hacer la determinación. Por otra parte, indicó que debe rechazarse el agravio que denuncia violaciones a la Regla de Derecho por el período abarcado por la determinación resistida. Al inicio de la actuación los Decretos Nos. 104/96 y 151/96 habían sido derogados por el Decreto No. 625/2008 de 15.12.2008. Por lo tanto, al inicio de las actuaciones no existía otra limitación al período a fiscalizar que las impuestas por las reglas que disciplinan la prescripción tributaria. Finalmente, defendió la forma en que fueron cuantificadas las obligaciones, en aplicación del procedimiento denominado “nominalización”. III. Se abrió el j uicio a prueba por el Decreto No. 9369/2012 (fs. 44). En dicha estación procesal, ninguna de las partes propuso el diligenciamiento de probanzas. La parte demandada cumplió con el deber de incorporar los antecedentes administrativos (fs. 46), que lucen glosados en la carpeta de 119 fojas. IV. Alegaron ambas partes por su orden, la actora lo hizo por el escrito luciente a fs. 57 a 62 y la demandada por el que obra a fs. 66 a 69. V. Pasados los autos a consideración de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Admin istrativo, recayó el Dictamen No. 192/2014, luciente a fs. 72 y 72 vuelto, por el que se aconsejó amparar la demanda incoada. VI. Se citó a l as partes para sentencia por Decreto No. 2845/2014 de fecha 11.4.2014 (fs. 74), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos exigidos por las normas respectivas, para que pueda ingresarse al análisis del fondo del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) La Corporación, por unanimidad de sus Ministros integrantes y por fundamentos disímiles a los consignados por la Sra. Procuradora del Estado Adjunto en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria movilizada y, en consecuencia, anulará el acto impugnado. II.1.- Se impugna en autos la Resolución dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas - por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (ATYR – B.P.S.), identificada con el No. 118097 y fechada el día 26 de julio de 2011 (A.A., fs. 91). Por el acto enjuiciado, se determinaron obligaciones por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (CESS), correspondientes al período 1.1.2000-31.12.2006. A su vez, se le aplicaron al contribuyente: a) una multa por la infracción trib utaria de mora; y b) dos multas al amparo de lo previsto en los artículos 10 de la Ley No. 16.244 (Omisión de constancia dolosa) y 85 de la Ley No. 16.713 de $ 4.754 y $ 470, respectivamente. II.2.- Dicha volición fue útilmente recurrida por Juan Carlos IVANOVICH, mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico, en subsidio (A.A., fs. 115 -116 vto.). El acto conclusivo de la vía administrativa es la Resolución No. 5 -22/2012 de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por el Directorio de l B.P.S. por la que se desestimó el recurso jerárquico interpuesto (A.A., fs. 108 -109). Dicha volición le fue notificada al actor el día 6 de julio de 2012, tal como surge de fs. 111 de los A.A. La demanda anulatoria fue deducida correctamente el día 3 de setiembre de 2012 (nota de cargo, fs. 32 infolios). III) Los argumentos sustentados por las partes litigantes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse brevitatis causae. Sin perjuicio de ello, cabe señalar , en necesaria síntesis, que la parte actora se agravia de la resolución impugnada por entender que la misma es contraria a Derecho por las siguientes razones: i) por adolecer de defectos en su motivación; ii) po r haberse omitido analizar adecuadamente las defensas esgrimidas al evacuar la vista previa al acto de determinación; iii) por no ser el actor el empleador de la denunciante, sino su señora madre; iv) por vulnerar lo dispuesto en los Decretos No. 104/996 y 151/996, que refieren a la limitación del período inspeccionado; v) por utilizar el sistema denominado “nominalización” al momento de cuantificar las obligaciones tributarias. IV) Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada, el acto de determinación enjuiciado es el corolario de un procedimiento administrativo, que se inició con la denuncia presentada por la Sra. María Shirley MOTTA SOSA en el B.P.S. La denunciante expresó ante el Organismo que trabajó como empleada doméstica contratada por el actor. Consecuentemente, el B.P.S. realizó una instrucción de oficio, en la que tomó declaración de dos testigos y la del propio actor. A su vez, se incorporaron recibos de pago de retribuciones salariales a la trabajadora denunciante (sueldos y aguinaldos) y testimonio del acta de la conciliación celebrada ante el Centro de Conciliación de Conflictos Individuales de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En dicha acta, consta la transacción a la que llegaron la Sra. MOTTA SOSA y el actor, ante el reclamo por parte de la primeramente nombrada de diversos rubros salariales e indemnizatorios (ver los elementos probatorios recabados en las fojas 6 a 15 de los A.A.). Al término de la instrucción, el B.P.S. deci dió inscribir de oficio al actor como empleador de la Sra. MOTTA SOSA por servicio doméstico y gravar las retribuciones abonadas en el período 1.1.2000 al 31.12.2006. (A.A., fs. 24 – 25 y fs. 32 a 34). Acto seguido, se cuantificaron las obligaciones tributarias, como consta en “avalúo” luciente a fs. 35 a 77 de los A.A. y, posteriormente, se labró el “Acta final de inspección y vista”. En dicho documento se consignó textualmente: “Se constató que la Sra. María Shirley Motta, trabajó para el Sr. Juan C. Ivanovich en calidad de doméstica por el período 1/1/2000 al 31/12/2006, percibiendo como último salario mensual la cantidad de $ 3.803 nominales. Corresponde aplicar una multa por omisión de constancia, tomando como base para el cálculo de la multa la cantidad de $ 3.803, cantidad correspondiente al sueldo de diciembre/2006.” (A.A., fs. 80). Se confirió al actor la vista previa de precepto y su abogada retiró el expediente en confianza (A.A., fs. 80 -81). La vista otorgada fue evacuada por el escrito luciente a fs. 82 a 85 de los A.A. y los descargos presentados, fueron examinados oportunamente (A.A., fs. 89). Finalmente, se dictó el acto de determinación que se resiste en estos obrados (A.A., fs. 91). V) Tras el análisis detenido del sub ca usa, y como se anunciara, la Sala se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria ejercitada, por las razones que se expondrán a continuación. VI) Dando inicio al análisis de los agravios esgrimidos por la parte actora, corresponde comenzar por los de orden formal. A saber. VI.1.- Sobre el agravio que denuncia defectos en la motivación del acto administrativo de determinación. El primero de los agravios esgrimidos por el actor, refiere a que el acto residenciado adolece de de fectos en su motivación. En tal sentido, indicó que el mismo se fundamenta en fórmulas generales, lo que resulta inadmisible y colide con el artículo 106 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del B.P.S. A juicio de la Sala, el mencionado agrav io, no es de recibo. Y, ello por cuanto, a entender de la Sala, asiste razón a la defensa del B.P.S. en este punto, cuando sostiene que la motivación puede surgir, tanto del acto encausado, como de sus antecedentes. De las actuaciones administrativas q ue precedieron al dictado del acto -cuyo detalle se hizo en el Considerando IV - emergen razonablemente detallados los fundamentos de la decisión administrativa resistida. Particularmente, surgen detallados del informe contenido en el “Acta Final de Ins pección y Vista”, en la que se explicitan las inconsistencias detectadas, que son las que motivan -a la postre - el dictado del acto de determinación. El Tribunal cuenta con copiosa jurisprudencia en la que, en casos estrictamente parangonables al sub-judice (procedimientos tributarios ante ATYR -B.P.S.), se ha desechado el agravio de falta de motivación. En tal sentido, pueden verse las Sentencias No. 357/13, 984/11, entre otras. Así, ha de señalarse, como lo viene haciendo la Corporación desde hace larga data, siguiendo las enseñanzas de MARIENHOFF, que la motivación puede surgir, tanto del acto en sí mismo considerado, como del procedimiento administrativo que precedió a su emisión. En este sentido, el citado autor, ha sostenido que la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación pue de ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (Cfme. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331). En suma, por las razones expuestas, el agravio concerniente a la falta de motivación del acto enjuiciado, no es de recibo. VI.2.- Sobre el agravio que denuncia la omisión de examinar los descargos realizados al evacuar la vista previa. En cuanto a este punto, a juicio de la Sala, conviene realizar algunas precisiones iniciales. En primer lugar, como acertadamente expresa el promotor, el derecho de defensa implica no solamente tene r una oportunidad de formular descargos antes del dictado de un acto que pueda acarrear un perjuicio, sino que e stos descargos sean debidamente examinados. El derecho de defensa se cumple si, efectivamente, se es escuchado y los descargos son seriamente analizados. El Tribunal ha señalado recientemente, en la Sentencia No. 140/2014, que la omisión de examinar los agravios constituye una irregularidad en el procedimiento (aunque no siempre tiene la nota de ser invalidante del acto). Este temperamento fue sostenido en doctrina por REAL y, también, ameritó en algún caso, el amparo de la pretensión anulatoria por parte de este Tribunal (véase en tal sentido REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, pág. 12; en jurisprudencia véase, en especial la Sentencia No. 519/2003; sobre la necesidad de pronunciarse sobre los planteos de los particulares se pronuncian largamente las Sentencias No. 291/2013 y 400/2013). En el presente caso, el actor denuncia que los d escargos que hizo al evacuar la vista no fueron debidamen te estudiados. Indicó que éstos fueron rechazados mediante una fórmula genérica consistente en decir que: “…evaluados los descargos presentados, se estima que corresponde no hacer lugar a los mismos.”. Pues bien; luego de un análisis minucioso del expediente, la Sala entiende que, en la emergencia, no asiste razón al actor en su planteo. Y, ello, por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque los hechos no sucedieron estrictamente como el autor los relata. El análisis de los descargos no tuvo la pobreza que él denuncia en su demanda y, para comprobarlo, basta con contrastar sus dichos con el expediente administrativo. En efecto; conforme luce agregado a fs. 89 de los A.A., luego de articulados los descargos por parte del actor, la Asesoría Letrada del Ente demandado se expidió sobre los mismos, de una forma que razonablemente, puede calificarse como adecuada. En segundo lugar, cabe señalar que los agravios articulados por el pro motor, resultaban ser sumamente débiles, los cuales, no ameritaban un análisis mucho más profundo del que realizó la Administración. Adviértase que en el escrito de descargos presentado, el actor señala dos cuestiones en su defensa. Indica por un lado, que la empleada doméstica no quiso afiliarse al B.P.S. y, por lo tanto, es “corresponsable” de la omisión. Textualmente consignó en su nota de descargos que la empleada: “ …no quiso ingresar en el sistema previsional expresando su negativa a pesar de enco ntrarse habilitada para ello incluso procediendo de oficio….” (A.A., fs. 83). Resulta claro que tal argumento, no resistía el análisis más liviano. Es algo absolutamente evidente que es un deber del empleador registrar a sus trabajadores dependientes, y no hay ninguna “corresponsabilidad” de la empleada. El deber de afiliar a los trabajadores a la seguridad social existe con total independencia de la voluntad de éstos. El insólito planteo del interesado fue correctamente examinado en el informe en e l que se analizaron los descargos. En el mismo, con total acierto, se consignó que: “…la responsabilidad de no haber realizado la afiliación y los aportes, la ley establece que corresponde al patrón, que en su calidad de agente de retención tiene la p osibilidad de decidir. ” (A.A., fs. 89). Debe convenirse que, para repeler un argumento que a todas luces era desacertado, no era necesaria una fundamentación mucho más extensa que la que dio el B.P.S. El otro argumento que planteó en su nota de de scargos, fue que el Organismo previsional, contrariando el criterio sostenido en la jurisprudencia de Tribunal, habría gravado partidas que la empleada habría devengado pero no percibido. Dicho en otros términos, denunció que el B.P.S. habría aplicado el criterio “de lo devengado”. Pues bien, una vez más, basta un análisis somero del expediente, para advertir que el B.P.S. no había hecho tal cosa (ni la hizo luego de ese estadio procedimental). La determinación se realizó a partir de los recibos de pago suscritos por el propio empleador, por lo que no surge que se hayan gravado partidas devengadas y no percibidas. Muy por el contrario, la determinación se basó en retribuciones percibidas por la trabajadora. El análisis que el B.P.S. hizo de este agra vio planteado por el actor en los descargos al evacuar la vista, también luce absolutamente razonable y suficiente. En el multicitado dictamen de fs. 89 de los A.A. se consigna sobre este punto: “La determinación de la deuda está basada en prueba documental (fotocopia de recibos de aguinaldo) -y de sueldo habría que agregar, según surge de fs. 11 y 12 de los A.A. - presentada por la denunciante, y reconocidas por el titular, pruebas testimoniales que acreditan lo reclamado y reconocimiento del propio tit ular sobre el período trabajado y monto de lo pagado.” En definitiva, el agravio que denuncia que no se examinaron los descargos en vía administrativa, no es de recibo. VI.3.- Sobre el período fiscalizado y su legitimidad. En este punto, debe s eñalarse que la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, aconseja amparar la demanda por esta razón. Expresa que se ha violentado lo dispuesto en los Decretos 104/996 y 151/996, los que, como se recordará, establecían limitaciones a las facultades fiscalizadoras del B.P.S. La Sala, no comparte la solución brindada en esta oportunidad por la Procuraduría, considerando en cambio que las disposiciones contenidas en los Decretos 104/996 y 151/996 fueron derogadas por el Decret o No. 625/008, por lo que no correspondía su aplicación. Veamos. Debe recordarse que el Decreto No. 625/2008 derogó los decretos 104/96 y 151/96 que consagraban determinadas limitaciones al período que el B.P.S. estaba facultado a fiscalizar. Dicho decreto fue publicado en el Diario Oficial el día 30.12.2008, por ende, rige desde esa fecha (art. 7, inciso 2º, del Código Tributario). El inicio de la fiscalización que culminara con el dictado del acto encausado, tuvo lugar el día 7.9.2010 (acta de fs. 7 de los A.A.). En esa data, no estaba vigente ninguna disposición normativa que estableciera limitaciones a las facultades de fiscalización del B.P.S. Por lo tanto, resulta perfectamente legítimo que el Ente previsional haya fiscalizado por el período que surge en la determinación, pues no tenía otro límite temporal que el que imponen las reglas de la prescripción de las obligaciones tributarias (arts. 38 y 39 del C.T.). El momento que corresponde tomar en consideración, como se ha dicho reiterad amente por este Tribunal, es el del acta de inicio de la inspección (no el de las obligaciones que se van a determinar). En este caso, a la fecha de dicha acta de inicio de actuación, no había ninguna limitación temporal a las facultades de fiscalización del B.P.S. Ello no implica, como arguye el actor, darle retroactividad al Decreto No. 625/2008. Tratándose de una regla de procedimiento, se aplica inmediatamente a los procedimientos que se inician a partir de su entrada en vigencia. El Tribunal r egistra en su jurisprudencia reciente varios pronunciamientos, en los que ha señalado que luego del 30.12.2008 (fecha de derogación de los Decretos 104/996 y 151/996), no hay otras limitaciones a las facultades inspectoras del B.P.S. que las que imponen la s reglas de la prescripción (arts. 38 y 39 del CT y disposiciones concordantes). Así, en la Sentencia No. 357/2013 el Tribunal sostuvo que: “…el inicio de la inspección que culminara con el dictado del acto encausado fue el día 10.7.2009 (acta de f s. 2 de los A.A.). A esa fecha, no estaba vigente ninguna disposición normativa que estableciera limitaciones a las facultades de fiscalización del BPS. Y, ello por cuanto, el Decreto No. 625/2008 que derogó los Decretos No. 104/96 y 151/96 fue publicado en el Diario Oficial el día 30.12.2008, por ende, rige desde esa fecha (art. 7, inciso 2º, del Código Tributario). En consecuencia, a juicio de la Sala, resulta perfectamente legítimo el período que el BPS fiscalizó, sin otro límite temporal que el que imponen las reglas de la prescripción de las obligaciones tributarias (arts. 38 y 39 del CT). En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corporación recientemente en las Sentencias No s. 396/2012 y No. 680/2012. ” (Cabe citar también la más reciente Senten cia No. 22/2014). En suma, revalidando el criterio seguido por el Tribunal sobre el punto de mención, corresponde repeler el agravio que denuncia la ilegitimidad del período fiscalizado. VII) Sobre la pruebas de la relación de dependencia entre la trabajadora doméstica y el actor. Las características del vínculo laboral y la magnitud de las retribuciones abonadas, que se consideraron para hacer la determinación. En lo que refiere al fondo del asunto, corresponde señalar que uno de los puntos cu estionados, es el atinente a la condición de empleador de la Sra. Shirley MOTTA. El accionante adujo que, en realidad, la doméstica fue empleada de su madre desde enero de 2000 hasta mediados de 2003, por lo tanto, no fue él el empleador en ese período. Además, arguyó que la trabajadora era, en puridad, una jornalera que se desempeñaba dos días por semana. Indicó que el B.P.S. incumplió con la carga de probar que el vínculo tenía las características que fueron consideradas a la hora de hacer la determinación. Pues bien, analizados con detenimiento los elementos probatorios que obran en los antecedentes, la Sala considera que tampoco le asiste razón al actor en este punto. VII.1.- En primer término, toda la prueba de cargo obtenida es demostrativa de que fue el actor quien contrató a la Sra. MOTTA como empleada doméstica para que cuidara de su madre enferma. Luego del fallecimiento de la doliente, la relación de trabajo continuó, pues la trabajadora doméstica continuó cumpliendo labores domésticas para él. En efecto, existe prueba de que el actor le pagó a la trabajadora haberes salariales (sueldo), durante el año 2000 (esto es, antes del fallecimiento de su madre, ocurrido en el año 2003). Así, consta claramente en el recibo que luce a fs. 11 d e los A.A., en el que surge que paga el salario por su propia cuenta y no por cuenta de su madre. Por otra parte, los testigos que declararon ante los inspectores, que son vecinos del actor, expresaron con total claridad, que fue él quien contrató a la Sra. MOTTA para que cuidara de su madre enferma. Es especialmente ilustrativo el testimoni o de la Sra. María Cristina ANTÚNEZ VIGO, que expresó lo siguiente: “Conozco a la Sra. Shirley MOTTA porque soy vecina de ella desde siempre. Ambas nacimos e n el barrio y también conozco al Sr. IVANOVICH porque tenemos amigos comunes.- Un día en una fiesta alrededor del año 1999 o 2000, en una fiesta (SIC) me pidió si no podía cuidar a su madre, ya que yo soy enfermera y no tenía a nadie de confianza para la tarea. A mí no me interesó el trabajo y le recomendé a Shirley como persona de confianza y de bien.- Sé que el Sr. IVANOVICH estaba muy conforme con sus servicios ya que la madre estaba muy bien cuidada y luego siguió trabajando para él ya que esta ba muchas horas fuera de su casa. - Incluso el me comentó que mientras cuidaba a la madre le pagaban a medias con el hermano.” (A.A., fs. 9). Otra de las testigos, la Sra. Francisca YACOVAZZO -vecina del actor- expresó en su declaración: “Conozco a María Shirley MOTTA desde hace mucho tiempo porque fui adscrip ta del Jardín No. 229 cito (SIC) en Bogotá 3975 bis esquina China y ella llevó sus hijos y nietos al jardín y en 1997 me mudé a Austria 2161 frente a mitad de cuadra de lo de Carlitos (IVANOVICH).- Me consta que a partir de 1999 Shirley trabajó para el Sr. IVANOCHICH ya que lo veía arreglando el Jardín y era una persona de mucha confianza de su patrón ya que tenía la llave. Yo la veía siempre de tarde.” (A.A., fs. 7). Los elementos de jui cio disponibles, valorados unitariamente, son aptos para demostrar que la relación laboral se trabó entre el Sr. IVANOVICH y la actora. La prueba de que en el año 2000 era IVANOVICH quien pagaba salarios a la trabajadora, más los testimonios -sin duda r elevantes- de vecinos y allegados, permiten descartar que la empleadora fuera su madre como pretende sostener. Además, las reglas de la experiencia indican (art. 140 CGP), que cuando uno de los padres enferma, en general los hijos son quienes se encargan de contratar a las personas para que se hagan cargo de su cuidado. En este sentido, va la afirmación de una de las testigos (ANTUÚNEZ VIGO), quien sostuvo que mientras la madre de IVANOVICH vivió, las retribuciones de la empleada las abonaban él y su hermano. La valoración de la prueba en el procedimiento administrativo debe hacerse atendiendo a los criterios de la sana crítica y las máximas de la experiencia (parámetros aplicables al procedimiento administrativo por lo dispuesto en el art. 70 inci so segundo del Decreto 500/991 que se remite al art. 140 del CGP) (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 141). De conformidad con las enseñanzas de COUTURE, además de las de la lógica, las reg las de la experiencia contribuyen como un standard valiosísimo a la hora de valorar la prueba. Como señala el recordado autor, el Juez no es una mera máquina de razonar, sino que es, especialmente, un hombre o una mujer, que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de la experiencia de que todo hombre se sirve en la vida (COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos de Derec ho Procesal Civil”, Depalma, Buenos Aires, 1958, pág. 272. Ver, por todas, la Sentencia No. 319/2013). El momento de valoración de la prueba es, como señala FERRER BELTRAN, el momento de la racionalidad en el proceso. Se trata de la oportunidad en la que corresponde evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan en apoyo de una determinada hipótesis o de su contraria, y el juicio está sujeto a las reglas de la lógica y la racionalidad. La racionalidad a que está sujeta la valo ración de la prueba en el proceso jurisdiccional, cuando no existen reglas específicas que impongan otorgar a determinada prueba un valor particular (v. gr. pruebas tasadas), no es distinta de la que impera en otros ámbitos de la experiencia. Los criterios empleados para valorar la prueba deben ser pasibles de ser controlados intersubjetivamente mediante juicios racionales y es así como se legitima la actividad valorativa del juzgador (FERRER BELTRAN, Jordi: “El contexto de la decisión sobre los hechos prob ados en el Derecho”, en AA. VV. “Proceso, prueba y estándar”, ARA Editores, Lima, 2009, pág. 75). En el caso de infolios, son por cierto las máximas de la experiencia, las que indican que de los hechos constatados es posible concluir que el actor fue quien contrató a la trabajadora en el contexto de la enfermedad de su madre y, luego, la relación de trabajo se extendió. VII.2.- Por otra parte, el agravio que se dirige a cuestionar la condición de trabajadora mensual de la actora, arguyendo que en re alidad era una jornalera, como bien lo señala la defensa del B.P.S., resulta irrelevante. En efecto, como acertadamente lo indica la representante del Ente demandado en su contestación, lo que el B.P.S. hizo fue hacer la determinación en función de la s retribuciones realmente percibidas por la trabajadora, de lo que existe prueba fehaciente, a partir de los recibos incorporados al expediente, que dan cuenta de la magnitud de las retribuciones en distintos períodos de la relación de trabajo (ver en especial fs. 11 y 12 de los A.A.). La autenticidad de los recibos incorporados al expediente administrativo, fue reconocida incluso por el propio actor, que expresó: “Sí, son mis recibos…”. (A.A., fs. 13). En su declaración ante los inspectores, el demand ante expresó que la trabajadora recibía un sueldo de $ 2.600 (A.A., fs. 13). Y efectivamente, surgen en los antecedentes recibos de pago del medio aguinaldo de los años 2004 y 2005 por $ 1.300. Esos medios aguinaldos, se corresponden exactamente con u n salario de $2.600. A partir de esos elementos probatorios de las retribuciones (recibos reconocidos por el propio empleador), fue que el B.P.S. hizo la determinación resistida. Los recibos semanales del año 2000 arrojan pagos de salario por idéntica cifra. El único año en el que, a partir de los recibos obrantes, se constata un aumento, es en el 2006 (el último de los años gravados). Consta a fs. 12 de los A.A. un recibo de medio aguinaldo de $ 1.500, que corresponde a un sueldo mensual de $ 3.000. Si se repara en la actuación de fs. 24 y 25 de los A.A., en la que lucen las bases de cálculo a considerar, se advertirá que el B.P.S. fue perfectamente consistente con lo que surgía de los recibos reconocidos por el actor. Consideró un mismo sueldo de $ 2.600 entre el 2000 y el 2005 y un sueldo líquido de $ 3.000 para el año 2006. Así las cosas, no es posible objetar en nada el proceder del Organismo en este aspecto. Si la trabajadora concurría todos los días o solamente dos veces por semana, re sulta irrelevante. Lo verdaderamente determinante era la existencia de retribuciones salariales por las que no se aportó y su verdadera magnitud. Tales extremos fueron acabadamente probados y la determinación se fundamentó en hechos debidamente probados (art. 66 del CT y 149 de la Ley No. 16.713). La determinación se hizo, en definitiva, sobre base cierta, a partir de hechos perfectamente probados, que dan cuenta de la magnitud real de las retribuciones percibidas durante el período gravado, que consta ban en diversos recibos que fueron reconocidos por el empleador. VIII) Sobre la “nominalización” de la base de cálculo de las obligaciones tributarias. En forma inequívoca, surge de los antecedentes que el B.P.S. aplicó, para cuantificar las oblig aciones tributarias determinadas, el procedimiento que se denomina “nominalización”. Tal proceder es perfectamente visible en las multicitadas fojas 24 y 25 de los A.A., en las que consta que el salario líquido percibido por la Sra. MOTTA SOSA entre los años 2000 y 2005, de $ 2.600, se llevó a un nominal de $3.296 para a partir de ese nominal, hacer el cálculo de las obligaciones correspondientes. Lo mismo sucede con el salario del año 2006 de $ 3.000, que se llevó a un nominal de $3.803, que se tom ó como base para hacer la cuantificación de las obligaciones correspondientes a ese período. Al contestar la demanda, la Administración obviamente admite haber cuantificado las obligaciones determinadas en base a la nominalización de sus bases de cálculo. Y bien, es justamente este extremo, el que determina que la demanda deba ser amparada . Tal como lo ha señalado en diversos pronunciamientos el Tribunal, la nominalización es un procedimiento que no resulta legítimo. Este mecanismo, implica cu antificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el B.P.S., permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador. En otras palabras, la operación consiste en adicionar a las cantidades percibidas por el trabajador las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse, para llegar de este modo a la remuneración nominal. El Tribunal viene sosteniendo una jurisprudencia constante, a partir de la Sentencia No. 172/2006 del 06.03.2006 (publicada en Revista Tributaria, T. XXXIII, No. 194, pág. 723 y siguientes), que considera ilegítima la llamada “nominalización” de las retribuciones. Los argumentos en los que se sustenta tal posición, son los siguientes. En primer término, el Tribunal entiende que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retien e indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el B.P.S. esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, se estaría violando el principio del “non bis in idem” puesto que se le sa ncionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora. PESCADERE y PEZZUTTI desde la dogmática, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. En relación al art. 163 de la Ley No. 16.713, comparten el criterio del Tribunal en los últimos p ronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el empleador tomó a su cargo los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (agente de retenc ión). El anterior criterio del Tribunal, por otra parte, reposaba en la ficción de que el empleador no puede no retener, algo palmariamente falso, pues incurre en una petición de principio: que las normas no pueden ser incumplidas, con la consecuencia, para el caso, que el cumplimiento es asumido siempre por uno de los dos obligados (porque el trabajador también es contribuyente y por ende obligado). Ponen los autores el acento en la condición de contribuyente de las CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución prevé que la financiación de la Seguridad Social será tripartita, y los trabajadores son uno de los sostenes del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabaj ador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 prevé un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observa la información contenida en la historia laboral, la obligación de pagar una indemnización correspondiente al triple de la tarifada. Por último, se señala que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las sanciones ya previstas por las normas del Código Tributario, que prevén las infracciones. Expresan que no existe una sola disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T. XV, págs. 125 y siguientes. Véase también GUTIÉRREZ, Adrián: “Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el B.P.S. y la improcedencia de la nominalización de las retribucion es salariales” , Revista Tributaria No. 196, pág. 91). El Tribunal ha considerado ilegítimo al procedimiento de nominalización de las retribuciones aplicado por el Organismo Previsional en las Sentencias 482/2013, 414/2012, 374/2012, 355/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1012/2011, 965/2011, 954/2011, 775/2011, 683/2011, 618/2011, 497/2011, 434/2011, 411/2011, 345/2011, 310/2011, 256/2011, 243/2011, 225/2011, 210/2011, 179/2011, 734/2010, 726/2010, 662/2010, 400/2009, 349/2009, 602/2008, 507/2008, 650/2 007, 490/2006, 307/2006, entre otras) cuyos fundamentos resultan plenamente trasladables al ocurrente. Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala el agravio esgrimido por el actor, concerniente a la forma de cuantificación de las obligaciones tributaria s resulta de recibo y determina, que corresponda hacer lugar a la anulación del acto encausado. Ello, sin perjuicio del deber que recae sobre la Administración de recomponer el procedimiento y cuantificar las obligaciones sin nominalizar sus bases de cálculo. Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria incoada y, en consecuencia, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos; y archívese. Dra. Sassó n, Dr. Harriague (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).