Sentencia Definitiva N° 693/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de diciembre de 2014. No. 693 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TOSI GORI, FERNANDO Y OTRA con ESTADO. MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE. Acción de nulidad" (Ficha No. 235/12). RESULTANDO : I) La parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución 640/2011 de 11/07/2011, dictada por la Ministra de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, por la cual se res olvió: “1°. Convalídase la plantación forestal ya realizada por Fernando Tosi y Marta Susana von Metzen en los padrones N° 5.840 y 5.862 de la 8ª Sección Judicial del departamento de Canelones (…) 3°.- Aplíquese a Fernando Tosi y Marta Susana von Metzen una multa por un monto equivalente a U.R 121.5 (…) por no haber solicitado la correspondiente autorización en forma previa a la realización de las actividades denunciadas. 4º. - Intímaseles el pago de la suma indicada, que deberá ser depositada dentro del plazo de 10 (diez) días hábiles en la Tesorería del Ministerio (…).5º. - En el caso de que no se acreditare dicho importe en el plazo estipulado elévese a la División Jurídica fin de proceder al cobro de la multa por la vía correspondiente. (…)” (fs. 2/4 ppal.). Los actores explican que no realizaron las plantaciones por sí mismos, esto es por administración propia, sino por contrato de forestación, llave en mano, que incluyó los trámites correspondi entes ante la Dirección General Forestal y DINAMA, ce lebrado con la prestigiosa empresa forestadora de Fernando Rodríguez y Sergio González Díaz, la que tiene una cartera importante de clientes. La forestación estuvo originalmente prevista para la primavera del año 2009 con 99 há s. afectadas, como primera etapa, que se continuaría en la siguiente primavera, en u na segunda etapa con unas 144 há s. afectadas. La plantación de la primavera del año 2009, prevista y contratada para 99 hás., no requería autorización ambiental previa. Lamentablemente, sin conocimiento previo de los comparecient es terminó afectando 144, 100 hás., según el relevamiento planimétrico que se hizo, superficie similar a la que se había previsto para la segunda etapa de la forestación, en la primavera del año 2010. Los comparecientes exigieron a la empresa forestadora la regularización del error ante la Dirección General Forestal y la DINAMA, lo que se hizo, de motu propio, sin que ninguno de dichos organismos la reclamara previamente a consecuencia de una inspección, por lo que la regularización se hizo voluntariamente y no a consecuencia de la actuación de la Administración lo que demuestra la buena fe, lealtad y respeto por parte de los accionantes. Ello descarta la existencia de dolo, único título en que puede proceder una sanción por infracción a las normas formales de protección del ambiente, pues ni la Ley 16.466 ni la Ley 17.283 la habilitan a sancionar a título de culpa. Señalan, además, que ambas plantacion es, 2009-2010, suman 243,1010 há s. afectadas, lo que configura una pyme en el universo forestal. El Ministerio demandado convalidó las plantaciones (numeral 1° de la resolución 640/2011) conforme a la categorización “A” propuesta en la Ficha Ambiental presentada. Adicionalmente, en el numeral 3° aceptó la multa por infracci ón leve propuesta por DINA en base a un Borrador de Resolución de la DINAMA de fecha 30/09/2010, que en su art. 2° establece los criterios para la aplicación de sanciones en el sector forestal; borrador de resolución que a la fecha de dictado el acto impug nado aún no había sido firmada. Indican que la multa fue calculada en base al criterio del art. 2° de dicho Borrador de Resolución que establece “ Ejecutada previo a la obtención de la AAP. De haberlo comunicado, hubiera clasificado como “A”. “Infracción Leve”, a razón de “ 50 UR por cada 100 ha forestada sin autorización”. Postulan que en la hipótesis de que este Tribunal entendiese que corresponde una sanción no a título de dolo, sino de culpa, por una infracción leve a un requisito formal e imputable al dueño de la tierra que contrató llave en mano con una forestadora, correspondería a Derecho aplicar el criterio que sigue a continuación del aplicado y que establece “Ejecutada previo a la obtención de la AAP. De haberlo comunicado, hubiera clasificado como “A”. Sin antecedentes de infracciones por el Titular”. “Infracción leve”. “Sanción con Apercibimiento”. Indican que no tienen antecedente alguno de infracciones medioambientales, lo que el propio MVOTMA pudo y debió comprobar en el Registro que el art. 27 del decreto 349/005 le obliga a llevar. DINAMA prevé, conforme el sistema legal, según haya o no haya antecedentes de infracciones, pero omite comprobar en el Registro del MVOTMA (art. 27 decreto 449/005) si en el caso había o no había antecedente s y sin más sugiere aplicar el primer criterio -cuando hay antecedentes - cuando corresponde aplicar el segundo -cuando no hay antecedentes-. A tenor de los arts. 140 y 141 del decreto 500/991 el Borrador de Resolución mencionado, que se aplicó efectivam ente -pero mal- constituye una prescripción administrativa de orden interno (órdenes e instrucciones de servicio), norma de Derecho cuya violación (por errónea aplicación del criterio) vicia al acto impugnado con los mismos alcances que si contraviniere di sposiciones reglamentarias, cuando dichas prescripciones fueran en beneficio de los interesados. Explican que antes del régimen de este Borrador de Resolución a las empresas forestales con antecedentes, que de manera intencional realizaban plantaciones de más de 100 há s. sin AAP, la DINAMA le aplicaba una multa de 30 UR por todo el proyecto, cualquiera fuera la superficie afectada. Ese sistema de la multa de 30 UR se aplicó hasta fines de 2010, por lo menos. Por lo tanto, en el caso se plantea, además, l a cuestión del ámbito temporal de los sucesivos sistemas (30 UR a cualquier superficie - 50 UR por cada tramo de 100 has de superficie). La invocada infracción leve, de haber ocurrido, ocurrió en la primavera del año 2009, época en la cual DINAMA aplicaba l a multa de 30 UR a las empresas forestales que tenían antecedentes. Asimismo, y por encima de esa norma de Derecho violada, se encuentra la ley 17.283 de fecha 28/11/2000 art. 15 , lit. A, que habilita la sanción con apercibimiento cuando el infractor ca rezca de antecedentes en la comisión de infracciones de la misma o similar naturaleza y sean consideradas leves. Postulan que DINAMA calificó la infracción como leve, pero en lugar de aplicar el art. 29 del decreto 349/005, que en caso de no tener antecedentes conduce a la sanción de apercibimiento de la ley 17.283, art. 15, fue equivocadamente al art. 30 que regula cuando el infractor tiene antecedentes. Configurada la infracción como leve, primero hay que determinar qué sanción corresponde (art. 29 si no hay antecedentes, apercibimiento) y luego, si hay antecedentes, la multa (art. 30), graduadas por montos crecientes. En el caso, el Ministerio omitió verificar que no había antecedentes de infracciones anteriores y por ello ilegítimamente impuso la sanción de multa. Por otro lado, indican que la evacuación de la vista, cuya trascendencia jurídica es el ejercicio del derecho de defensa, se convirtió en un mero formalismo, según lo que surge del resultando IV del acto impugnado. Señalan que la sanción no es un fin en sí mismo y lo importante es el bien jurídicamente tutelado, que en el caso es el medio ambiente. La Administración omitió tener en cuenta que con las plantaciones de autos el medio ambiente no ha sufrido un impacto negativo o menoscabo alguno, sino que por el contrario ha sido beneficiado con dicha actividad. Con posterioridad a la involuntaria omisión formal de la AAP de la plantación 2009/2010, cumplieron con las regulaciones correspondientes de DINAMA. Asimismo, los actores realiz an un detallado relato sobre la plantación realizada en el año 2011, la que se hizo obligadamente luego de la demorada resolución N° 1158, pues de no haberlo hecho significaba el perjuicio cierto de la pérdida del laboreo realizado del suelo y la muerte de los plantines. II) A fs. 53 compare la Dra. Claudia Cardona, en representación del Ministerio de Vivienda , Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, a contestar la demanda. Señala que los accionantes alegan la falta de mérito para la imposición d e la sanción y que no resulta ajustada a Derecho, ya que entienden que al carecer de antecedentes infraccionales hubiera correspondido, en el peor de los casos, la aplicación de una sanción de apercibimiento y no de multa. No obstante, para que prospere un a acción de nulidad, el acto debe ser contrario a Derecho o haber sido dictado por la Administración con desviación de poder, pero ninguna de estas condiciones se han configurado en el caso. Recuerda que la competencia de este Tribunal se limita a realizar un examen de legalidad, excluyendo el mérito, conveniencia u oportunidad. En el caso, la Administración ha actuado en un todo conforme a Derecho, ejerciendo las facultades que expresamente le han sido asignadas por ley. Los accionantes reconocieron hab er actuado en infracción a la ley (ley 16.466 y decreto 349/005, art. 2° , numeral 30), en tanto exige la presentación de la AAP ante el Ministerio para proyectos forestales que superen las 100 hectáreas en un establecimiento o unidad de producción. Si bien es cierto que al evacuar la vista manifestaron que las plantaciones realizadas en el año 2010 no debían contar con AAP, en tanto no superaban las 99 hás., lo cierto es que tal como informa la División de Evaluación de Impacto Ambiental a fs. 26 del expedi ente administrativo, aquéllas forman parte de una misma unidad de producción, por lo que necesariamente se debió solicitar la AAP respectiva por la totalidad del proyecto en cuestión, comprensivo tanto de las plantaciones de los años 2009 y 2010. Tan indiscutible resulta que el total de las áreas forestadas conforman una unidad de producción que los actores solicitaron “Ampliación de la Autorización Ambiental Previa” para el proyecto de forestación a realizarse en la primavera del año 2011. Debe tener se en cuenta, además, que las plantaciones fueron realizadas en los mismos padrones, coincidiendo los propietarios y titulares del proyecto, por lo que mal puede admitirse que se trate de unidades de producción diferentes, máxime si se tiene en cuenta que la solicitud de convalidación de las plantaciones fue planteada recién en 2011, cuando ya se habían realizado las plantaciones de los años 2009 y 2010. No resulta admisible que invoquen como eximente de responsabilidad el no haber realizado las plantacio nes por sí mismos o por administración propia. Es más, al haberse contratado a una empresa de prestigio y experiencia en la materia resulta aún menos admisible que se haya omitido cumplir con el requisito de solicitud de la correspondiente AAP, no pudiendo invocarse desconocimiento de la normativa aplicable. Por otra parte, el art. 9 de la ley 16.466 exige que la solicitud de autorización respectiva sea realizada por el titular del proyecto a ejecutar, a quien hace responsable de dar cumplimiento a las exigencias dispuestas por la ley y -en el caso- dichos titulares son los actores. La multa no es contraria a Derecho. Ante la constatación de un incumplimiento a la normativa aplicable, el Ministerio calificó la infracción y dispuso la sanción prevista e n la norma, cuyo monto se encuentra comprendido dentro de los parámetros en ella contemplados. Incurren en error los actores al invocar un Proyecto de Resolución de la DINAMA, de fecha 30/09/2010. Tal documento, al no haberse suscrito, carece de validez jurídica. Como surge del recaudo agregado por la actora, se trata de un simple borrador. Por lo tanto, el Ministerio no se encuentra obligado a seguir los criterios allí expuestos al momento de determinar el tipo de sanción y los montos de las multas. Indica que el art. 15 de la ley 17.283, cuya aplicación postula la actora, es de carácter genérico, en la medida a que refiere a “imposición de sanciones por infracción a las normas de protección del ambiente y como tal, cede ante la aplicación de una norm a específica como lo es la ley 16.466 y su decreto reglamentario. Es el art. 30 del decreto reglamentario el que prevé la aplicación de multas en caso de comisión de sanciones leves, por lo que no es cierto que únicamente pueda aplicar apercibimiento, como invocan los accionantes. Tampoco es cierto que no se haya tenido en cuenta los antecedentes de los titulares. Si se observa la cuantía de la multa resulta indiscutible que ello fue tenido en cuenta, por cuanto pudiendo sancionar con una multa cuyo monto pudo ir desde las 10 a 1000 UR, se resolvió aplicar 121,5 UR. Asimismo, incurre en error la actora cuando indica que el Ministerio “pudo y debió comprobar el Registro que el art. 27 del Dec. 349/005 le obliga a llevar”, ya que el art. 27 no im pone llevar un registro de antecedentes, aunque en el caso fueron tomados en cuenta. Además, como se dijo, los antecedentes de los actores fueron valorados para la aplicación de la multa. Por último, indica que la normativa aplicable no establece que la Administración solo podrá sancionar cuando se ha configurado dolo, en tanto las normas no realizan distinción alguna, sino que simplemente refieren al incumplimiento objetivo. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 8 6 y alegaron las partes por su orden a fs. 88 y 106, respectivamente. IV) Que conferida la vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se produjo el Dictamen Nº 470/2013 que obra a fs. 116. V) Se citó a las partes para sent encia por decreto Nº 7913/2013 de fecha 17/09/2013. VI) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con la Sr a. Ministra Dra. Elena Martínez , acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I) Que, se ha agotado debidamente la vía administ rativa e interpuesta tempestivamente la acción de nulidad, por lo que corresponde que el Tribunal proceda al examen de los agravios expuestos por la parte actora. II) Que, se demanda la nulidad de los ordinales 3º, 4º, y 5º de la resolución Nº 640/2011, dic tada el 11 de julio de 2011, por la Sr a. Ministra de Vivienda, Ordena miento Territorial y Medio Ambiente, en cuanto se disp uso: “….3º. Aplíquese a Fernan do Tosi y Marta Susana von Metzen una multa por un monto equivalente a las U.R. 121, 5 (Unidades Reajustables ciento veintiuna con cinco), po r no haber solicitado la correspondiente autorización en forma previa a la realización de las actividades denunciadas. 4º.- Intímaseles el pago de la suma indicada que deberá ser depositada dentro del plazo de 10 (di ez) días hábiles en la Tesorería del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Terri torial y Medio Ambiente sita en la calle Zabala 1431. 5º.- En caso de no acreditarse dicho importe en el plazo estipulado, elévese a la Dirección Jurídica a fin de proceder al cobro de la multa por la vía correspondiente….” (fs. 79 y ss. A.A.). Los agravios y su respectiva contestación, han sido debidamente expuestos en el capítulo de Resultandos, quedando de tal forma delimitado el objeto del litigio. III) Que, en primer lugar, corresponde examinar e l cuestionamiento de orden formal, referido a la vulneración del ejercicio del derecho de defensa. En efecto, los reclamantes se agraviaron por considerar que: “…..la Res. 640/ 2011 en su resultando IV simplemente menciona que se presentaron los descargos de la vista conferida, pero sin análisis ni consideración alguna, por mínima que fuera, sobre los mismos (Dec, 500/91, art. 123), lo que implicó en los hechos que la evacuación de la vista, cuya trascendencia es nada más y nad a menos que el ejercicio del derecho de defensa, se convirtiera en un mero formalismo ajeno totalmente al preciado e irrenunciable principio del debido proceso…..” (numeral 16 de la demanda, fs. 41 del principal). En la emergencia, y luego del análisis de las actu aciones administrativas aportadas al proceso, el Tribunal estima que le asiste razón a los actores en sus postulaciones. En efecto, más allá que la Dirección Nacional de Medio Ambiente con fecha 3 de mayo de 2011 confirió vista previa del informe de fs. 67 A.A. y que los interesados eva cuaron la misma con fecha 27 de mayo de 2011 (fs. 72/76 A.A.), debe de verse que en las actuaciones posteriores no se realizó un examen circunstanciado del enfoque fáctico-jurídico expuesto por los administrados. Así, en informe de la Dirección de Evaluación de Impacto Ambiental de fecha 2 de mayo de 2011 (fs. 77/77 vta . A.A.), la accionada exclusivamente expuso los antecedentes del caso (secuencia de actuaciones desarrolladas en el expediente administrativo), desc ribió insuficientemente los descargos y concluyó en forma por demás escueta que: “….Analizados los descargos del Titular, no existen a rgumentos para modificar la propuesta de sanción del informe de la DEIA de fecha 2 de mayo de 2011...” (fs. 77/77 vta. A.A.). Seguidamente, en el Resultando IV) del acto administrativo cuestionado simplemente se indicó que los interesados presentaron los descargos a la vista conferida (fs. 79 A.A.). Con tales antecedentes, procede necesariamente c onvenir que la actuación del órgano público, no realiza el derecho instrumental de defensa a través del conferimiento de una oportunidad meramente formal para que el administrado exponga su punto de vista fáctico-jurídico. Es necesario un paso más. La Administración debe adecuada mente ponderar la batería argumental de los administrados, para que la forma cumpla con su finalidad y utilidad. Como explicaba REAL: “La participación de los interesados en el procedimiento contradictorio previo al acto, sólo cumple su función si los hechos invocados, la prueba producida y las razones expuestas, por dichos participantes, son tomados seriamente en cuenta, en la fundamentación, por el órgano que debe decidir mediante el acto culmi nante del proceso. Deben examinarse esos elemen tos de juicio, ya sea para descartar la influencia en lo que se debe resolver (por no ser pertin entes o convincentes) o para re cibir en la decisión el influjo de su pertinencia y racionalidad….” (La fundamentación del acto administrativo, en LJU, tomo LXXX, pág. 12; cfme. Sentencias Nos. 291/2013 y 400/2013). En otros términos, brindar una instancia procedim ental para generar un contradic torio ilusorio, aparente, para en contraposición actuar unilateralmente con absoluta pres cindencia del enfoque del admin istrado, en los hechos desnaturaliza la garantía. No puede admitirse correctamente cumplido el de bido ritual procedimental, por que no existe un pormenorizado análisis de las argumentaciones expuestas por el promo tor y el porqué de su rechazo o desconsideración. Evidentemente, si conferir vista se en tendiera como una mera oportunidad procesal conferida para articular defensa, debe de verse que omitir cualquier apreciación sobre las consideraciones ensayadas por el administrado, transforma aquélla en una for malidad a cumplirse o rito procedimental para que aquél exponga su punto de vista, sin otras posibles ulterioridades. No basta con la existencia de una oportunidad para defenderse, es necesario sea considerada tal defensa -aceptada o refutada- pero su análisis es imperioso de parte de la Administración , actividad jurídicamente esperable en un Estado de Derecho, cuyas ga rantías adjetivas deben cumplir un rol primario en efectivizar los derechos sustanciales. Tal, por otra parte, ha sido el temperamento reiteradamente sostenido por el Tri bunal, en cuanto se expresara que: “….El derecho de defensa debe ser atendido en su sentido real y no meramente formal, esto es, que no basta con meramente dar oportunidad de defenderse, sino que la efectividad de ese derecho fundamental requiere que el decisor considere realmente, al emitir su decisión, los argumentos de esa tal defensa (sentencias 191/1991 y 192/1991….” (Sentencia Nº 519/2003). En conclusión, corresponde la anulación de la vol ición en la parte objeto de re curso, en virtud de la desconsideración de la defensa expuesta por los aquí actores, con carácter previo al dictado del acto sancionatorio. Como tiene dicho esta Sala: “….El acto que se r esiste está motivado, pero erró neamente motivado, ya que no se adecu a a los antecedentes de hechos (….). En el caso si bien luce la motivación del acto, ésta es absolutamente errónea, desconectada de antece dentes de hechos inexistentes, por lo que luce claro que no hay discrecionalidad (enten dida como libertad por fin a que debe responder el acto), sino mera arbitrariedad (libertad desenfrenada y mal orientada) (MARIENHOFF, Tratado…, tomo II, pág. 426/427 y sentencias 391 y 621/1996 de este Tribunal), la cual debe ser declarada” (sentencia 274/ 1997). Y, aún de entenderse q ue la motivación del acto puede surgir de los antecedentes administrativos o de los propios contenidos de la volición, en ninguno de los supuestos indicados surge que se hubiera analizado la defensa, configurándose subespecie sensible apartamiento de las g arantías que rodean al derecho de defensa……”. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Haciendo lugar a la deman da y, en su mérito, anulando la resolución impugnada, en la parte objeto de recurso. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr a. Martínez. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).