Sentencia Definitiva N° 683/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de diciembre de 2014. No. 683 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FEDIR S.A. con INSTITUTO DE L NIÑO Y ADOLE SCENTE DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 825/2012). RESULTANDO : I.- La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución No. 179/012 de 20 de enero de 2012 , dictada por el Directorio del Instituto del Niño y del Adolecente del Uruguay (en adelante INAU), por la cual adjudicó la Licitación Pública 22/ 2011 por Contratación de Servicio de Lunch, Comidas Preparadas y cafetería, en la totalidad de los renglones a la razón social MASLIAH HNOS. S.A. y cuyo nombre comercial es EMPORIO DE LOS SANDWICHES por un monto total anual de $2:500.000 en la modalidad de pago crédito a noventa días, de acuerdo a los diferentes ítems que detalló (fs. 4-11 ppl.). II.- FEDIR S.A. representada por el Dr. Oscar Brum de Mello, promovió acción a fin de que se declarara la nulidad de ese acto por entender que violaba la regla de derecho al adjudicar la contratación en la totalidad de los rubros licitados a la empresa Masliah Hnos., que no cumplía con todos los requerimientos exigidos en el Pliego de Condiciones.- Señaló que la adjudicación de la Licitación se realizó alegando razones de mejor precio, pero sin considerar que se cumpliera con los demás requisitos contenidos en el Pliego que no fueron analizados, porque el adjudicatario incumplió con acompañar a su oferta el registro y habilitación del MGAP de planta elaboradora de platos preparados con carne, como se exigía en el literal c) del núm. 1 del PCP.- Alegó que MASLIAH HNOS. S.A. expuso en la página 20 de su oferta que como se encontraba registrada dentro del rubro “Confiterías” no era alcanzado dentro del rango de est ablecimientos pasivos de inspección por parte del MGAP, porque no comercializaba sus productos a través de terceros sino en forma directa al consumidor, fundamentando tal carencia en un mail intercambiado con la Directora Adjunta de la División Animal del año 2010, que no pudo ser visto y controlado por los demás ofertantes.- Excusa que no podía ser aceptada desde que contrariaba a lo dispuesto en la ley 14.810 y decretos reglamentarios y no estaba de acuerdo con lo sostenido por el propio MGAP en el Expte . Fa. 107/2011, en oportunidad de accionarse contra un acto dictado por la ANEP en que también la referida empresa resultó adjudicataria. La decisión de la A dministración, al permitir que uno de los ofertantes prescindiera de agregar uno de los requisitos exigidos, violentaba el principio de igualdad al no evaluar y comparar las ofertas en el mismo plano, lo que descartaba que se pudiera determinar cuál era la oferta más conveniente. III.- Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado por el representante de la demandada, que defendió la legitimidad del obrar administrativo. Consignó que la habilitación del MGAP en que centra su cuestionamiento la accionante, no era aplicable en el caso de quien resultara adjudicataria de la licitación, co mo ésta lo puso de manifiesto en su oferta, y surge del informe remitido por el MGAP a fs. 222 y 223 que transcribió.- Concluyó que no se vulneró el principio de igualdad, porque no solo se realizó la adjudicación cuestionada atendiendo al mejor precio, s ino a la oferta global que fue explicada renglón por renglón, por la Comisión Asesora.- IV.- Abierto el juicio a prueba ninguna de las partes la produjo (fs. 56).- Sólo la parte actora alegó de bien probado (fs. 58-65), acusando la rebeldía de la contraria V.- Pasados los autos a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, recayó el Dictamen No. 119/2014, por el que aconsejó la confirmación del acto encausado. Citadas las partes para sentencia, previo estudio de los Sres. Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente acción de nulidad es la Resolución No. 179/012 de 20 de enero de 2012 , dictada por el Directorio del Instituto del Niño y del Adole scente del Uruguay (en adelante INAU), por la cual adjudicó la Licitación Pública 22/2011 por Contratación de Servicio de Lunch, Comidas Preparadas y cafetería, en la totalidad de los renglones a la razón social MASLIAH HNOS. S.A. (fs. 4 -11 ppl. idem. fs.156 -163 AA). La resolución impugnada le fue notificada a la promotora el 31 de diciembre de 2012 según sus dichos al recurrir, por lo que resulta indiferente lo que luce del acta de fs.174 AA.- Contra la misma FEDIR S.A. i nterpuso los recursos de revocación y anulación el 2 de febrero de 2012 (fs. 175-176 vto.). Al no pronunciarse la Administración operó la denegatoria ficta a los 200 días, esto el 27 de agosto de 2012. La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue interpuesta en tiempo útil, el día 26 de octubre de 2012.- II) Antecedentes. Corresponde recordar que el acto que se enjuicia, fue dictado en el marco de un llamado a Licitación Abreviada No. 22/2011 de 19 de octubre de 2011 convocado por el INAU para la contratación de servicio de lunch, comidas preparadas y cafetería.- A dicho llamado se presentó la accionante FEDIR S.A. (DeliBest) (fs. 53-85 AA) y MASLIAH HNOS. S.A. (Emporio de los Sandwiches) (fs. 86 -118 AA).- En oportunidad de proceder a la apertura de las ofertas, la firma Masliah Hnos. dejó constancia que a fs. 20 de su oferta estableció el motivo por el cual no presentó el certificado del MGAP, mientras que FEDIR S.A. señaló que era obligatoria tal presentación. La A dministración concedió un plazo de 48 hs. para presentar tal documentación (fs.119 AA). Presentada documentación (fs. 120-126 AA), est udiadas las ofertas (fs. 127-133 AA) y realizadas las aclaraciones requeridas (fs. 134 y 136 AA), el 4 de enero de 2012 la Comisión Asesora de Adjudicaciones sugirió al Ordenador adjudicar la totalidad d e los renglones a la razón socia l Masliah Hnos. (fs. 143-145 vto. AA), dictándose el acto en proceso.- III) Análisis sustancial. El Tribunal, por unanimidad, siguiendo el criterio aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administ rativo, considera que el agravio no puede ser amparado. Como se relató en los RESULTANDOS, el agravio expuesto por la actora se centró exclusivamente en que el acto de adjudic ación de la licitación era ilegí timo porque la empresa adjudicataria no cumplió con el requisito del “registro y habilitación de MGAP de planta elaboradora de platos preparados con carne (Ley 14.810 y sus decretos reglamentarios)”, tal como se exigía en el art. 1 , lit. c) , de las “Clá usulas Especiales” del pliego de condiciones.- Tal posición no puede ser de recibo.- El accionante no puede soslayar que si bien la exigencia referida fue uno de los requerimientos del Pliego de Condiciones, la empresa a quien se le reprocha tal omisión, al realizar su oferta hizo expresa mención que se encontraba registrada dentro del rubro “Confiterías” por lo que no era alcanzada dentro del rango de establecimientos pasibles de inspección por parte del MGAP, porque no comercializaba sus productos a través de terceros sino en forma directa al consumido r.- Más aún, a tal efecto transcribió la respuesta enviada por la Directora Adjunta de la División Industria Animal, Cra. Ana Robano, ante la consulta efectuada, en la que se dijo: “Si los productos cárnicos o con ingredientes cárnicos que Ud. elabora son vendidos directamente al público, no le compete al MGAP habilitarlo.- En caso de que la elaboración sea distribuida a otros locales tal como supermercados si deberá hacer la gestión en el MGAP ” (fs. 105- 106 AA).- La Administración debe haber considerado que esos motivos estaban justificados, porque habiendo dispuesto un plazo para la agregación de la documentación omitida, nada dijo que a la que se agregó , faltara el registro y habilitación referida, por lo cual continuó con la tramitación (fs. 138 AA).- Esta posición fue expresamente resaltada en ocasió n de los recursos interpuestos contra la resolución en causa en que tanto, la Comisión Asesora de Adjudicaciones (fs. 233-234 AA) como la Asesoría Letrada de la demandada (fs. 243-244 AA), relevan que cuando e n el Decreto Ley 14.810 se alude a la “habilitación” lo hace en referencia a los establecimientos expendedores de carnes al público, lo que no es el caso que nos ocupa, que como bien se pone de manifiesto “ no realizan una venta comercial abierta ni distrib uyen a comercios minoristas, sino que sirven comida específicas para grupos concretos” .- Y el accionante, mal podía sostener la ile gitimidad de lo actuado por la Administración, fundamentando su cuestionamiento en un informe de la “División Industria Animal”, cuando del mismo surgía la solución contraria a su planteamiento al sostener que “ nunca se habilitaron las rotiserías a …las empresas de catering que atienden a fiestas u organismos específicos, ya que se considera que dichas empresas no realizan un a venta comercial “abierta” ni distribuyen en comercios minoristas ” (fs. 222 -223 AA), posición igual a la que Masliah Hnos. puso de manifiesto en su oferta.- En suma, el proceder de la A dministración en la adjudicación fue ajustado a la regla de derecho, a los principios que rigen la contratación administrativa y al pliego de condiciones especiales. - Se respetó el debido procedimiento licitatorio y surge del informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones que se ponderaron todos los elementos relevantes d e las diferentes ofertas, que el Directorio del INAU compartió por considerar que resultaba la oferta más conveniente, no sólo por el precio sino por tratarse de la mejor oferta global (art. 59 del TOCAF). Por estos fundamentos el Tribunal, compartiendo l o dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria ; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Tobía, D r. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).