Sentencia Definitiva N° 719/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de diciembre de 2014. No. 719 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CAPO, MARCOS Y OTROS con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 349/2012). RESULTANDO : I) Que comparecieron Marcos CAPO; Gonzalo GARCÍA e Isacar MIRANDA a demandar la declaración de nulidad de la Resolución Nº 5365/11 dictada por la Sra. Intendente de Montevideo con fecha 21 de noviembre de 2011 (fs. 303 y 303 vuelto de los A.A.). Por la volición impugnada se decidió sancionar a los funcionari os Isacar MIRANDA, Gonzalo GARCÍ A y Marcos CAPO con suspensiones de tres y medio, cuatro y tres meses respectivamente, en todos los casos sin goce de sueldo. Al resolverse el recurso de revocación, las sanciones impuestas a los funcionarios Isacar MIRANDA y Gonzalo GARCÍ A fueron abatidas a tres meses de suspensión sin goce de sueldo (fs. 329 y 330 de los A.A.), por lo que la pretensión anulatoria se entiende dirigida contra el act o tal como quedara luego de la reforma que le introdujo el acto conclusivo de la vía administrativa (art. 60 del Decreto-ley Nº 15.524). Manifestaron que surge probado del expediente sumarial que, con fecha 26 de febrero de 2009, los funcionarios PERRUGORIA, MIRANDA, CASELLA y CAPO ingresaron a la Barraca , sita en Camino Paso La Española Nº 5237, de donde sacaron dos paladas de basura a pedido expreso y reiterado del dueño de la barraca Sr. Fernando NUÑEZ, a quien se le metía basura contra su portón por l a existencia de basurales en la esquina. El ingreso fue solo para sacar la basura que estaba contra el portón y maniobrar para salir, ya que solo existen veredas hace cuatro meses, siendo común el ingreso tanto de camiones como de ómnibus con tales motivos. Precisaron que no existió resarcimiento económico por parte del dueño. Narraron que no siempre se necesita autorización para ingresar a un predio privado ni formación de expedientes en los Centros Comunales Zonales (CCZ), ya que según las expresiones del Ing. PREFUMO (Director de División Limpieza Región Este) hay excepciones en casos de basurales endémicos y que pueden figurar en listado de tareas asignadas por quien planifica las tareas. Adujeron que se atrib uyó responsabilidad al Sr. GARCÍ A, cuando surge claramente por las declaraciones del resto de los sumariados que el mismo ni siquiera ingresó al predio, limitándose a dejar a su capataz en el lugar. Se agraviaron asimismo de que no se hayan tenido en cuenta las conclusiones a que arribó el inst ructor sumariante, quien tomó todas las declaraciones y analizó toda la prueba documental aportada. Expresaron que no es correcto que se los haya sancionado por el art. 423.3 lit. j) del Digesto, puesto que el mismo requiere un perjuicio al buen funcionamiento del servicio, el que en el caso no ocurrió. La finalidad de utilización de la maquinaria y de los camiones era la limpieza, tarea que realizaban diariamente; mucho menos se usó el equipamiento con fines personales o ajenos a las funciones del servic io, ya que surge probado que solo se sacaron paladas de basura contra el muro de la barraca. Sostuvieron, por otra parte, que en el sumario no se han respetado los plazos establecidos en el Libro II , Volumen II del Digesto; el sumario se inició el 17 de marzo de 2009 y finalizó el 21 de noviembre de 2011, por lo que demoró en su tramitación dos años y nueve meses, superando los cuatro meses previstos en el art. D 149. A su vez, la última actuación por parte del instructor se dio el 16 de setiembre de 2011 , pese a lo cual la resolución es de fecha 21 de noviembre de 2011, por lo que tampoco se respetaron los sesenta días dispuestos en el art. R 129. Agregaron que la sanción es desproporcionada en relación a la falta imputada. Los funcionarios ingresaron a un predio particular a pedido de su dueño para maniobrar, sacaron solo dos paladas y se retiraron; la limpieza de predios particulares es una tarea que realizaban diariamente según la propia hoja de trabajo y nunca se acompañaba de autorizaciones expresas. En suma, solicitaron la anulación de la resolución impugnada. II) Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado por la representante de la Intendencia Departamental de Montevideo. Señaló que los funcionarios sancionados hicieron un u so indebido de maquinaria propiedad de la Administración, al haber realizado durante su jornada de trabajo y con máquinas de la Intendencia, una tarea que no estaba asignada en su hoja de trabajo diaria, en detrimento de la que tenían asignada; en consecue ncia, el servicio se vio resentido y se dañaron los intereses de la Administración. Adujo que los hechos probados se enmarcan en lo previsto por el literal j) del art. 423.3 del volumen III del Digesto Departamental, constituyendo la conducta de los suma riados una violación de sus deberes funcionales, considerada como falta grave, a raíz de lo cual se les aplicaron las sanciones previstas por la norma. Indicó que a los funcionarios se les asigna diariamente los lugares que deben limpiar, careciendo de l as facultades para modificar el itinerario o las tareas a realizar; no es cierto que fuera usual el ingreso a predios privados. Las tareas de limpieza en tales predios requieren, como principio general, la autorización del CCZ correspondiente; y aún tratán dose de basurales endémicos -para los cuales no se requiere previa petición en el CCZ- para proceder a la limpieza de los mismos es necesario que ello figure en el listado de tareas asignada s diariamente por el capataz que planifica la tarea. Añadió que más allá de que la tarea que estaban realizando los funcionarios haya sido o no remunerada -extremo que no resultó acreditado- la cuestión central es que el hecho era ajeno a las tareas asignadas. Sostuvo que quedó probado durante el sumario que los acto res utilizaron maquinaria municipal con fines ajenos a las funciones del servicio, perjudicando con ello los intereses de la Intendencia, al no haber realizado en dicha jornada las tareas que tenían asignadas. Además, no fue basura lo que estaban retirando , sino que la carga eran malezas, producto de una importante operación de desmalezamiento, cuya envergadura explica el porqué de tal cantidad de maquinaria presente en el lugar (tres camiones y la pala). Expresó que, en el caso de GARCÍ A, el camión que e l mismo conducía fue visto cargado completamente con cañas por el Ing. PREFUMO cuando se dirigía del lugar denunciado a la cantera de disposición final, siendo su carga exactamente la misma que la que estaban cargando los restantes funcionarios en la barraca. Señaló por otra parte que la sanción aplicada resulta adecuada a la falta cometida, no existiendo manifiesta irrazonabilidad ni desviación de poder. En cuanto al agravio formal, manifestó que no es cierto que existan vicios de procedimiento que, po r sí mismos, ameriten la anulación de la resolución; la demora señalada por los actores se debió en gran medida a las inasistencias del funcionario Favio CASELLA a declarar durante la instrucción del sumario, razón más que fundada para ampliar el plazo de la instrucción en aras de garantizar el derecho de defensa; la irregularidad formal es irrelevante y no afecta el acto final, en tanto el derecho de defensa de los funcionarios fue totalmente respetado. En suma, solicitó la confirmación de la resolución resistida. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra agregada y certificada a fs. 44. A los autos se agregaron antecedentes administrativos presentados por la demandada en 363 fojas. Con posterioridad alegaron las partes (fs. 48 a 52 vuelto y fs. 60 a 62, respectivamente). IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen Nº 734/2013 luciente a fs. 65 a 67, por el que aconsejó el rechazo de la demanda. V) Se citó a la s partes para sentencia por Decreto Nº 11096/2013 (fs. 69), la que previo estudio de los Sres. Ministros se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que el acto objeto de la presente acción de nulidad es la Resolución Nº 5365/11 dictada por la Sra. Intendente de Montevideo con fecha 21 de noviembre de 2011 (fs. 303 y 303 vuelto de los A.A.). Por la volición impugnada, se decidió sancionar a los funcionari os Isacar MIRANDA, Gonzalo GARCÍ A y Marcos CAPO con suspensiones de tres y medio, cuatro y tres meses respectivamente, en todos los casos sin goce de sueldo. Al resolverse el recurso de revocación, las sanciones impuestas a los funcionarios Isacar MIRANDA y Gonzalo GARCÍ A fueron abatidas a tres meses de suspensión sin goce de sueldo (fs. 329 -330 de los A.A.), por lo que la pretensión anulatoria se entiende dirigida contra el acto tal como quedara luego de la reforma que le introdujo el acto conclusivo de la vía administrativa (art. 60 del Decreto-ley Nº 15.524). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, el acto enca usado le fue notificado personalmente a los actores, con fecha 6.12.2011 (ver fs. 309 A.A. la notificación al coactor CAPÓ y dichos no controvertidos en la recurrencia y en la demanda de los restantes litisconsortes). Con fecha 13.12.2011 interpusieron el correspondiente recurso de reposición (fs. 313 de los A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa es la Resolución Nº 1052/12 dictada por la Sra. Intendente de Montevideo, de fecha 12.3.2012 (fs. 329 de los A.A.). Por esa volición, se acogió parcialmente la recurrenci a movilizada por MIRANDA y GARCÍ A, morigerándose la reprimenda impuesta a ambos funcionarios a tres meses de suspensión. En el caso de CAPÓ, el recurso fue directamente desestimado. La notificación de dicha resolución a los actores se realizó los días 14.3.2012, 12.4.2012 y 16.4.2012 (fs. 337, 333 y 334 de los A.A.) La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue presentada, en tiempo útil el 10.5.12 (nota de cargo de fs. 9 infolios) III) El contenido de los actos de prop osición ha sido debidamente reseñado en los RESULTANDOS, a los que cabe remitirse brevitatis causae. Corresponde en lo sucesivo reseñar lo medular del procedimiento que desembocó en el dictado del acto enjuiciado y realizar el análisis sustancial; exami nando puntualmente los agravios articulados por los promotores. IV) Antecedentes. El procedimiento administrativo que derivó en el dictado del acto enjuiciado, se origina en una denuncia por irregularidades en el sector limpieza de la Intendencia de Montevideo. En efecto, emerge de los antecedentes administrativos que, con fecha 26 de febrero de 2009, el Director de División Limpieza Región Este, Ing. José PREFUMO, recibió por vía telefónica una denuncia de una vecina, quien resultó a posteriori s er la edil de la Junta Local del Centro Comunal Zonal Nº 10 Sra. Zulema SOSA, domiciliada en Camino Paso de la Española 5237, que denunció que en una barraca ubicada próximo a su domicilio había “desde hacía horas” una pala mecánica municipal y tres camiones haciendo un trabajo interno a la misma. De inmediato, el Ing. PREFUMO se hizo presente en el lugar, pudiendo comprobar junto co n el Capataz Sr. Luis SEBALLOS -quien también se encontraba presente por haber recibido la misma denuncia - que: “… efectivamente en la barraca situada en Cno. Paso de la Española 5227 se encontraba la pala municipal 054 y los camiones 1348 y 1553, realizando un enorme trabajo de desmalezamiento interno al predio. En el camino de ida se pudo apreciar al tercer camión, el número 134 1, el cual se dirigía a cantera cargado también con el producto (desmalezamiento) de este trabajo indebido” (fs. 4 de los A.A.). Se dio inicio a raíz de ello a una investigación administrativa con carácter urgente, en el curso de la cual se interrogó a l a denunciante, los funcionarios PREFUMO y SEBALLOS, así como a cuatro de los cinco funcionarios denunciados (PERUGORRIA, CAPO, CASELLA y GARCIA; MIRANDA faltó sin aviso a la citación). Culminada la misma, el Director de División entendió que la gravedad de los hechos ameritaba la instrucción del sumario (fs. 34 de los A.A.). Por Resolución Nº 1010/09 del Intendente de Montevideo de fecha 17 de marzo de 2009, se dispuso la instrucción de sumario administrativo sin suspensión preventiva a los funcionarios PERUGORRIA, CAPO, CASELLA, GARCIA y MIRANDA (fs. 38 de los A.A.). Luego de agregada la documentación correspondiente y de recabados los testimonios de los denunciados y testigos, el instructor sumariante Dr. Ernesto GAIERO realizó el relato circunstancia l de hechos probados (fs. 211 de los A.A.), el cual se puso de manifiesto por el término de seis días (fs. 216 de los A.A.), a l término de los cuales, los funcionarios PERUGORRIA, CAPO, GARCIA y MIRANDA solicitaron ampliación sumarial, a efectos de lograr el esclarecimiento de los hechos ocurridos, proponiendo la declaración del propietario de la barraca Sr. Fernando NUÑEZ, una nueva citación del Sr. SEBALLOS y de la Sra. SOSA (fs. 217 de los A.A.). La ampliación sumarial se dispuso tal cual lo solicitad o, por resolución del instructor sumariante de fecha 27 de abril de 2010 (fs. 226 de los A.A.); una vez que se dio cumplimiento a las diligencias propuestas, se dio vista a los sumariados, la que fue evacuada en tiempo y forma (fs. 237 y siguientes de los A.A.). Posteriormente, produjo su informe definitivo el instructor sumariante, quien concluyó que el trabajo realizado por los funcionarios PERUGORRIA, CAPO, CASELLA y MIRANDA no fue indebido, dado que era común ingresar a predios particulares a retirar basura, tal como aconteció en el caso a expreso pedido del propietario de la barraca; por su parte, en el caso del funcionario GARCÍ A, informó que el mismo no ingresó al predio; en función de ello, estimó el instructor que correspondía concluir el sumario sin atribución de responsabilidad para los sumariados, excepto para CASELLA, por no haberse presentado a declarar (fs. 243 y siguientes de los A.A.). A continuación, la Dra. Verónica QUEBRAL, Directora de la Unidad Sumarios, solicitó como medida para mej or proveer una nueva citación del Ing. PREFUMO, para interrogarlo respecto a si está permitido a los funcionarios sacar basura de predios particulares, qué requisitos son necesarios y si en el caso los funcionarios estaban habilitados para hacerlo (fs. 252 de los A.A.). Se realizó dicha diligencia, luego de lo cual se otorgó nueva vista a los sumariados, la que éstos procedieron a evacuar (fs. 257 vuelto y siguientes de los A.A.). Entonces se produjo un nuevo informe por parte del instructor Dr. GAIERO, q uien mantuvo las conclusiones del anterior (fs. 260 de los A.A.); luego de ello, se pronunció la Dra. QUEBRAL, quien consideró que surge probado que los funcionarios PERUGORRIA, CAPO, CASELLA, GARCIA y MIRANDA hicieron uso de los camiones y pala municipale s para realizar tareas que no tenían asignadas, omitiendo hacer las que efectivamente tenían encomendadas; los funcionarios realizaron un trabajo en un predio particular, sin la correspondiente autorización especial, en horas de trabajo y en detrimento de las tareas indicadas, por lo cual concluyó que los mismos han comprometido su responsabilidad disciplinaria (fs. 267 de los A.A.). Acto seguido, elevó su dictamen el Dr. Arturo SPERANZA, Director de la Unidad Sumarios, quien compartió las conclusiones de la Dra. QUEBRAL, sugiriendo el dictado de sanciones de suspensión para los funcionarios sumariados por haber incurrido en la infracción prevista en el art. R 423.3 lit. j) del Volumen III del Digesto Municipal, con excepción de CASELLA, quien ya no prestaba funciones en la Administración (fs. 268 de los A.A.). Luego de ello, se dispuso el retorno de las actuaciones a la Unidad Sumarios a efectos de tomar declaración a la denunciante, lo que así se llevó a cabo (fs. 273 y 285 de los A.A.). Se confirió nueva vista a los sumariados, la que oportunamente evacuaron (fs. 292 a 296 de los A.A.); se recabaron nuevos informes de los Dres. GAIERO, QUEBRAL y SPERANZA (fs. 298 a 300 de los A.A.), dictándose finalmente el acto impugnado, por el cual se sancionó con suspensión sin goce de sueldo a los funcionarios PERUGORRIA y CAPO por el término de tres meses, MIRANDA por el términ o de tres meses y medio, y GARCÍ A por el término de cuatro meses (fs. 303 de los A.A.); en vía recursiva, las sanciones impuestas a MIRANDA y GARCÍA fueron abatidas a tres meses (fs. 329 de los A.A.). V) Análisis de los agravios. Corresponde en lo sucesivo examinar los agravios articulados, comenzando en primer término por los de orden formal, que denuncian irregularidades en el procedimiento disciplinario. V.I) Sobre la regularidad del procedimiento disciplinario. Corresponde referir en primer lugar a los vicios de carácter formal señalados por la parte actora, que denuncia la inobservancia de los plazos establecidos en la normativa, tanto para la instrucción sumarial como para la conclusión del sumario. En lo que respecta al primero de dichos plazos, el mismo emerge de lo dispuesto en el art. R. 129 del Volumen II del Digesto Departamental, conforme con el cual: “La instrucción d el sumario o investigación administrativa deberá quedar terminada dentro del término de sesenta días de cometidas las actuaciones al respectivo instructor. En casos especiales en que la terminación no sea posible dentro del término fijado, el funcionario instructor deberá comunicarlo al Director de la División Asesoría Jurídica con expresión de causa estando a lo que éste resuelva”. De los antecedentes surge que, en el caso, las actuaciones fueron cometidas al instructor sumariante con fecha 28 de abril d e 2009 (fs. 47 vuelto de los A.A.). La primera actuación ordenada por el mismo se produjo recién con fecha 16 de junio de 2009, oportunidad en la cual se ordenó citar a los funcionarios sumariados a efectos de declarar en el expediente; a los cuales se los convocó para prestar declaración en agosto de 2009 (fs. 48 de los A.A.). A su vez, véase que el relato circunstanciado de hechos probados elaborado por el instructor al finalizar la instrucción, recién tuvo lugar con fecha 23 de febrero de 2010 (fs. 21 1 de los A.A.). Ello determina que se haya excedido el plazo de instrucción más allá de los sesenta días previstos en la norma citada, lo cual no surge que haya sido comunicado al Director de la División Asesoría Jurídica, con lo cual se configuró infracci ón al citado art. R 129. Ahora bien, la norma en cuestión no establece cuál es la consecuencia prevista para el caso de su violación, por lo cual el mero hecho de que se haya sobrepasado el término previsto para la instrucción no determina necesariamente la nulidad de las actuaciones sumariales. Como lo ha señalado el tribunal reiteradamente, no todos las irregularidades del procedimiento administrativo tienen eficacia invalidante del acto final que en él recaiga. Como enseña CAJARVILLE, la violación de las reglas sobre la forma de los actos administrativos, debe apreciarse en cada caso en aplicación del principio de trascendencia. Este principio es propio de la teoría de las nulidades; el incumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el a gravio que produce. Corresponde apreciar la trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. El vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, en especial págs. 58 y 128). En la emergencia, la violación del plazo implica una irregularidad de carácter procedimental, respecto a la cuál cabe preguntarse si resul tó influyente o trascendente con respecto al acto final, y/o si supuso un quebrantamiento a las garantías de los inculpados. Solo si se cumpliera alguna de esas condiciones, el vicio formal determinaría la nulidad del acto impugnado. En la especie, a jui cio del Colegiado no se verifica ninguna de las condiciones señaladas, desde que, por un lado, la extensión de la instrucción más allá de los sesenta días no implicó un quebrantamiento de las garantías de los sumariados ni dejó a los mismos en estado de indefensión. Estos pudieron en diversas oportunidades evacuar vistas y proponer medios de prueba, los cuales fueron oportunamente diligenciados. Ante una situación análoga a la presente, pero referida a una sanción impuesta por la Intendencia de Canelones, en la cual se había excedido el plazo de noventa días previsto en la normativa para la instrucción del sumario, señaló el Tribunal: “No asiste razón al actor cuando pretende inficionar la validez del acto, aduciendo que se dictó transcurrido el plazo d e 90 días, en tanto, la prórroga que se solicitó fue fuera de ese plazo y que no se lo notificó por la División Sumarios, sino por la División Gral. de Tránsito y Transporte. La sanción que se le aplicó fue impuesta luego de la instrucción de un sumario en el que se cumplió con el debido proceso disciplinario y ninguna de las circunstancias apuntadas tiene aptitud para que se pueda anular el sumario realizado o las resoluciones que derivaron del mismo, desde que, se reitera, de haber existido no pueden vi ciar lo actuado, en la medida que el actor tenía perfecto conocimiento de la responsabilidad que se le imputaba, fue notificado de los cargos, tuvo oportunidad de articular su defensa y de ofrecer prueba coetáneamente, en suma, fue “oído” antes de ser sancionado ("auditur altera pars"). (…) El actor se limitó exclusivamente a exponer qué actos omitió cumplir la Administración, pero se reservó expresar cuál fue el perjuicio que los “eventuales” vicios que alegó, le pudieron haber causado, incumpliendo con la máxima de que “no hay nulidad sin perjuicio”, lo que se adecua al principio de “trascendencia” de reconocida raigambre en nuestro Derecho, con lo que cabe concluir que no existió ilegitimidad en lo formal” (Sentencia Nº 438/2010). Revalidando lo expuesto por la Sala en el fallo citado, cabe concluir que el vicio formal señalado resulta ininfluyente, no determinando en el caso la nulidad del acto encausado. Por su parte, en cuanto al segundo plazo señalado por la actora, el mismo refiere a lo dispues to en el art. D 149 del Volumen III del Digesto Departamental, de acuerdo con el cual: “Todo sumario administrativo deberá quedar concluso para resolución dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que fuera decretado, salvo las ampliaciones qu e por razones debidamente fundadas disponga el órgano competente”. En el caso, el sumario se decretó con fecha 17 de marzo de 2009 (fs. 38 de los A.A.) y, recién quedó concluso para resolución el 8 de noviembre de 2011. Sin embargo, emerge de las actuaci ones que los propios sumariados solicitaron en su momento la ampliación sumarial (fs. 217 de los A.A.), la que así se decretó por parte de la Administración (fs. 226 de los A.A.). Luego se solicitaron en dos ocasiones medidas para mejor proveer (fs. 252 y 273 de los A.A.), todo lo cual tuvo por fin llegar al esclarecimiento de los hechos (art. R 134 del Volumen II), en cumplimiento de las garantías procedimentales de los funcionarios sumariados. Por lo cual, es razonable concluir que no existió infracción a la norma citada y, aún si entendiera que existió violación a dicha disposición, se trataría de todos modos de un vicio formal ininfluyente, por los argumentos expuestos precedentemente respecto de la infracción al art. R. 129. En definitiva, no cabe hac er cuestión de la regularidad del procedimiento disciplinario. V.II) La ilegitimidad de la sanción impuesta. Descartados los agravios formales, corresponde pasar al estudio del aspecto sustancial de la cuestión, a efectos de determinar si los actores incurrieron en la falta disciplinaria en mérito a la cual fueron sancionados. El Tribunal considera que la falta que se les ha imputado a los actores resulta ilegítima porque su conducta no se adecuó al tipo infraccional. Sin perjuicio de lo cual la graduación de la reprimenda también resulta ilegítima, porque se fijó en el máximo posible cuando la entidad de la inconducta reprochada no merecía una reprimenda tan severa, por lo que se advierte en la emergencia, que la Administración empleó sus facultades discrecionales de elegir la sanción de un modo desarreglado a Derecho. Se ha violado el principio de proporcionalidad. V.II.I) En lo concerniente a la falta que les fue tipificada, corresponde señalar que, del cúmulo probatorio reunido a l o largo del expediente administrativo, tomando en cuenta lo declarado por cada uno de los funcionarios sumariados, así como por la denunciante (Sra. SOSA), el propietario de la barraca (Sr. NUÑEZ), y los funcionarios que fueron a verificar la veracidad de la denuncia (Sres. PREFUMO y SEBALLOS), emergen los siguientes hechos y consideraciones: i) Con fecha 26 de febrero de 2009, los funcionarios de la División Limpieza Sres. Delfos PERUGORRIA (conductor de la pala mecánica), Isacar MIRANDA y Favio CASELLA (conductores de los camiones 1353 y 1348) y Marcos CAPO (capataz a cargo), ingresaron al predio de la barraca sita en Camino Paso de la Española 5237, a raíz de la solicitud formulada por el dueño de la misma Sr. Fernando NUÑEZ, a efectos de sacar dos o tr es paladas de basura que se encontraban en el interior del predio, cerca del portón de la barraca (en tal sentido, véase las declaraciones vertidas por SEBALLOS a fs. 9 y 49 de los A.A., PERUGORRIA a fs. 13 y 52 de los A.A., CAPO a fs. 15 y 54 de los A.A., CASELLA a fs. 26 de los A.A., GARCIA a fs. 51 de los A.A., MIRANDA a fs. 56 de los A.A., NUÑEZ a fs. 234 de los A.A., SOSA a fs. 285 y 285 vuelto de los A.A.). ii) Los funcionarios no contaban con autorización para ingresar a sacar basura del interior de ese predio particular, y dicha tarea no estaba incluida en el listado de tareas asignadas para la jornada, por lo que existió una irregularidad en tal sentido ( véase lo informado por SEBALLOS y PREFUMOS a fs. 49 y 257 de los A.A.). iii) No existió nin gún tipo de remuneración de parte del dueño de la barraca a los funcionarios para que realizaran dicha tarea; éstos accedieron a realizarla ante la solicitud formulada por aquel ante el capataz CAPO; el propietario de la barraca aprovechó la circunstancia de que los funcionarios estaban realizando tareas de limpieza justo en la cuadra de su comercio, para pedir ese favor especial a los funcionarios, al que éstos accedieron (ver declaraciones de los sumariados a fs. 13, 15, 52, 54 y 56, y del propietario a fs. 234 de los A.A.). iv) Lo que se sacó del predio en cuestión fue basura (ver declaraciones de los funcionarios a fs. 13, 15, 26, 52, 54 y 56, del dueño de la barraca a fs. 234, y de la denunciante a fs. 285 vuelto de los A.A.); no existiendo prueba a lguna respecto a que se hayan realizado las tareas de desmalezamiento a las que hace referencia PREFUMO en su informe inicial de fs. 4 de los A.A. v) El funcionario Gonzalo GARCIA (conductor del camión 1341) no ingresó en ningún momento al predio de la b arraca, no existiendo prueba alguna respecto a que haya participado en la tarea realizada en el interior del mismo; las declaraciones de PREFUMO en las que señala que el camión conducido por GARCIA llevaba cañas extraídas del predio en cuestión (fs. 4 y 28 de los A.A.) han resultado desacreditadas por los testimonios de todos los demás involucrados, los cuales son coincidentes en que el camión conducido por aquel en ningún momento ingresó a la barraca ni extrajo ningún material de ese lugar. Las consider aciones realizadas conducen, en primer lugar, a descartar la existencia de responsabilidad alguna de par te del funcionario Gonzalo GARCÍA, quien no participo ni intervino en forma alguna en la operativa de retirada de basura del predio particular. En consecuencia, en lo que dicho actor respecta, la resolución que lo sanciona debe indudablemente ser anulada, en tanto el mismo no participó en los hechos que se le atribuyen, por lo cual, no incurrió en la infracción imputada. En tal sentido, el acto es ilegí timo a su respecto porque, como expresa el Prof. CAJARVILLE con su claridad habitual: “Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto es tará viciado por inexistencia de los motivos ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2007, págs. 33 - 34). En segundo lugar, en lo que refiere a los otros dos accio nantes (MIRANDA y CAPO), los cuales sí participaron de los hechos denunciados, cabe determinar si la infracción que se les imputó resulta acorde a los hechos probados. En tal sentido, la Administración estimó que los mismos habrían incurrido en la falta grave prevista en el art. R. 423.3, lit. j) del Volumen III del Digesto Departamental, consistente en: “… hacer uso de útiles y equipamiento en general con fines personales o ajenos a las funciones del servicio, cuando a consecuencia de ello resulte un per juicio al buen funcionamiento del mismo”. Respecto de la disposición citada, la misma requiere la presencia acumulativa de dos elementos para que se configure la infracción: por un lado, debe existir un uso con fines personales o ajenos a las funciones d el servicio de los recursos materiales pertenecientes a la Intendencia y, por otro, se requiere que como consecuencia de dicho uso indebido de los recursos se haya producido un perjuicio al buen funcionamiento del servicio. En el caso, resulta discutible, en primer término, que los funcionarios hayan realizado un uso del equipamiento (pala mecánica y camiones) con fines personales o ajenos a las funciones del servicio. En lo que refiere a la utilización con fines personales, la misma debe descartarse de plano y, en realidad, tal extremo no ha sido imputado a los funcionarios. Por su parte, en cuanto al uso de los medios con “fines ajenos a las funciones del servicio”, no está probada su configuración. Los vehículos de la Intendencia ingresaron al pred io con el objeto de retirar basura, por lo que podría entenderse que si bien existió un procedimiento indebido, ya que los funcionarios no contaban con autorización expresa para ingresar a ese predio y tal tarea no estaba incluida en el orden del día, el u so que se le dio a la maquinaria no fue exactamente ajeno a las funciones del servicio, desde que está probado en el expediente que, en muchos casos, se autoriza el retiro de basura de predios particulares. Sin perjuicio de ello, y aunque se considerara que efectivamente existió un uso de la maquinaria ajeno a los fines del servicio, lo que de ninguna manera puede aceptarse es que se haya verificado el segundo elemento requerido por la norma infraccional, esto es, la generación de un perjuicio al buen funcionamiento del servicio. Ello por cuanto resultó acreditado en el expediente, mediante la declaración de todos los funcionarios sumariados y del propietario de la barraca, que únicamente se retiraron dos o tres paladas de basura, operación que se hizo a última hora y en un breve período de tiempo, por lo que resulta de rechazo lo afirmado por la demandada respecto al perjuicio generado a la Administración. Por ende, la irregularidad funcional en que incurrieron los accionantes CAPO y MIRANDA constitu ye una infracción de escasa significancia y, en ningún caso, encuadra en la falta grave que fuera imputada a los actores. En definitiva, el considera que existió en la especie una incorrecta tipificación de la falta, en tanto la cond ucta desarrollada por los coactores MIRANDA y CAPO no encuadra en la figura infraccional imputada, ya que claramente no se cumple a su respecto el segundo de los elementos previstos en la norma (el perjuicio al funcionamiento del servicio). Dicha circunstancia determina, en consecuencia, la nulidad del acto sancionatorio, también respecto a estos coactores. También en este punto resulta oportuna la cita de la obra de CAJARVILLE, en el pasaje en que señala: “Si los hechos son como la Administració n pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos…”, cit., págs. 33 y 34). En suma, la demanda debe ser acogida íntegramente, anulándose el acto administrativo impugnado en relación a todos los actores, por los diversos motivos previamente señalados. V.II.II) Desde otra perspectiva, aún si esta tesis no se compartiera y se die ra por bueno que los actores incurrieron efectivamente en la falta grave prevista en el art. R. 423.3 lit. j) del Volumen III del Digesto Departamental, es forzoso concluir que la graduación de la reprimenda impuesta fue ilegítima. En efecto, de los hech os narrados, surge que los actores sacaron algunas paladas de basura de un predio particular -a pedido de su propietario- sin realizar el procedimiento previo previsto a tal efecto. Ahora bien, dicha conducta, si encuadrara en el tipo infraccional que pret ende la Administración, se sanciona con una suspensión sin goce de sueldo de entre 15 días y 3 meses. No hay dudas que la facultad de graduar la reprimenda dentro de esos parámetros es discrecional y que, la elección del guarismo punitivo, en principio, puede ser realizado libremente por la Administración. Empero, discrecionalidad no es arbitrariedad y su ejercicio arbitrario o caprichoso es ilegítimo (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1998, págs. 339 a 341). De acuerdo a la jurisprudencia constante de este Tribunal -y a la posición unánime de la doctrina administrativista uruguaya - si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y e ntidad de la infracción y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable; así como cuando se detecta que la sanción ha sido impuesta con desviación de poder (véase, por todas, la excelente Sentencia Nº 363/2002 redactada por el Dr. Víctor H. BERMÚDEZ , con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, ps. 97 a 105; en doctrina DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la f alta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, p. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152; SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecionales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudenc ia e información social, T. XXIV, Montevideo, 1981, págs. 822 a 833; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 a 78 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, s/f, pág. 25 y siguientes; LORENZO DE VIEGA JAIME, Susana: “Potestad sancionatoria y los límites de la discrecionalidad estatal” en AA. VV .: “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo” (María Cristina Vázquez Pedrouzo: Coordinadora), FCU, Montevideo, 2011, págs. 303 y siguientes. Debe recordarse también el reciente trabajo del Dr. Carlos GUARIGLIA: “La proporcionalidad en la actividad sancionatoria de la Administración”, Estudios de Derecho Administrativo, No. 2/2010, La Ley URUGUAY, págs. 185 a 210; aunque respecto de este último aporte doctrinario cabe advertir que el autor tiene una tesis distinta a la de la dogmática tradicional, pues concluye que la actividad sancionatoria es reglada y no discrecional). El TCA en el muy fundado fallo redactado por el Dr. BERMÚDEZ que se recordaba, dijo lo siguiente: “El Tribunal debe examinar el control entre los hechos antecedentes y las conclusiones del acto administrativo continente de una sanción. Por ende se estima que si bien el Tribunal no puede ingresar, en principio, al ámbito de la discrecionalidad para cuestionar la entidad de una sanción, debe en cambio atene rse a la exigencia de un proceder razonable de la Administración en los casos en que la desproporción es susceptible de configurar desviación o exceso de poder (Sents. 381/971, 99 y 282/989; 667/90; 108/91; 1165/95, entre muchísimas otras) dictadas por el cuerpo con diversas integraciones. El Dr. Frugone Schiavone en su fundada nota de jurisprudencia, elogió la tesis que permite a este Tribunal entrar al examen de la razonabilidad o proporcionalidad existente entre la falta y la sanción subsecuente (RDJA, t. 72, pág. 155 y sigs.). Punto que mereciera también al atención del Prof. Mariano Brito en otra nota de jurisprudencia (RDJA, t. 73, págs. 52 y sigs). Por ende es susceptible de examen y contralor la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como il egal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida) desproporcionada (relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y la magnitud de la repulsa administrativa o irrazonable. (…) “…la sanción debe ser proporcional a la falta cometida, porque de lo contrario, el acto deviene ilegítimo (Durán Martínez, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Rev. Urug. de Est. Adm. No. 1, Montevideo, 1980, pág. 134). El Dr. Mariano Brito afirma la procedencia del control jurisdiccional de la razonabilidad del acto administrativo, a una regla de proporcionalidad entre el acto en sí medio para el fin debido y este…(De la razonabilidad del acto administrativo: la cuestión de su contralor juri sdiccional anulatorio”, pág. 182; y “La aptitud del acto administrativo para el fin debido: supuesto de principio en que reposa la discrecionalidad”, en Estudios de Derecho Administrativo, t. I, pág. 29). La doctrina especializada en general coincide co n el control jurisdiccional del quántum sancionatorio en los supuesto de ilegalidad, desproporcionalidad o irrazonabilidad (Lorenzo, Susana: “Sanciones Administrativas”, Montevideo, ed. Julio C. Faira, 1996 con prólogo de Eduardo García de Enterría, págs. 14/19; Flores Dapkevicius, Ruben: “El Procedimiento Disciplinario”, en “Procedimiento Administrativo Común y Disciplinario”, O.N.S.C., Compilación del Dr. Ruben Correa Freitas, 1998, pág. 206, etc.)” (Sentencia Nº 363/2002 del 17.07.2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Ruben: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105; véanse también la Sentencias Nos. 159/2012 y 349/2012). CAJARVILLE, con su ha bitual precisión, ha señalado que la razonabilidad es un standard jurídico sumamente valioso, que funciona como límite a la discrecionalidad, y para el caso particular del contralor las sanciones administrativas disciplinarias, ha sido largamente empleado por el TCA. El autor expresa textualmente lo siguiente: “La admisión de la razonabilidad como criterio de legitimidad del ejercicio de la potestad discrecional implica entonces la atribución al órgano administrativo o jurisdiccional de control de legi timidad la potestad de declarar la ilegitimidad de una norma abstracta o concreta – con las consecuencias que, según su tipo correspondan- por ser contraria a esas reglas lógicas o técnicas o a esas ponderaciones valorativas contenidas en el ordenamiento ju rídico o predominantes en la comunidad. En nuestro país, la adecuación razonable de lo dispositivo a los motivos como requisito de legitimidad ha sido encarada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo fundamentalmente en materia de sanciones disciplinarias.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos…”, cit., págs. 58 y 59). En cuanto al ajuste o adecuación de la parte dispositiva del acto a sus supuestos de hecho, CAJARVILLE resalta la importancia del respeto al principio de proporcionalidad , y en ese sentido, señala lo siguiente: “La apreciación cuantitativa de la adecuación es posible, no sólo cuando la consecuencia jurídica es cuantificable (una multa, una suspensión), sino también cuando diversas consecuencias posibles, aunque de distinta naturaleza, son de alguna manera cuantitativamente comparables (por ejemplo, la destitución que es más grave que una suspensión o una multa). La adecuación cuantitativa se traduce en la proporcionalidad del contenido dispositivo a la circunstancia de hech o; la desproporción puede producirse por exceso o por defecto. ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos…”, cit., pág. 45). GUARIGLIA, si bien parte de supuestos iusfilosóficos radicalmente distintos de los de CAJARVILLE, hace un enfoque interesante del punto que cabe recordar también. Este autor expresa que la proporcionalidad, es en puridad un sub -principio del principio de razonabilidad. La proporcionalidad sería, en opinión de GUARIGLIA, una regla técnica - jurídica que tiene como fin controlar el cumplimiento de la razonabilidad calificada como principio general del derecho. El desarreglo del acto al principio de razonabilidad apareja su nulidad, en razón de lo dispuesto en el art. 23 literal a) del Decreto -Ley No. 15.524 (GUARIGLIA: “La proporcionalidad…”, cit., pág.191). Aplicados estos conceptos al caso que nos ocupa, resulta evidente que la sanción impuesta resulta desproporcionada a la luz de las irregularidades constatadas (aun cuando estas puedan calificarse como una falta grave en la econo mía del Digesto Municipal). Y por ende, el acto violenta el principio de razonabilidad, por lo que corresponde también su anulación por esta razón. En efecto, no puede concluirse que es razonable una reprimenda que, ante una conducta como la reprochada o pta por el máximo guarismo punitivo, cuando la afectación del servicio fue ciertamente escasa (o inexistente). La ilegitimidad de la conducta estuvo fundada, fundamentalmente, en que no se siguió un procedimiento que es menester realizar para quitar basura de un predio particular; pero no hubo un aprovechamiento espurio de los funcionarios de los bienes de la Intendencia. Tampoco existió retribución de parte del titular del predio. No se probó que constituyera una conducta reiterada y que, ésta fuera una sanción más, de un rosario de irregularidades de igual naturaleza. La entidad de la falta grave -en caso de haber existido- no merecía en ningún caso un reproche tan severo, por lo que aún si se admitiera que ésta se verificó, el acto se halla viciado por la desproporción entre la falta y la sanción. Por estos fundamentos el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Amparando la pretensión anulatoria, sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr . Harriague, Dra. Sass ón (r.), Dr. Gómez Tedeschi , Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).