Sentencia Definitiva N° 715/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de diciembre de 2014. No. 715 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “CONFEDERACIÓN GENERAL REIVINDI CADORA DE LAS CLASES PASIVAS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 407/2012). RESULTANDO : I) Que con fecha 25/5/2012, a fs. 15, compareció la parte actora demandando la nulidad de la Resolución Nº 76647 dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 22 de enero de 2010, en virtud de la cual se determinaron obligaciones tributarias de seguridad social en cabeza de la parte actora por el período 1° de mayo de 1997 a 31 de agosto de 1998, se tipificaron las infracciones de mora y la prevista en el art. 87 de l a Ley 16.713, y se aplicaron las multas y recargos consecuentes. Indicó que el expediente se inició en virtud de una denuncia presentada por un empleado de la parte actora, Sr. Gaspar ZAPATA, en la que sostenía que ingresó a trabajar el 1º de mayo de 1997. Sostuvo que su representada no niega la relación laboral existente, pero sí su fecha de ingreso, la que se hizo efectiva el 1º de setiembre de 1998, efectuando los aportes correspondientes desde esa fecha. Manifestó que este hecho es reconocido por el denunciante y por testigos que reconocen que el trabajador hizo uso del seguro de paro luego de haber cesado en la empresa Silvia FERREIRA y luego de unos meses se incorporó como trabajador en la empresa actora. Expresó que no existe un solo recibo que pruebe que trabajó para la parte actora entre el período 1º de setiembre de 1997 a 1º de setiembre de 1998 Analizó la prueba testimonial rendida en el expediente administrativo para concluir que contrar iamente a lo sustentado por la A dministración el Sr. Gaspar ZAPATA ingresó a trabajar para la CONFEDERACIÓN GENERAL REIVINDICATORIA DE LAS CLASES PASIV AS el 1º de setiembre de 1998, ya que en la época que reclama el servicio de cantina de la CONFEDERACIÓN fue otorgado en arrendamiento para su explota ción a la Sra. Silvia Lourdes FERREIRA hasta el 1° de setiembre de 1997. Concluyó afirmando que el BPS desatendió los criterios de valoración de la prueba según las reglas de la experiencia y la sana crí tica consagradas en el derecho positivo. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado , compareció con fecha 14/8/2012, a fs. 29, el Banco de Previsión Social contestando la demanda. Afirmó que su representada ha efectuado un detallado anál isis de los elementos probatorios recabados por los funcionarios actuantes. Adujo que resulta indiscutible la validez de los recibos de sueldo agregados por el trabajador, correspondientes a diferentes meses, y que la fecha de ingreso que resulta en los mismos es 1º de mayo de 1997, lo que fue reconocido como válido por el Presidente de la CONFEDERACIÓN de la época. Agregó que la declaración de los testigos propuestos por la empresa no lograron conmover la convicción que emana de los elementos documentales. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 93. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 96-99 y 101- 104). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado, aconsejó por Dictamen Nº 809/13, la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, conforme lo dispuesto en el art. 60 del Decreto Ley 15.524, la acción de nulidad se entenderá dirigida contra la Resolución Nº 76647 dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 22 de enero de 2010, en virtud de la cual se determinaron obligaciones tributarias de seguridad social en cabeza de la parte actora por el período 1° de mayo de 1997 a 31 de agosto de 1998, se tipificaron las infracciones de mora y la prevista en el art. 87 de la Ley 16.713, y se aplicaron las multas y recargos consecuentes (fs. 100 A.A.). Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la actora con fecha 15 de abril de 2010 (fs. 102 A.A.), interpuso ésta, el día 23 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 106 A.A.). El último de los recur sos interpuestos fue desestimado en forma expresa mediante Resolución del Directorio del B.P.S. R.D. N° 34 - 11/2011, de fecha 19 de octubre de 2011 (fs. 236 A.A.), notificada a la actora con fecha 28 de marzo de 2012 (fs. 241 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 25 de mayo de 2012 (fs. 15 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Por dictamen Nº 809/2013, a fs. 106, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada. V) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría de sus miembros naturales, desestimará el planteo anulatori o impetrado, en conformidad con los fundamentos señalados en el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, tal como se desarrolla en los siguientes numerales. VI) Antecedentes. Conforme emerge de las actuaciones administ rativas allegadas al proceso, el acto enjuiciado reconoce como antecedente mediato la denuncia presentada por el Sr. Gaspar ZAPATA, quien al tramitar su jubilación afirmó haber ingresado a trabajar para la firma accionante el día 1º de mayo de 1997. A tal efecto, acompañó recibos de sueldos de octubre de 2000 a setiembre de 2002, que tenían impresa como fecha de ingreso mayo de 1997 (fs. 16 a 30 y 36 A.A.), una constancia dirigida a FUCAC por el ex Presidente de la institución donde consta fecha de ingres o y salario que percibía al 2 de noviembre de 2001, y una nota dirigida el 14 de junio de 2000 a la COOPERATIVA CENTRAL MÉDICA (fs. 33 y 34 A.A.). Luego de sustanciada la denuncia, agregada la documentación, y realizado interrogatorios a las autoridades de la firma denunciada (fs. 2 a 37 A.A.), el inspector actuante procedió a labrar la correspondiente Acta final de inspección más informe complementario, de fecha 29 de noviembre de 2007, en el cual se concluye que “considerando las pruebas presentadas por el denunciante se estima que las mismas resultan suficientes como para determinar la existencia de la relación laboral en el período 01/05/1997 al 30/08/1998, por lo que se efectúa el cálculo de oficio procediéndose al cierre de la inspección” (fs. 41 a 43 A.A.). Conferida vista a la accionante, la misma fue evacuada en escrito de fecha 24 de junio de 2008, en el cual se manifiesta que el denunciante ingresó a trabajar el 1º de setiembre de 1998 y no el 1º de mayo de 1997, y que son falsos tanto los reci bos de sueldo como la carta del entonces Presidente de la Institución Sr. Walter GONZÁLEZ que fueran presentados junto a la denuncia; a su vez, propuso prueba testimonial (fs. 68 a 70 A.A.). Diligenciada la prueba testimonial propuesta por la empresa, con fecha 27 de octubre de 2008 el Inspector actuante emitió su informe técnico analizando las resultancias de dichas probanzas y ratificando básicamente su informe anterior (fs. 93 a 94 A.A.). Finalmente, el Ente previsional procedió al dictado del acto de determinación que se enjuicia en los presentes obrados. VII) La actuación del BPS se ciñó a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Legitimidad del acto impugnado. Los agravios expresados por la accionante dicen relación exclusivamente con el análisis probatorio efectuado por el ente previsional demandado, considerándose que éste no valoró correctamente los elementos de prueba existentes en el expediente administrativo, llegando a una conclusión inexacta respecto de la fecha de inicio de actividades del trabajador denunciante. En tal sentido, la actora sostuvo que el trabajador en cuestión comenzó a trabajar para su empresa el 1° de setiembre de 1998, en tanto el BPS consideró, y así quedó plasmado en el acto encausado, que el empleado prestó servicios para la firma accionante desde el 1° de mayo de 1997. Pues bien; a juicio de la mayoría de la Sala, no asiste razón a la actora en su planteo, en tanto se considera que el BPS evaluó correctamente la prueba obrante en el expediente admini strativo, conforme a las reglas de la sana crítica, llegando a la conclusión de que el desempeño del trabajador en cuestión en la empresa de marras comenzó en mayo de 1997 y no en setiembre de 1998. VIII) La quaestio decidendi en el presente caso es bi en concreta. Se circunscribe a determinar si la valoración de la prueba que realizó la Administración demandada, sobre los elementos de juicio disponibles, fue legítima. El Tribunal, desde larga data, ha sostenido que el art. 66 del Código Tributario im pone a la Administración la obligación de encaminar sus actuaciones al conocimiento cierto y directo de los elementos configurativos de la obligación tributaria que pretende determinar. El ejercicio de este verdadero poder -deber, conlleva la carga de proba r acabadamente los hechos en que se funda la determinación tributaria practicada. No obstante ello, concomitantemente y como consecuencia del principio general de distribución de la carga de la prueba, quien alega hechos o circunstancias que apuntan a desv irtuar aquellos en los que se sustentó la volición estatal, tiene por su parte la obligación de acreditar en debida forma su alegación de los hechos (art. 329 del CPC y art. 104 del D. Ley 15.524). De modo tal que corresponde analizar, en la especie, lo s elementos de juicio en que cada una de las partes sustenta sus afirmaciones. En tal sentido, estima la Sede, en mayoría, que el Organismo previsional demandado tenía elementos probatorios de suficiente poder convictivo como para realizar la determinaci ón tributaria enjuiciada y fijar la fecha de inicio de la relación laboral en cuestión en mayo de 1997. Emerge de los antecedentes que el denunciante Sr. Gaspar ZAPATA agregó junto a su denuncia fotocopias de recibos de sueldos emitidos por la accionante, correspondientes al período comprendido entre los meses de octubre de 2000 a setiembre de 2002 y en los cuales luce como fecha de ingreso 01/05/1997. Los recibos agregados por el actor refieren a las liquidaciones correspondientes a los meses de octubre de 2000, julio de 2001, agosto de 2001, setiembre de 2001, noviembre de 2001, aguinaldo dic- mayo 2001, enero de 2002, febrero de 2002, marzo de 2002, abril de 2002, mayo de 2002, junio de 2002, julio de 2002, agosto de 2002 y a setiembre de 2002. Todos ellos indican como fecha de ingreso del trabajador el 1º de mayo de 1997 y tienen el logo de la Institución (fs. 16 a 30 A.A.). A su vez, el denunciante presentó una nota suscrita por el ex Presidente de la Institución Sr. Walter GONZÁLEZ, de fecha 2 de noviembre de 2001, dirigida a FUCAC, en la cual se señala que el Sr. ZAPATA “pertenece a nuestra empresa desde el 1ro . de mayo de 1997” (fs. 33 A.A.). Con respecto a esta última nota, cabe advertir que, con posterioridad al dictado del acto encausa do, compareció el Sr. GONZÁLEZ a reconocer la autenticidad del documento referido, manifestando que reconoce su firma en el mismo y que “la actividad del Sr. Gaspar Zapata siempre fue continua en la Institución, trabajó para la cantina e inmediatamente después trabajó para nosotros una vez que la cantina cerró” (fs. 201 A.A.). Por más que dicho reconocimiento sea posterior a la emisión del acto impugnado, sirve para ratificar las correctas conclusiones a las que había llegado el equipo inspectivo respecto a la fecha de ingreso del trabajador denunciante. Por su parte, los testigos propuestos por la accionante en sede administrativa, que negaron que el Sr. ZAPATA se haya incorporado a la Institución en mayo de 1997, señalando que el mismo trabajaba como mozo en la cantina que funcionaba en el subsuelo del local y admitiendo que entró a trabajar en la Institución luego que la cantina cerró, no lograron determinar la fecha precisa en que ocurrió tal evento, por lo que sus testimonios carecen de la contundenc ia necesaria para desvirtuar la prueba documental previamente reseñada ( vide: declaraciones de la Sra. Eleonora CHAMORRO a fs. 88 A.A, Sra. Ivonne MARTÍNEZ a fs. 89 A.A , Sra. Hilza SCALA a fs. 90 A.A y Ana RODRÍGUEZ a fs. 91 A.A). Por otro lado, surge de los antecedentes que la parte actora también agregó recibos de sueldo del denunciante, correspondientes a los meses de enero, marzo, mayo, setiembre de 2000 y de julio a octubre de 2005, en los que luce como fecha de ingreso el día 1/9/98 (fs. 73 a 81 A.A.). Ahora bien, tales documentos son contradichos por aquellos que fueran anteriormente señalados, por lo que no tienen aptitud suficiente para determinar que la fecha de ingreso sea la que allí se estampa y no la que emerge de los restantes rec ibos -presentados por el denunciante - y de la carta suscrita por el ex Presidente de la institución. IX) A partir del análisis de los diversos elementos obrantes en autos, parece incuestionable que el denunciante ZAPATA trabajaba como mozo de la cantin a (cuya titular era la Sra. Silvia FERREIRA) que funcionaba en el local de la Institución demandante y que al momento de su cierre, pasó a trabajar como limpiador para la actora. Cabe consignar, asimismo, que el denunciante se acogió a los beneficios del subsidio por desempleo entre el 1º de junio de 1997 y el 30 de noviembre de 1997 (fs. 263 a 268 A.A.), por lo que el contrato de arrendamiento celebrado entre la Sra. FERREIRA y la CONFEDERACIÓN hasta setiembre de 1997 (agregado a fs. 40 y sigts de infolios) en absoluto prueba que la cantina efectivamente haya seguido funcionando hasta tal fecha, o que el Sr. ZAPATA haya trabajado hasta ese momento en la misma. Siguiendo las enseñanzas del Maestro COUTURE, el cúmulo probatorio incorporado debe valorarse de acuerdo a las reglas de la “sana crítica” que son ante todo “ las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.” (Cfme. COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” , 3ª Edición (14ª reimpresión), Ed. Depalma, Bs.Aires, 1987, pág. 270). Tal como señala en su fundado voto el Ministro Dr. HARRIAGUE: “(…) las reglas de la experiencia me indican que, si bien es ilegal, la gente se las arregla para conseguir changas, obviamente “en negro”, para paliar la situación de desempleo mientras se sigue cobrando el subsidio (inferior al sueldo que se venía percibiendo). Si convenimos que el denunciante ZAPATA comenzó a trabajar en la Institución una vez que la cantin a que funcionaba en el local de la actora cerró, hecho que puede situarse razonablemente a mediados de 1997, no parece verosímil que el empleado haya empezado a trabajar como limpiador recién en setiembre de 1998 como alega la actora, es decir, casi un año después de acaecida tal circunstancia; máxime teniendo en cuenta el estrecho grado de relacionamiento que tenía el Sr. ZAPATA con la Institución que luego lo empleó. En definitiva, considero que el conjunto de elementos probatorios incorporados a los p resentes obrados han sido valorados razonablemente por la Administración previsional, de acuerdo a las reglas de la sana crítica que informan a nuestro ordenamiento jurídico”. X) Tal como enseñaba el Prof. VIERA, recordando las enseñanzas de DEVIS ECHA NDÍA, la apreciación de la prueba debe hacerse en conjunto, tomando en cuenta todos los elementos probatorios como una unidad y no aisladamente. Este es un principio general aplicable a la valoración de la prueba llamado “Unidad de la prueba”, significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (Cfme. VIERA, Luis Alberto: “Valoración de la prueba”, Anales del Foro, 1992/1993 A 109 - 110, pág. 34). En la especie, luego de un meditado análisis, a la luz de los elementos disponibles , el Colegiado, en mayoría, compartiendo lo dictaminado po r el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que corresponde desestimar la pretensión anulatoria actuada, en tanto emerge de tales elementos de prueba que la fecha de comienzo de la actividad laboral del trabajador denunciante en la empresa actora fue la que fuera señalada por el BPS. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (d.), Dr. Harriague, Dra. Sassón (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Tobía. DISCORDE: Por cuanto estimo q ue corresponde la anulación del acto administrativo cuestionado, habida cuenta que el órgano público, en base al informativo probatorio obrante en el procedimiento administrativo tributario, no acreditó razonablemente la ocurrencia de los hechos alegados por el trabajador denunciante. Debe de verse, que la Administración tiene la carga de la prueba de la verificación del presupuesto de hecho previsto en la Ley para dar nacimiento a la obligación tributaria. En la emergencia, considero que las pruebas reun idas, sopesadas y valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no habilitan verosímilmente a concluir que la actividad laboral del trabajador denunciante, Sr. ZAPATA, se desarrolló desde el 1/5/1997. Razón por la cual, no puede sino convenirse que la valoración efectuada por el Organismo Previsional y cimiente del acto cuestionado no ha sido ajustada a Derecho. De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que el acto final de procedimiento es el corolario de una fiscalización in iciada por el Banco de Previsión Social en mérito a la denuncia formulada por el Sr. Gaspar ZAPATA. Con fecha 24/9/2007, comparecieron ante las dependencias de la accionada, los Sres. Hugo SOLER y Graciana GALLO en su carácter de Presidente y Secretario respectivamente de la Confederación General de las Clases Pasivas, los que interrogados acerca de la supuesta fecha de ingreso del trabajador el 1/5/1997 y de las constancias laborales incorporadas y recibos de sueldo en los que figuraba como fecha de comienzo de la relación laboral en aquella fecha, señalaron que desconocían en absoluto la irregularidad. Añadieron que los recibos de sueldos expedidos durante su administración tenían como fecha de ingreso el 1/9/1998; así como dudaron de la autenticidad de los recibos y constancias emitidos y agregados por el trabajador (vide: fs. 35 A.A.). Posteriormente, con fecha 29/11/1997 se labró el acta final de inspección y vista (fs. 41 A.A.), observándose que se constató la actividad del Sr. Gaspar ZAPATA en el período 1/5/1997 al 30/8/1998 con un sueldo de $3937 nominales mensuales. Tanto la relación laboral como los montos surgen de la documentación probatoria de la denuncia presentada por el Sr. ZAPATA quien declaró haber recibido recibos de sueldo (fs. 41 A.A.). Luego, por informe de fecha 29/11/2007, elaborado por el Inspector Jorge MENZA se explicitó que: “Considerando las pruebas presentadas por el denunciante se estima que las mismas resultan suficientes como para determinar la existencia de la relación l aboral por el período 1/5/1997 al 30/8/1998, por lo que se efectúa el cálculo de oficio procediéndose al cierre de la inspección” (fs. 42 A.A.). Conferida vista con fecha 5/6/2008 (fs. 65 A.A.), la actora la evacuó a fs. 68/70, solicitando el diligenciam iento de prueba, la que fue inicialmente analizada por el Inspector actuante, Sr. Jorge MENZA (fs. 71 A.A.). Posteriormente, la pretensora incorporó prueba documental (fs. 73/84 vta. A.A.), con fecha 10/9/2008 (fs. 85 A.A.). Previo al dictado del acto administrativo cuestionado en estos obrados, se recabó la prueba testimonial ofrecida por la interesada; por lo que depusieron en vía administrativa la Sra. Eleonora JUDITH CHAPARRO (fs. 88 A.A.), Ivonne Martha MARTÍNEZ (fs. 89 A.A.), Hilza Sodle SCALA CA STRO (fs. 90 A.A.), Ana Ivonne RODRÍGUEZ (fs. 91 A.A.) y María del Rosario GONZÁLEZ LUTZ (fs. 92 A.A.). Fue así que, en base a los elementos de juicio antes reseñados, por resolución No. 76647 , de fecha 22/1/2010 , dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, se dispuso determinar a la contribuyente CONFEDERACIÓN GENERAL REIVINDICADORA DE LAS CLASES y por el período 1/5/1997 a 31/8/1998, tributos de seguridad social, tipificó la infracción de mora con multas y recargos consiguientes (fs. 100 A.A.). Ahora bien, en la especie, a los efectos de analizar adecuadamente la regularidad jurídica del acto cuestionado, deben puntualmente examinarse los ELEMENTOS DE JUICIO INCO RPORADOS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CON CARÁCTER PREVIO AL DICTADO DEL ACTO. Particularmente, porque de nada sirve examinar el ajuste a Derecho de la decisión administrativa en función de probanzas diligenciadas por la Administración con posterioridad a su dictado, para que las mismas operen como cimiente de su dictado. La rectitud jurídica de la volición en cuanto al marco fáctico en el que se inserta, depende de la prueba de los hechos producida en ocasión de la sustanciación del procedimiento ANTERIOR AL DICTADO DEL ACTO FINAL DEL PROCEDIMIENTO. Porque, debe ciertamente convenirse que, en la actualidad, no resulta posible valorar jurídicamente nuevos elementos de juicio a efectos de FUNDAR la legitimidad del acto impugnado. Las circunstancias y razones de hecho DEBEN PROVENIR DEL SUSTRATO FÁCTICO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE CON ANTERIORIDAD AL DICTADO. Si no es así, entonces, lo que la Administración debía de hacer era revocar el acto por razones de legalidad porque la instrucción (superficial) no habilitaba, en ese estadio, el dictado del acto de de terminación, habida cuenta que los hechos fundantes de la decisión adoptada no resultaban puntualmente acreditados. En la especialidad del caso, es la propia Vicepresidenta del Banco de Previsión Social, que en Acta No. 15 del 25/5/2011 (fs. 178 A.A.), reconoce la superficialidad de la instrucción, inconsistencias y dudas que plantea la labor en sede administrativa. Así, en términos recogidos por el Directorio, dijo la mencionada integrante: “La señora Vicepresidenta Rosario Oiz manifiesta que habló acerca del tema, con algunos Directores. Y, aclara, que ha cambiado su posición, por circunstancias que se expresaron en Directorio, por el señor Hugo Odizzio, refiriéndose a que los informes deben elevarse al Cuerpo más completos; y el presente resulta ser u n caso de esos . (…)” (fs. 178 A.A.). Entonces, cabe preguntarse si los informes deben presentarse más completos, como exigencia de las jerarquías y que el presente era uno de los casos de insuficiencia de los mismos, ¿acaso no correspondía revocar el acto impugnado y rectificar de ese modo el procedimiento reencausando la indagatoria? A mi juicio la respuesta afirmativa se impone. Todas las actuaciones realizadas en mérito a las diligencias solicitadas por el Directorio del Organismo, son reflejo sintom ático de que la Administración no contaba con un informativo probatorio sólido, contundente, que razonablemente conformara la apoyatura fáctica indispensable para realizar, como aconteció, el juicio apuntado, esto es, que el trabajador denunciante ingresó a trabajar el 1/5/1997, luego recogido con el dictado del acto administrativo encausado. Sin perjuicio de anotarse, que entre las actuaciones posteriores a la solicitud del Directorio del Organismo Previsional se explicitó por el Jefe de Sección en infor me dirigido a los inspectores actuantes: “…se deberá informar, teniendo presente, la verdad material ”, “…dar primacía a la realidad de los hechos, sobre la apariencia de verdad que pueda emerger de los documentos, utilizando todos los medios y procedimient os a su disposición” (fs. 182 A.A.). ¿Para qué se les solicita tener presente el principio de verdad material si se entiende suficiente y apta la labor probatoria inicialmente producida? La respuesta no es otra que la labor de instrucción realizada con carácter previo al dictado del acto, no arrojaba de modo inconcluso que el trabajador denunciante había ingresado a trabajar en las dependencias de la actora en la fecha reconocida en el acto cuestionado. Por esta razón, no puedo compartir la postura de la mayoría que concurre al dictado del presente pronunciamiento que estima suficiente la indagatoria realizada y cimiente del acto resistido. Reitero. El propio Directorio del Banco de Previsión Social consideró, a la luz de la decisión adoptada en vía recu rsiva (antes de resolver el recurso jerárquico en s ubsidio interpuesto), que los elementos de juicio incorporados previo al dictado del acto final del procedimiento, revelaban inconsistencias y no reflejaban con razonable certeza la veracidad de los hechos alegados por el trabajador denunciante. Por un lado, véase que el trabajador agregó fotocopias de recibos de sueldo en los que se indica como comienzo de la relación laboral el 1/5/1997 y en los agregados por la empresa se estipula como fecha de inicio e l 1/9/1998. En ambos casos, la prueba documental no refiere al período dubitado. Por lo que, ante la contradicción emergente entre unos y otros, ¿en función de qué elementos de juicio conexos ha de priorizarse los agregados por el trabajador? Sobre este p unto, no tengo el gusto de compartir el enfoque técnico -jurídico del Sr. Ministro, Dr. HARRIAGUE, por cuanto hace caudal de la comparecencia del Sr. GONZÁLEZ (otrora Presidente de la Asociación Civil accionante) quien reconoció como de su autoría una misiva dirigida a FUCAC en la que se indicaba la fecha de ingreso del Sr. ZAPATA. Y ello, habida cuenta que la mentada diligencia se llevó a cabo con POSTERIORIDAD AL DICTADO DEL ACTO (véase fs. 201 A.A.). Razón por la cual, el reconocimiento apuntado no tuvo operatividad en el juicio valorativo del órgano público. Y aún así, dando por auténticas las constancias laborales que indicaban que el trabajador inició su relación laboral en la fecha alegada por el denunciante, igualmente debe de verse que la misma aparece confrontada con los testimonios rendidos en vía administrativa (CHAPARRO a fs. 88 A.A., MARTÍNEZ a fs. 89 A.A., SCALA a fs. 90 A.A. y RODRÍGUEZ a fs. 91 A.A.) que dan cuenta, en líneas generales, que el Sr. ZAPATA trabajaba en una cantina ubicada dentro de la Institución, ubican los hechos en función de situaciones personales que brindan espontaneidad y credibilidad en los testimonios. Por ello, frente a elementos probatorios discordantes apreciados en conjunto (fácilmente se desvanecen mutuamente en su fuerza convictiva), no puede sino concluirse que la indagatoria observada aparece como insuficiente en orden a acreditar una precisa fecha como comienzo del vínculo laboral. En definitiva, por los preanunciados fundamentos, me inclino por la anulación del acto administrativo resistido, siendo de recibo la causal de nulidad invocada por desatención de los criterios de valoración de la prueba según las reglas de la experiencia y de la sana crítica (fs. 19 vta. del ppal.), de acuerdo a lo preceptuado en el art. 66 del Código Tributario y arts. 2, 4 y 66 de la R.D. 40-2/97. Discordia de la Dra. Sassón. DISCORDE: Como se expuso en el capítulo de los Considerandos, la resolución a adoptar se centra en una cuestión de valoración de la prueba recabada, a fin de determinar la fecha en que el Sr. Gaspar Zapata comenzó a trabajar para la accionante y que, dado las discordancias que emergen de los elementos aportados generan las discordancias que se plantean. Pero a mi juicio, lo que no se pudo probar es q ue el Sr. Zapata ingresara a trabajar para la “CONFEDERACION GENERAL REIVINDICADORA DE LAS CLASES PASIVAS”, el 1° de mayo de 1997, como se sostiene en la volición impugnada. Como expuse en el voto que emití en oportunidad del estudio de estos autos: Se debe tener por acreditado al no haber sido objeto de controversia como que: el Sr. Zapata trabajó como empleado en la cantina que explotaba la Sra. Ferreira ubicada en el mismo edificio; cuando cesó en dicho trabajo (no se sabe si por voluntad propia o po rque la empresa cerró) pasó a seguro de paro; y posteriormente se empleó en la Confederación, y que ésta como la cantina de Ferreira ocupaban lugares de un mismo edificio. El BPS fundamentó su decisión en que en los recibos de sueldos agregados por el S r. Zapata correspondientes al lapso comprendido entre octubre de 2000 y setiembre de 2002, luce que la fecha de ingreso fue mayo de 1997 (fs. 16 a 30 de los AA) Pero la actora también agregó recibos de sueldos (fs . 73 a 81 AA) correspondientes a los mes es de enero de 2000 y agosto -octubre de 2005, en los que consta como fecha de ingreso el 01/09/1998. Esta prueba fue complementada con la testimonial ofrecida por el administrado, durante la cual, en vía administrativa, declaró la Sra. Eleonara Chaparro , dependiente del administrado, quien expresó: “El tema del Sr. Gaspar que dice que ingresó en la misma fecha que yo y no entró en esa fecha a la empresa. Él estaba en la empresa pero trabajaba en la cantina con la Sra. Silvia Ferreyra” (fs. 88 los AA). Y si bien esta testigo puede resultar sospechosa por ser dependiente de la Confederación, su declaración deviene trascendente desde que ingresó a trabajar en la empresa el 1 de mayo de 1997, lo que permite inferir que, es factible que recordara a aquello s otros trabajadores que lo hicieron en la misma fecha (ver planilla de trabajo a fs. 131 AA). A esto debe sumarse otras declaraciones testimoniales , tanto en vía administrativa, como jurisdiccional, así la Sra. Martínez expresa “La única persona que recuerdo es la Sra. Chaparro que ingresó en mayo de 1997. Es el único ingreso que recuerdo de ese año” (fs. 89 de los AA); reitera la misma idea la Sra. Hilza Scala al enunciar: “El Sr. Zapata no entró en el 97. Él trabajaba en una cantina en el subsuelo, y ese año fue que se disolvió la cantina…” (fs. 90 de los AA, y lo mismo expresó a fs. 67 de obrados). En el mismo sentido declaró Mirta Giacchino a fs. 69 de obrados. Testigos estos que dan cuenta que el Sr. Zapata trabajaba en la Sede de la Confedera ción, empero, lo hacía en la cantina de la misma, cuya empleadora era la Sra. Silvia Ferreira y no la actora. Por otra parte, todos ellos dieron cuenta de la veracidad de sus dichos, relacionando con acontecimientos personales ocurridos en tales períodos, lo que otorga fuerza convictiva a sus declaraciones (por ejemplo la testigo Giacchino identifica la fecha con un casamiento de una empleada -fs. 69-; al igual que la testigo Scala -fs. 67-). Por otra parte, fue el propio Zapata que en la declaración ju rada que obra a fs. 254 AA, expuso que la fecha de ingreso a la cantina de Silvia Ferreira fue el 25 de julio de 1994 hasta el 30 de mayo de 1997. Lo que por otra parte concuerda con el hecho de que la actora había dado en arrendamiento parte de su local a la Sra. Silvia Ferreira, con destino a la explotación de cantina por el plazo de 5 años a partir del 1 de setiembre de 1992 (cláusula tercera del contrato privado de Arrendamiento adj untado en la etapa de prueba a fs . 40, y reconocida la firma por part e de la Sra. Ferreira a fs. 70), por tanto es razonable que el Sr. Zapata trabajara durante ese periodo en la cantina. Si el Sr. Zapata contó con el beneficio del seguro de desempleo desde junio a noviembre de 1997 (ver recibos adjuntados de fs. 263 a 26 8 de los AA) no se aprecia cómo pudo ingresar a trabajar para la actora el 1° d e mayo de ese año, violentando lo dispuesto en el art. 4º de la ley 15.180, no existiendo ningún elemento que permita concluir que Zapata ocultó su situación a la accionante, o bien que entre ésta y Zapata existió una suerte de connivencia para no declarar los servicios. Esto es, no quiere decir que esa connivencia no pudo haber existido, sino que no se probó un acuerdo con esa finalidad. A conclusión similar llegó la Vicepresi dente del BPS Sra. Rosario Oiz, en oportunidad de pronunciarse sobre el recurso jerárquico, que en acta Nº 15 de 25/05/11 dijo: “…tuve presente el expediente de liquidación de la jubilación del trabajador denunciante…y en el mismo el Señor dice que ingres ó a desempeñarse para la confederación con fecha 1 de setiembre de 1998; aspecto que sostiene la empleadora. Pero además del expediente mencionado, surge, que ese señor, entre el 1 de junio de 1997, incluido noviembre de 1997, percibió subsidio por desempl eo, con lo cual si cobró el subsidio desde el 1 de junio de 1997, o tiene un cobro indebido o no trabajaba para la Confederación” (fs. 178 de los AA). Fue en virt ud de esta última observación, que la Administración convocó al Sr. González a efectos que r econociera la autenticidad del documento suscrito dirigido a FUCAC, y que fue fundamental para dictar el acto administrativo de determinación (ver fs. 201AA). Además de reconocer el documento dirigido a tercero, el Sr. González enuncia: “…la actividad de l Sr. Zapata siempre fue continua en la Institución, trabajó para la cantina e inmediatamente después trabajó para nosotros una vez que la cantina cerró” (fj. 201 de los AA). Y cuando es preguntado el propio Zapata sobre la discordancia de las fechas, dijo que la declaración de servicios fue llenada por compañeros de trabajo, después expresa que dejó de trabajar para cobrar el seguro de desempleo (vide declaración de fj. 203 de los AA), no aportando mayor claridad sobre la fecha de ingreso a la empresa de la Actora. En suma, los testigos interrogados en sede administrativa y jurisdiccional fueron contestes en afirmar que el Sr. Zapata en mayo de 1997 trabajaba en la cantina (que funcionaba en el mismo lugar que la Sede de la Confederación) cuyo empleado r era la Sra. Ferreira, y que luego pasa a trabajar como limpiador de la accionante. Ahora bien, el hecho de que Zapata no haya ingresado a trabajar para la Confederación el 1 de mayo de 1997, no quiere decir que lo haya hecho cuando lo afirma la accion ante, esto es, el 1 de setiembre de 1998, porque la única prueba que se aporta sobre este extremo resulta de los recibos presentados por la parte actora, que por sí solos, sin ningún otro elemento que la confirme, carecen de convicción suficiente, máxime cuando los recibos presentados por Zapata lucen otra fecha diferente. Es más, si se atiende a que no fue un hecho controvertido que Zapata comenzó a trabajar para la Confederación cuando cesó de trabajar en la cantina, y que cobró seguro de desempleo hast a noviembre de 1997, no parece razonable que haya comenzado a trabajar para la actora en setiembre de 1998, esto es, casi un año después, por lo que la pretensión de la actora, de que los servicios comenzaron en esa fecha, tampoco podría prosperar. Pero lo que no se probó, fue que el comienzo de la relación laboral respecto a la Confederación, comenzó en la fecha que se consigna en el acto resistido, porque tal afirmación implicaría desconocer todas las otras probanzas aportadas al proceso, por lo que es en razón de ese extremo que el acto debe ser anulado, pudiendo la administración recomponer el acto.