Sentencia Definitiva N° 702/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de diciembre de 2014. No. 702 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ALBERNAZ, HUGO DANIEL Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 316/2010). RESULTANDO : I) Que con fecha 26/5/2010, comparecen los promotores (fs. 13/33vta.), demandando la anulación de la denegatoria ficta configurada respecto de la petición presentada por los comparecientes el 13 de mayo de 2009 ante ANEP. En la misma solicitaron “…el mantenimiento de sus derechos como funcionarios docentes efectivos a término, mientras se proyecte y apruebe la “modificación rectificatoria” del art. 82 del estatuto docente…” Los comparecientes presentaron una petición ante la Administración por la cual solicitaban la modificación del art. 82 del Estatuto del Funcionario Docente. Se agravian porque entienden que dicho artículo es ilegitimo e inválido. Agregaron que el mismo es violatorio de la carrera administrativa, afirmando que, en el fondo, es deber de la Administración rectificar sus actos, cuando estos sean ilegí timos es inválidos como en este caso. II) La demandada, evacuando el traslado conferido (fs. 44-46), expresó que la parte actora ha incurrido en varias violaciones formales, las cuales no pueden ser salvadas. Afirmó que el acto impugnado no es el causante de la situación jurídica lesiva , por lo que debieron haber dirigido su accionar contra el art. 82 del EFD y contra el Reglamento de Concursos que rigió el procedimiento concursal por el cual obtuv ieron su efectividad. Puntualizó que debieron recurrir el nuevo Reglamento de Concursos en el momento de ser notificados y no luego de haber pasado varios años. Desde el punto de vista sustancial, alegó que el acto resulta legítimo, que no les cercena derecho alguno a los actores. Precisó que los docentes participaron en un concurso que le otorgó el derecho a la efectividad por cinco años prorrogables a 10. El establecimiento de un término a la efectividad no supone una medida arbitraria ni abuso de poder, sino que es la razonable disposición aplicada por el ente de enseñanza tendiente a preservar la calidad técnica de los docentes. III) Conjuntamente con la demanda solic itó la suspensión del acto administrativo impugnado, formándose pieza por separado del incidente, el cual se resolvió por Sentencia No . 552 de fecha 26 de julio de 2011, desestimándose la misma. IV) A fs. 86 se promovió recusació n a los Sres. Ministros de la Corporación Dres. Harriague, Preza y Sassón. La misma fue desestimada respecto del Dr. Harriague y amparada respecto a los Dres. Preza y Sassón por Sentencia No. 806 de 11 de diciembre de 2012. V) Abriéndose la causa a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 69; alegando las partes por su orden (fs. 86 a 98 y 100 a 102 vto.); se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 38/2014, glosado a fs. 106), quien aconsejó la declaración de la c aducidad del derecho a accionar en sede contencioso - administrativa. VI) La Corporación se integró con los Sres. Ministros Dra. Maggi y Dr. França, citándose a las partes para sentencia (fs. 115), la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, el Tribunal debidamente integrado, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que, en el subespecie, ha caducado el derecho de la parte actora a acci onar válidamente en nulidad , en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. II) En lo inicial, debe de verse que los pretensores incoaron una petición de “protección admin istrativa” con fecha 13/5/2009 dirigida al Consejo Directivo Central de ANEP (fs. 24/43 vta. A.A.), la que fue desestimada fictamente el 10/10/2009. La misma fue utilitariamente impugnada mediante la interposición del recurso de revocación con fecha 20/10/2009 (fs. 581/583 vta. A.A.). No habiéndose resuelto expresament e en el plazo legal el medio impugnativo movilizado, se configuró la denegatoria ficta resultante el 19/3/2010. Con tales entendimientos, procede necesariamente convenir que el plazo útil para promover la demanda anulatoria en atención a la denegatoria fic ta mencionada, venció el 25/5/2010, siendo, por tanto, la presentación el 26/5/2010 (nota de cargo a fs. 34 del ppal.), extemporánea. III) Enseña CAJARVILLE que, de acuerdo al art. 5 de la Ley 15.869, si se dicta resolución, aunque no se notifique o publique dentro del plazo, el agotamiento de la vía administrativa no ocurrirá por vencimiento del término, porque la decisión expresa en plazo excluye esa forma de agotamiento (Cfe. CAJARVILLE PELUFFO: “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 245). Pero tal hipótesis, no es la que se verifica en la emergencia. En efecto, la resolución expresa de la vía impugnativa actuada se DICTÓ YA HABIÉNDOSE CONFIGURADO LA DENEGATORIA FICTA . Véase, en tal sentido, que la resolución No. 50, Acta No. 26 de fecha 27/4/2010 dictada por el Consejo Directivo Central de la ANEP (fs. 601/601 vta. A.A.), desestimó el recurso de revocación interpuesto por los reclamantes, manteniéndose el acto administrativo impugnado, notificándose a los actores el 3/6/2010 (fs. 603 A.A.). IV) Con tales antecedentes, no puede sino convenirse, que la convocatoria del art. 9 , inc. 3°, de la Ley 15.869 efectuada por los reclamantes en oportunidad de alegar de bien probado (fs. 90/90 vta. del ppal.), no resulta puntualmente aplicable. Y ello, habida cuenta que NO SE ASISTE A UN SUPUESTO DE ACTO DEFINITIVO -EXPRESO- QUE NO HUBIERE SIDO NOTIFICADO NI PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL , que a la postre habilitara la instalación del accionamiento en cualquier momento. El acto definitivo, en el subespecie, se configuró por el transcurso del plazo legal al efecto sin resolución tempestiva de los recursos, con lo cual resulta de aplicación el art. 9 , inciso 1°, de la Ley 15.869, iniciándose el cómputo del plazo para accionar en sede cont encioso anulatoria, al día siguiente de configurado el silencio jurídico preanotado. Pues, como destaca CAJARVILLE, los preceptos constitucionales tampoco definieron el carácter de “definitivo” del acto administrativo; pero la interpretación doctrinal y ju risprudencial absolutamente dominante consideró que es “definitivo” aquel acto respecto al cual se ha “agotado la vía administrativa”. Por consiguiente, la definitividad del acto, requerida para que pueda ser objeto de la acción de nulidad, quedó enlazada al vencimiento del plazo para decidir y la denegatoria ficta. ( CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos…”, cit., págs. 229/230). De la debida intelección de las disposiciones legales aplicables, se aprecia que los actos administrativos adquieren el carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta sobre el o los recursos que correspondan (ex art. 24 del Decreto-Ley 15.524). Quiere decir, que a falta de resolución expresa de l recurso correspondiente, la vía administrativa se considera agotada por el mero transcurso del plazo legal al efecto, adquiriendo definitividad el acto administrativo cuestionado. En la especialidad del caso, la resolución expresa dictada por el Consejo Directivo Central de la ANEP es POSTERIOR a la config uración de la denegatoria ficta, por lo que no resulta operativa por sí misma para dotar de definitividad a un acto que ya había adquirido tal calidad a través del silencio jurídico atribuido por la Ley. V) Por igual, no corresponde la convocatoria del art. 9 , inc. 5° , eiusdem, en criterio que postulan los demandantes (fs. 90/91 del ppal.), habida cuenta que, si bien había vencido el plazo del inc. 1°, igualmente la acción de nulidad podía válidamente ejercerse: “… hasta sesenta días después de la notificación personal o publicación en el Diario Oficial en su caso, de cada acto ulterior que confirme expresamente, interprete o modifique el acto recurrido o el acto que haya agotado la vía administrativa, sin poner fin al a gravio.” (Destacado y subrayado no están en el original). En la especie, la demanda anulatoria se instaló habiendo vencido el plazo legal para la promoción de la acción en atención a la denegatoria ficta (vide: formulario adjunto a la demanda a fs. 1 del ppal. y detalle en el num. 1.1 del acto de proposición a fs. 13 vta./14 del ppal.), procediendo ÚNICAMENTE la reapertura del plazo, en aquellas hipótesis en las que exista la comunicación de un acto ulterior con el contenido prevenido por la norma (ex art. 9, inc. 5°, eiusdem). Pero, sucede que, en estos obrados, el acto expreso tardío dictado por la accionada no había sido notificado puntualmente a los reclamantes al momento del accionamiento instalado. Particularmente, porque no era posible que les hubi era sido notificado, ya que la demanda anulatoria se entabló ANTES de la mentada comunicación. Debe especialmente tenerse presente, que no es simplemente el dictado del acto tardío el supuesto habilitante de la reapertura del plazo , es la notificación pers onal o publicación en el Diario Oficial de aquél lo que franquea el accionamiento. En cuanto al precitado art. 9 , inc. 5° , eiusdem, siguiendo a CASSINELLI MUÑOZ, este agregado consagra a texto expreso y precisa además en ciertos aspectos y también amplía l a famosa jurisprudencia iniciada con el caso “BOIX” de 1959, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo había mantenido durante años, hasta 1978. Esa jurisprudencia decía que el plazo de caducidad de la acción de nulidad era doble. Que existía un pla zo computado desde la decisión ficta y otro plazo computado desde la notificación o publicación oficial de la decisión expresa, con lo cual la primera oportunidad de accionar no impedía que surgiera una nueva oportunidad y que también estuviera sujeta a un segundo plazo de caducidad (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “ La acción de nulidad” en “Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, pág. 1160 -originalmente publicado en “Recursos administrativos y acción de nulidad”, Instituto de Estudios Empresariales de Montevideo, 1987, págs. 27 y ss.-). Sin perjuicio de anotarse, que esta garantía, en la emergencia, no resulta operativa en el supuesto de autos, porque como ha consignado la Sede reiteradamente: “El Trib unal ha expresado: “En efecto, las sentencias Nos. 256/1990, 78/1991, 115/1991 y 610/1992, refieren a la eficacia del acto expreso dictado por la Administración, aún fuera de plazo, en cuanto a reabrir la posibilidad del accionamiento anulatorio; pero obviamente, en el caso de que no se hubiere optado previamente por accionar de nulidad contra la denegatoria ficta . Así, en tales pronunciamientos, el Tribunal puntualizó: “...la resolución tardía de los recursos administrativos está dotada de su natural efic acia jurídica y reabre el período durante el que debe ser promovida la acción anulatoria. El administrado, por consiguiente, tiene opción entre abrir la instancia jurisdiccional anulatoria ya sea cuando se ha producido el agotamiento ficto de la vía admini strativa, ya sea cuando se ha emitido la confirmación expresa del acto originario y resulta notificado”. La resolución expresa posterior, entonces, reabre para el actor el plazo para promover la acción de nulidad, a partir de la fecha que le fuere notificada. No obstante ello, no puede considerarse que se convalidó la demanda anulatoria interpuesta contra la denegatoria ficta recaída con anterioridad. “El inciso final del art. 9 de la Ley 15.869 prevé la convalidación de la demanda presentada antes de est ar agotada la vía administrativa. En el caso a consideración, la vía administrativa quedó agotada con la configuración de la denegatoria ficta recaída frente a los recursos de revocación y jerárquico. La convalidación sólo sería de recibo, si la demanda se hubiera interpuesto prematuramente contra la resolución expresa... La demanda introducida contra la denegatoria ficta fue promovida cuando ya había caducado el derecho de la parte actora a accionar válidamente (Sents. 256/00; 700, 888/1998)” -Sentencia 748/2007-.- (…) La posibilidad de reapertura de la instancia jurisdiccional es tal, pero en hipótesis en que el pretensor no acudió primigeniamente ante el órgano jurisdiccional en virtud del silencio jurídico administrativo. (…) Asimismo, la Corpor ación tiene dicho: “Por lo tanto, si la actora invocó la denegatoria ficta, el cómputo de los plazos debe necesariamente realizarse tomando como base la ocurrencia de la misma. Distinto hubiera sido si aquélla no hubiera acudido ante esta jurisdicción hast a tanto la Administración demandada no se pronunciase, aún superado el límite legal de que disponía para hacerlo ” (Sentencia 459/2008, el subrayado pertenece a este redactor)” (Sentencia 726/2011)” (Sentencia No. 660/2012, Cfe. Sentencias Nos. 644/2012 y 75/2013, 81/2014, entre otras). La parte actora, en el ocurrente, optó por ocurrir en función de la denegatoria ficta (pero en forma intempestiva), sin aguardar al dictado de una resolución expresa tardía, la que, notificada reeditaría la posibilidad de acceso a la jurisdicción contencioso-anulatoria. VI) Por demás, y aun cuando no fue alegado por los pretensores, tampoco resulta posible considerar que el accionamiento revista la nota de prematuro (ex art. 9 in fine de la Ley 15.869), porque la demanda se presentó YA AGOTADA LA VÍA ADMINISTRATIVA (por transcurso del plazo legal sin resolución sobre los recursos), lo que permite razonablemente despejar sobre su inaplicación al caso concreto en examen. Por los fundamentos expuestos, el art. 319 de la Constit ución de la República, disposiciones legales relacionadas y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal debidamente integrado FALLA : Declárase que la demanda anulatoria no pudo incoarse válidamente por haber caducado el derecho a accionar en sede contencioso-anulatoria. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r.), Dr. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi, Dra. Maggi, Dr. França. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).