Sentencia Definitiva N° 681/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de diciembre de 2014. No. 681 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “REGGINA ROSSOLINO, LILIANA con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE LAVALLEJA - Acción de Nulidad” (Ficha No. 49/2012). RESULTANDO : I) Que compareció Liliana REGGINA a demandar la declaración de nulidad de la Resolución No. 3252/2011, dictada por la Intendenta Departamental de Lavalleja con fecha 2 de agosto de 2011, por la cual se la sancionó con una suspensión por el plazo de diez días, por haber incurrido en falta administrativa (fs. 125 de los A.A.). Expresó que la resolución atacada padece de varias irregularidades que la tornan absolutamente nula, ilícita e ilegítima. Adujo que parte de un supuesto fáctico administrativo absolutamente controvertido, que es la manida autorización del ex Intendente Dr. Oscar XIMENEZ a la entrega de urnas; la actitud omisa, negligente e irresponsable del mismo no puede generar una responsabilidad administrativa en quien simplem ente tuvo la intención de facilitar a funcionarios de condición pobre y humilde elementos que el propio Intendente había autorizado. Señaló que si bien reconoce la inexistencia de autorización escrita y en forma para que la compareciente procediera de acue rdo a lo analizado, no se examinaron hechos que demuestran la existencia de una autorización implícita del Intendente. Adujo que en el expediente administrativo no se realizó un examen coherente de los testimonios ofrecidos; en particular, la funcionaria I rma BERISARTUA expresó en forma categórica que el Intendente autorizó expresamente a la exponente a entregar las urnas a aquellas personas necesitadas que lo solicitaran; por ende, existió una prueba fehaciente de que la autorización existió, aunque la mis ma no haya sido otorgada en forma. Agregó que tampoco se examinó adecuadamente el testimonio del ex Intendente, que al ser interrogado sobre la autorización, nunca expresó enfáticamente que la misma no existió, limitándose a señalar que no recordaba si autorizó o no a la funcionaria. Manifestó que la no observancia de la formalidad por parte del Intendente en modo alguno enerva o desacredita la autorización verbal que sí dio a la funcionaria compareciente, la que no se arrogó atribución alguna, sino que respondió a una indicación u orden verbal del entonces Intendente. Concluyó al respecto que no resultan de aplicación en la especie los arts. 6, lit. d) y l), 7, lit. h), l) y d), 27 y 28 del Decreto No. 761/90, ni el art. 37 de la Ley 9.515, como se sostiene en el informe en que se funda el acto procesado. Por último, expresó que si se considera la falta administrativa imputada -que no existió-, y la excelente e intachable foja de servicios de la exponente, es ostensible que existe una absoluta falta de propo rcionalidad entre la presunta falta y la sanción aplicada. II) Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado por la representante de la parte demandada. Con fecha 25.6.2012 compareció la demandada, la que evacuó el traslado conferido y contestó la demanda entablada. Señaló en primer lugar que el procedimiento que determinó el dictado del acto administrativo impugnado fue instruido debidamente, asegurando el derecho de defensa de la funcionaria sumariada. Rechazó lo expresado por la actora r especto a la existencia de negligencia por parte del Dr. Oscar XIMENEZ, quien fuera Intendente interino al momento en que comenzaron las prácticas irregulares, aspecto que no surgió probado de la prueba testimonial relevada, no habiéndose constatado la existencia de resolución alguna que autorizara la donación de urnas a personas carenciadas. Adujo que la actora llega a conclusiones que no se condicen con los testimonios relevados; en cuanto a la funcionaria Irma BERISARTUA, ella no dice que estaba presente al momento de la autorización verbal, de lo que se infiere naturalmente que la misma tiene conocimiento por los dichos de la propia funcionaria sumariada; en consecuencia, el instructor no citó a careo, por no considerar que el superficial conocimiento de la exponente llegue a contradecir lo manifestado por el ex jerarca, quien fundamenta sus dichos en que de acuerdo a su forma de trabajo ese tipo de temas se resolvía por escrito, y no de otra manera. Agregó que la prueba documental agregada permite obser var que otras consultas relacionadas con la gestión de urnas se habían realizado por escrito, procesándose su inquietud por esa vía, lo que condice con el testimonio del ex Intendente. Afirmó entonces que es correcta la aplicación del marco normativo que sirvió de fundamento a los informes jurídicos y consecuentemente al acto objetado; la actora debió conocer las normas inherentes a la función que cumplía en ese momento, y en el caso que existiera una orden verbal, la cual no surge de la prueba relevada, de bió negarse a su cumplimiento y solicitar la orden por escrito, conforme lo dispuesto en el art. 7 , lit. d), del Estatuto del Funcionario Municipal, Decreto No. 994/82. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, manifestó que la sanción fue imputada de acuerdo al poder discrecional otorgado al Intendente por el art. 275 , num. 5º, de la Carta, fundándose en lo sug erido por el informe jurídico No. 1618/2011 que calificó a la conducta como culposa, constituyendo falta administrativa grave en atención a lo prolongado en el tiempo de la conducta irregular y la desprolijidad en el manejo de bienes municipales; ante ello, la sanción no aparece como desmedida, sino razonable a fin de mantener el orden y la regularidad del servicio. Añadió que, como surge de los antecedentes administrativos, se tomó en cuenta la circunstancia atenuante que amparaba a la funcionaria, esto es, una foja de servicios sin antecedentes negativos, tanto en los informes jurídicos como al momento de aplicar la pena. En suma, solicitó la confirmación de la resolución resistida. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 29; corresponde a la actora la de fs. 21 a 28, no habiendo producido prueba alguna la parte demandada. A los autos se agregaron an tecedentes administrativos presentados por la demandada en 127 fojas. Con posterioridad alegaron las partes; la actora lo hizo de fs. 49 a 50, y la demandada de fs. 53 a 55 vuelto. IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen No. 838/2013 que luce a fs. 58, por el que aconsejó el rechazo de la acción incoada. V) Se citó a las part es para sentencia por Decreto No. 716/2014 (fs. 60), la que previo estudio de los Sres. Ministros , se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que el acto objeto de la presente acción de nulidad es la Resolución No. 3252/2011 dictada por la Intendenta Departamental de Lavalleja con fecha 2 de agosto de 2011, por la cual se la sancion ó con una suspensión por el plazo de diez días, por haber incurrido en falta administrativa (fs. 125 de los A.A.). Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sust ancial (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, el acto encausado le fue notificado a la actora con fecha 21.10.2011 (fs. 125 de los A.A.). El día 28.10.2011 -fs. 2 de los A.A. - interpuso recurso de rev ocación (canjeable por el de reposición que por Derecho corresponde conforme lo establecido en los arts. 317 in fine de la Constitución de la República y 4º, inciso 5º, de la Ley No. 15.869). El recurso administrativo fue expresamente resuelto por la Resolución de la Sra. Intendenta Departamental de Lavalleja fechada el 14.12.2011 (fs. 7 de los A.A.), notificado al interesado el día 19.12.2011 (fs. 7 de los A.A.). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue presentada, en tiempo útil, el día 15.2.2012 (nota de cargo de fs. 5 infolios). II) Estando cumplidos los presupuestos necesarios para ingresar a la consideración de la cuestión sustancial, corresponde examinar los agravios articulados por el accionante, previo a lo cual, el Tribunal repasará lo medular del procedimiento que desembocó en el dictado del acto sancionatorio resistido. III) Antecedentes. Con fecha 23 de agosto de 2010, el Presidente de la Junta Departamental de Lavalleja solicitó a la Intendenta que informase si se habían realizado trámites ante la misma, por parte de particulares, relativos a venta de urnas en desuso ubicadas en los dos cementerios de la ciudad de Minas, y si las mismas habían sido comercializadas (fs. 10 de los A.A.). Llegado el oficio a la Intendencia, se d io pase a la Sección Necrópolis, informándose por parte de la Jefa de Sección, Liliana REGGINA (actora), que no se han vendido ni comercializado urnas en desuso (fs. 11 de los A.A.); luego de ello, la Intendenta volvió a dar pase a Necrópolis, a efectos de adjuntar listado de urnas en desuso (fs. 13 de los A.A.), contestándose por parte de la funcionaria actora que, en reiteradas ocasiones, se habían presentado ante esa Sección personas sin recursos económicos para comprar urnas, para realizar reducción de sus familiares, y que frente a tal situación se entregó un permiso firmado por ella, sin costo, para que la persona pueda retirar una urna (fs. 14 de los A.A.). El expediente pasó a la Jefa de Departamento Mabel CASTILLO, quien ordenó que el mismo vuelva a Necrópolis, a efectos de informar cuál fue la resolución que dispuso la autorización de entrega de urnas a personas carenciadas (fs. 15 de los A.A.). La actora contestó que había sido autorizada verbalmente para tal entrega (fs. 30 de los A.A.), ante lo c ual se dio pase a Sección Jurídica, la que sugirió decretar investigación administrativa a efectos de esclarecer la situación planteada en obrados. El inicio de la Investigación Administrativa se dispuso por la Intendenta mediante Resolución No. 6070/2010 de fecha 4 de octubre de 2010, en la que se decretó, asimismo, el traslado de la actora a otra sección como medida provisoria (fs. 31 a 33 de los A.A.). Realizada la investigación administrativa, se resolvió instruir sumario a la accionante, sin separación de cargo ni retención de haberes, en tanto emergía de las actuaciones que la funcionaria perdió de vista las formalidades necesarias para realizar la entrega de urn as a solicitantes (Resolución No. 7741/2010, de fecha 21 de diciembre de 2010 luciente a fs. 96 de los A.A.). Recabada parte de la prueba (fs. 102 a 109 de los A.A.), se solicitó ampliación sumarial por parte del instructor Dr. Marcelo MOREIRA, lo que así se decretó por parte de la Intendenta (fs. 110 y 111 de los A.A.). Con fecha 30 de marzo de 2011, el instructor formuló su informe final, con las conclusiones del sumario, en el cual se indicó que no surge autorización alguna para realizar la entrega de urnas, la cual debió provenir de iniciativa del Intendente con aprobación de la Junta Depar tamental y posterior procedimiento de contratación, por tratarse de bienes pertenecientes a la comuna; agregó que el procedimiento irregular se prolongó en el tiempo, realizándose sin formalidad alguna, sin un criterio establecido en cuanto a las condicion es de los beneficiarios, lo cual supuso que la funcionaria se arrogase atribuciones que no le pertenecen; se descartó que haya existido beneficio económico para la funcionaria, y se tomó en cuenta como circunstancia atenuante la falta de antecedentes negativos; en resumen, se concluyó que la actora realizó actos irregulares, infringiendo lo dispuesto en los arts. 6º , lits. d) y f), y 7º ,lits. h), l) y d) del Estatuto del Funcionario, así como los arts. 27 y 28 del Decreto No. 761/90 y el art. 37 de la Ley 9 .515, lo cual hacía surgir su responsabilidad funcional (fs. 112 y siguientes de los A.A.). Se dio vista de lo informado a la actora, quien la evacuó en forma oportuna, señalando que existió autorización verbal de parte del entonces Intendente interino Dr. Oscar XIMENEZ, por lo que la compareciente no se arrogó atribución alguna, ni omitió formalidades, sino que respondió a una indicación del jerarca municipal, por lo que no resultan de aplicación las normas indicadas en el informe sumarial, concluyendo que no le cabe ninguna responsabilidad administrativa (fs. 115 y siguientes de los A.A.). Posteriormente, la actora presentó dos nuevos escritos, urgiendo la resolución definitiva del trámite (fs. 119 y 122 de los A.A.). El expediente sumarial pasó a Sección Jurídica, produciéndose informe por parte de la Asesora Letrada Dra. Servanda APECECHEA, en el que se dictaminó que no existió autorización por escrito del Intendente, que no resultó probado el hecho de la supuesta autorización verbal, y que aún si la mism a hubiera existido, la funcionaria estaba obligada estatutariamente a tener conocimiento de que el trámite seguido para disponer de las urnas no era el correcto, ya que el mismo requiere iniciativa del Intendente ante la Junta, aprobación de ésta, y luego la realización de un procedimiento de contratación a efectos de disponer de los bienes; por ende, concluyó que la conducta de la funcionaria resultaba pasible de sanción, sugiriendo la ap licación de una suspensión de di ez días, tomando en cuenta la carencia de antecedentes negativos (fs. 124 y vto. A.A.). Finalmente, la Intendenta dictó la resolución impugnada, recogiendo lo dictaminado por Jurídica, aplicando a la actora una suspensión por el término de diez días (fs. 125 A.A.). IV) Análisis de la cuestión sustancial. El Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada por entender que no resultan de recibo los agravios articulados por la promotora. IV.I). Legitimidad de la sanción impuesta. La actora fue sancionada por haberse arrogado atribuciones que no le correspondían, al haber entregado urnas en forma gratuita a personas que así lo solicitaron, sin haber seguido el trámite correcto para realizar tal disposición de bienes municipales, no existiendo prueba en autos respecto a una supuesta autorización del Intendente XIMENEZ. Cabe señalar que la propia actora reconoce en todo momento que no existió autorización escrita por parte del jerarca; sin embargo, manifiesta que habría existido una autorización verbal o implícita del Intendente, el cual habría permitido la disposición de urnas a aquellas personas que acreditaran carecer de recursos económicos para acceder a la co mpra de las mismas. Ahora bien, por un lado, no emerge prueba concluyente ni de los antecedentes administrativos ni de obrados acerca de la existencia de esa invocada autorización verbal o implícita del jerarca . P or otro, aún si tal autorización hubiera ex istido, ella no sería en absoluto suficiente para legitimar la disposición de las urnas en forma gratuita, dado que, conforme lo dispuesto por la normativa, el procedimiento para la disposición de bienes municipales requiere iniciativa de la Intendencia, a probación de la Junta Departamental y posterior procedimiento de contratación (art. 35 Ley 9.515, arts. 27 y 28 Decreto Nº 761/90). Con respecto a la existencia de autorización, debe analizarse en primer lugar el testimonio del entonces Intendente Dr. Osca r XIMENEZ, quien al ser interrogado respecto si recordaba el planteo de la actora de donar urnas a personas de escasos recursos, contesta: “ No lo recuerdo específicamente, pero si lo hubiere hecho, lo que no descarto, le hubiera pedido sin duda alguna, por mi forma de trabajar que lo elevara por escrito, no acostumbraba a dar órdenes u autorizaciones verbales ” (fs. 78 de los A.A.). Por otro lado, cabe convocar la declaración del funcionario encargado del Cementerio del Este, Jesús AVIAGA, quien al ser consultado sobre la entrega de urnas llevado adelante por la actora, expresó espontáneamente: “ Quiero agregar que cuando esto empezó yo le manifesté a la Sra. Regina, que esto no lo podía hacer sin orden superior escrita, pero ella no me hizo caso” (fs. 37 de los A.A.). Por su parte, el Director General de Servicios, Ruben FERNÁNDEZ, señaló que la actora nunca le consultó respecto a la entrega gratuita de urnas a personas carentes de medios económicos (fs. 66 de los A.A.). El único testimonio obrante en los ante cedentes que respalda la versión de la actora es el prestado por la ex funcionaria de Necrópolis, Irma BERISARTUA, quien expresó que la idea de donar las urnas a personas carenciadas surge en el momento que la actora : “…plantea la idea de conservar las urn as y ahí le manifiesta al Intendente, Ximénez, que viene mucha gente llorando diciendo que las urnas salen muy caras y que no tenían para las reducciones y ahí, él las autoriza a entregar bajo su responsabilidad las mismas” (fs. 67 de los A.A.). Con respecto a dicha declaración, debe señalarse que no surge de la misma que la testigo haya estado presente en el momento en que el Intendente habría conferido la autorización verbal, por lo que se trataría aparentemente de una “testigo de oídas”; pero además, el testimonio de la ex funcionaria se contradice con lo que ella misma declarara luego en vía jurisdiccional, cuando expresa que el Intendente : “…primero me había autorizado a mí, yo estaba por ella -la actora - que estaba de licencia, después la autorizó a ella, lo consultábamos siempre a él” (fs. 42 infolios). Está claro que en la primera declaración, brindada en vía administrativa, la Sra. BERISARTUA nada había dicho respecto a una primera autorización otorgada a ella misma para entregar las urnas en forma g ratuita, y una posterior autorización a la funcionaria actora, sino que por el contrario, había expresado que la autorización había sido dada desde un primer momento a la accionante. Las contradicciones existentes entre los testimonios quitan valor y fuerza convictiva a los mismos. También declararon en vía jurisdiccional los funcionarios Eveling TELLECHEA y Luis FRANCO; la primera, al ser consultada sobre la autorización del Intendente a la actora, señaló: “ Sí, mi jefe Liliana Regina fue a hablar con el Sr . Intendente, y nos comunicó que desde ese momento íbamos a tener una libretita donde teníamos que anotar a qué persona le dábamos qué urna, siempre que esas personas acreditaran la situación de pobreza” (fs. 41 infolios); el segundo, en tanto, manifestó: “Regina fue a hablar con el Intendente, y él le expresó que le diera las urnas a esas personas y que les hiciera firmar un papel” (fs. 43 infolios). Respecto a estos últimos testimonios, se coincide con la demandada en cuanto a que se trata de “testigos de oídas”, ya que ninguno de los dos estuvo presente en el momento de la supuesta autorización verbal, sino que dicen que tal permiso existió en función de lo que les comunicara la actora. En resumen, el análisis de las probanzas lleva a concluir que no habría existido autorización del Intendente para realizar el procedimiento de entrega de urnas en forma gratuita a personas carentes de recursos económicos; y ello sin perjuicio de lo señalado respecto a cuál es el procedimiento correcto para la disposición de bienes municipales, el cual indudablemente no se siguió en obrados. Por ende, es correcta la imputación a la actora de incumplimiento a lo dispuesto en los arts. 6º y 7º del Estatuto, lo cual la hace merecedora de sanción, por haber incurrido en falta administrativa: Art. 6º “Queda especialmente prohibida a los funcionarios: (…) d) arrogarse atribuciones que no les correspondan; f) retirar o usar indebidamente, elementos o documentos de las reparticiones municipales; (…)” (Articulo 6 Decreto 994/82). Art. 7º: “Los funcionarios están expresamente obligados: d) a obedecer las órdenes que en materia de su competencia les impartan sus superiores jerárquicos; dichas órdenes constarán por escrito si de su cumplimiento debe quedar constancia en un expediente, e xpedirse algún recaudo o actuar por ese medio ante alguna autoridad o particulares. Cuando las órdenes sean verbales, el funcionario, sin perjuicio de cumplirlas debidamente, tendrá derecho a dejar constancia escrita de las mismas y de su cumplimiento. Podrá sin embargo, observar las ó rdenes de sus superiores jerárquicos, en caso de considerarlas manifiestamente ilegales. Si el superior insistiera, el subalterno deberá cumplirlas. Si la orden fuese verbal, en estos casos, el inferior podrá pedir que se imparta por escrito. Cuando el superior imparta una orden para cuya ejecución existieran riesgos para su integridad física, el funcionario podrá excusarse; (…) h) a cuidar y conservar los bienes inmuebles y muebles que les fueran confiados. Los deterioros q ue sufran los mismos por descuido o negligencia, serán de su exclusivo cargo; (…) l) a estudiar y conocer especialmente, todas las disposiciones dictadas relacionadas con su función; (…)” (Articulo 7 Decreto 994/82). IV.II. Sobre la reprimenda impuesta y su legitimidad. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, no se advierte irracionalidad evidente o manifiesta, ni indicio alguno de desviación, abuso o exceso de poder, que hagan posible la revisación del quantum sancionatorio. Como lo expresó el Tribunal en la Sentencia No. 737/2011: “…la jurisprudencia constante de la Sala, en el sentido de que si bien es cierto que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, no lo es menos que el Tribunal está facultado a exami nar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal, ya sea por exceder el máximo establecido para la falta reprimida, por resultar desproporcionada entre la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y la magnitud de la repul sa administrativa, o irrazonable (Cf. Sent. 363/02).” (el destacado pertenece a la redacción; véase en el mismo sentido las Sentencias Nos. 637/2011, 737/2011, 193/2012, 311/2013 y 393/2013 entre muchas otras). En la emergencia , la sanción de suspensión ap licada aparece conforme a la entidad de la falta imputada, la cual se continuó en el tiempo, emergiendo asimismo de los antecedentes administrativos que se tomó en cuenta, a la hora de graduar la sanción, la foja de servicios de la funcionaria, en la cual no lucían antecedentes negativos (ve r fs. 113 vto. y 124 vuelto de los A.A.). Por ende, no cabe hacer cuestión sobre este extremo. Por estos fundamentos el Tribunal, concordando con el consejo del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los hon orarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos, veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.) Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).