Sentencia Sentencia N° 140/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2015. No. 140 VISTOS : Para resolución de la cuestión formal planteada en los autos caratulados: “VINDMAN, DIEGO HERNÁN con ESTADO . MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 24/2013). RESULTANDO : I) Que la parte accionante interpone acción de nulidad contra las siguiente s Resoluciones: a) Resolución No. 276/2007, dictada por el Director General de Rentas el 8/3/07, que dispuso solicitar ante el Juzgado comp etente la adopción de medidas cautelares contra el contribuyente actor, para salvaguardar la percepción del crédito fiscal y estimar la multa por defraudación a imponer al contribuyente en cinco veces el monto de los tributos que se pretendieron defraudar (fs. 148 AA); y b) Resolución No. 523/2008 dictada por el Director General de Rentas el 15/4/08, por la que se aprobó la actuación inspectiva realizada, declaró la suma que le correspondió abonar al actor por concepto de IVA por el mes de octubre de 2004, declaró que la empresa incurrió en mora imponiéndole multa, más multa por contravención, más los recargos de mora que se generen hasta la cancelación de los tributos adeudados, tipificó la infracción de defraudación imponiendo como sanción una multa equivalente a cinco veces el tributo que se pretendió burlar (fs. 162 AA). II) Que la demandada, al contestar la dema nda expresa que la Resolución No. 276/2007 no es procesable ante el Tribunal en mérito a resultar ilesiva para el administrado, en tanto la solicitud de adopción de medidas cautelares no causa agravio al actor, limitándose a disponer la iniciación de un juicio, que será el que significará o no un perjuicio para el mismo. En relación a la resolución No. 523/2008 también impugnada, manifest ó que no fue agotada correctamente la vía administrativa al no haberse interpuesto en plazo los recursos correspondientes. III) Tramitado el incidente, fue finalmente oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contenc ioso Administrativo, quien por Dictamen No. 555/2014 aconsejó amparar la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la demand ada respecto de la resolución No. 276/07, y en relación a la resolución No. 523/2008 desestimar la excepción opuesta y declarar que en el caso fue agotada correctam ente la vía administrativa e interpuesta en plazo la acción anulatoria. Seguidamente se citó para resolución, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, en mayoría, entiende que le asiste razón a la demandada r especto a la ilesividad de la resolución No. 276/07 impugnada, por lo que hará lugar a la cuestión formal planteada por la demandada declarando la no procesabilidad de la misma ante el TCA. Respecto de la resolución No. 523/2008, el Tribunal por unanimidad, no comparte lo dictami nado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y habrá de declararse que no pudo interponerse válidamente la acción anulatoria por haber operado la caducidad bienal. I) En efecto, el Tribunal , en may oría, participa de la posición ya expuesta en anteriores sentencias, por la cual se entiende que el acto que dispone solicitar la adopción de medidas cautelares ante la justicia ordinaria, no resulta procesable. Así lo consignó en Sentencia No. 246/201 2 -entre otras- a cuya fundamentación corresponde remitirse: “La Sede, ha tenido oportunidad de expedirse sobre la procesabilidad de este tipo de actos, pronunciándose -en mayoría - por la no procesabilidad de ellos, por entender que los mismos resultan ilesivos y en consecuencia no procesables ante este Tribunal. En efecto, conforme al art. 309 de la Constitución, es un requisito indispensable para entablar la acción anulatoria que el acto administrativo impugnado lesione o vulnere el derecho subjetivo o el interés directo, personal y legítimo de quien sea el titular de la acción. Al respecto, “la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal o legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”. Por lo cual, para que un acto administrativo sea procesable ante el Tribunal, el mismo debe ser definitivo y susceptible de causar agravio o perjuicio al administrado. Como viene siendo la posición sostenida por el Tribunal -en mayoría - el pedido de medidas cautelares resulta ilesivo, ya que se entiende que el eventual agravio no provendrá en todo caso del acto administrativo sino de la decisión jurisdiccional que haga lugar a la cautela, pudiendo ser resistida por los medios naturales de impugnación del derecho procesal.” III) En lo que refiere a la cuestión formal de falta de agotamiento de la vía administr ativa seguida a la resolución No. 523/2008, no puede compartirse la defensa del demandado. En su contestación de demanda la Admin istración expresa que el Sr. Diego Vindman fue notificado con fecha 5/8/08 en su domicilio sito en Las Batistudes s/n esq. Golondrinas de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 27 y 51 del CT y los recursos interpuestos el 23/12/10 lo fueron fuera de plazo. Agregó que aún de considerar errónea o nula dicha notificación, el actor tuvo pleno conocimiento de las actuaciones al solicitar el desarchivo de los antecedentes administrativos el 23/9/09 , y también conocimiento del embargo genérico trabado sobre su persona al solicitar información registral, expidiéndose el certificado con fecha 10/9/10. Tales asertos no pueden compartirse, por cuanto la notificación realizada en el domicilio sito en Las Batistudes s/n esq. Golondrinas no puede se r considerada válida. En primer término porque no fue denunciada por el actor a los efectos fiscales y en segundo lugar porque fue considerada, por la propia División Técnico Fiscal, como dirección insuficiente (fs. 151 AA). A sabiendas que el actor residía en el exterior y no había denunciado “domicilio fiscal” (fs. 101 AA), la demandada efectuó igualmente las notificaciones contrariando lo dispuesto en el art. 51 , inciso 5º, del CT. La falta de conocimiento por parte de la Administración del domicilio del actor en el país, requería que se procediera conforme a lo establecido en dicha norma, la que dispone. “ Si el interesado no tuviere domicilio conocido en el país se le citará mediante tres publicaciones en el "Diario Oficial" para que concurra a notifi carse en la oficina dentro del plazo de treinta días, a contar desde el siguiente al de la última publicación, bajo apercibimiento de darlo por notificado.” Tampoco puede considerarse como fecha de notificación el 23/9/09, momento en que el Dr. Queraltó presentó un escrito solicitando el desarchivo del expediente, ya que no hay constancia alguna que indique que pudo acceder a las actuaciones, tomando conocimiento pleno del expediente y de los actos dictados. Al no haber procedido la Administración confo rme lo preceptuado, debe considerarse que los recursos interpuestos el 23/12/10 (fs. 261-269 AA) lo fueron en plazo. Dichos recursos fueron desestimados por resolución No. 2400/2012 del Subdirector General de la Dirección General Impositiva en ejercicio de la Dirección General el 19/10/12, notificada el 29/10/12 (fs. 359 AA). Ahora bien, de acuerdo a lo previsto por el inc. 4° del art. 9° de la Ley 15.869, la acción de nulidad caducará siempre a los dos años contados desde la fecha de la interposició n de los recursos administrativos. En consecuencia, deducida la recurrencia el 23/12/10 (fs. 23 infolios) y promovida demanda de nulidad el 4/2/13 (fs. 36 idem), se advierte el acaecimiento de la caducidad bienal prevista en la disposición referida, emergencia que amerita ser relevada de oficio (art. 67 y concordantes del Decreto Ley No. 15.524). (Sentencias Nos. 812/97, 460/14). En su mérito, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Declárase q ue la resolución No. 276/07 no resulta procesable ante la jurisdicción de este Tribunal. Por unanimidad, declarar que la acción no ha podido ser ejercida válidame nte respecto de la resolución No. 523/08 por haber operado la caducidad bienal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (d.), Dr. Harriague (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (d.), Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. DISCORDE, solo en cua nto entiendo que la resolución No. 276/2007 es procesable ante este T ribunal, conforme lo expuesto en otros procesos en que se trató el mismo tema.- La Resolución aludida resolvió solicitar ante el Juzgado competente la adopción de medidas cautelares contra el actor Diego VINDMAN, para salvaguardar la percepción del crédito fiscal que indicó en el resultando “I” (fs. 148 de los AA). Se trata de acto administrativo perfecto, que crea una situación jurídica específica: - realizar la adopción de una medida cautelar como acto necesario en este caso para que la demanda sea eficaz, y que habilita una resolución judicial.- Pero dentro de la materia administrativa, el m ismo es perfecto, expresa claramente una voluntad de la Administración que crea efectos jurídicos.- Por tanto, el acto es procesable ante el TCA (art. 309 Const.), de lo contrario sería necesario una norma expresa que así lo dispusiera, como en el caso d el art. 198, in fine, de la Constitución, relativo a las destituciones de directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, lo que no ocurre en el caso.- Existe un claro mandato Constitucional que obliga al Tribunal a conocer en las demandas de nulidad contra actos administrativos. Si el acto no es el causante de la situación jurídica lesiva, eso es una decisión sobre el fondo, pero no un requisito de procesabilidad, y solo se podrá analizar dicha lesividad concomitantemente con el estudio de la s cuestiones de fondo. Tal es la jurisprudencia actual del Tribunal ante casos de peticiones que buscan modificar actos administrativos firmes.- A mayor abundamiento, es importante recordar que como expresara el Dr. Dardo Preza: - “El TCA dispone, por impe rio constitucional, de potestades suficientes como para transformarse en un importante eslabón, en la realización de las garantías del proceso. “Cualquier ciudadano afronta el riesgo cierto de ser víctima de un acto administrativo dictado con desviación, abuso o exceso de poder o con violación de una regla de derecho, considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual (art. 23 ap. a) del decreto -Ley 15.524); y compete a este órgano jurisdiccional anular el acto, toda vez que compruebe que alguno de esos principios ha sido vulnerado por el acto administrativo impugnado. “Claudicar de esta facultad constitucional y legal podría llevar a que cualquier ciudadano pueda ser víctima de una hipótesis de abuso o exceso de poder. “Y este último aspecto de la “questio” no le incumbe dilucidarlo a la justicia ordinaria, sino al TCA.- “En definitiva, la intervención previa del T.CA., procediendo a la revisión de la legitimidad del acto administrativo, constituye una garantía más, como efectivo afianzamiento de los principios de libertad (art. 10 de la Carta) y de inocencia (Pacto de San José de Costa Rica); y (arts. 15, 16 y 20 de la Constitución Nacional), sin perjuicio de la competencia específica de l Juez para analizar la estructura óntica del hecho investigado”. A mi juicio, actos como el que nos ocupan, son procesables y pueden resultar plenamente lesivos, cuestión de fondo que deberá analizarse en oportunidad de la sentencia de mérito, pero no en esta etapa procesal. Discordia del Dr. Tobía. DISCORDE PARCIALMENTE: Por cuanto estimo que la Resolución Nº 276/2007 resulta procesable. En ese sentido me he pronunciado en discordia a las Sentencias Nos. 758/2013, de 03/12/2013 y 663/2014, de 18/11/2014: “En este aspecto y siguiendo la línea de razonamiento que hasta el momento adoptamos en similares situaciones -acto que ordena formular denuncia penal o que solicita a la justicia ordinaria la clausura de un establecimiento comercial - estimo que el acto que dispone adoptar medidas cautelares, o como en el caso, el que dispone su ampliación, resulta procesable ante esta Sede. Así sostuvimos que la volición de ordenar denunciar penalmente a un sujeto, es susceptible de configurar el ejercicio de función administrativa teñida de abuso, exceso o desviación de poder, o versar sobre una errónea percepción de los hechos. La resolución fundada que constituye un requisito de procedibilidad del delito, no es más que el fruto del ejercicio de función ad ministrativa y, como tal, no se halla exenta del contralor jurisdiccional de este Tribunal (Sent. N° 314/2012 y discordias en las Sentencias Nos. 95/2010, 1045/2010 y 513/2011). “…no logro advertir que exista diferencia ontológica entre el acto que deci de formular la denuncia penal y aquel por el cual se resuelve solicitar a la justicia ordinaria la clausura de un establecimiento comercial, porque tanto la infracción como el delito, en principio, tienen idéntica raíz aflictiva sobre el administrado, razó n por la cual, no parece adecuado adoptar soluciones diferentes para situaciones que revisten idéntica naturaleza”. (Discordia en Sent. 314/2012, citando Sents. Nos. 99, 435 y 666/2007; y 83/2008, entre otras). Al contrario de lo sostenido por la demand ada, entiendo que el acto que dispone solicitar la adopción de medidas cautelares reúne los requisitos contemplados en la normativa vigente para ser procesable ante el TCA, desde que tiene propiedad lesiva”. (…)