Sentencia Definitiva N° 650/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de noviembre de 2014. No. 650 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “PICABEA, ANA Y OTROS con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 182/10) RESULTANDO : I) Se procesa acción de nulidad contra el acto administrativo dictado por el Secretario de la Presidencia de la República , en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 23 de octubre del 2009, por el cual se resuelve incorporar al Inciso 02, Programa 001, Unidad Ejecutora 001 a la funcionaria Laura Gabriela Arca Ló pez (fojas 62 de los Antecedentes Administrativos). Sostienen los promotores que la recurrida les causa agravio puesto que la incorporación al Inciso 02 Programa 001, Unidad Ejecutora 001 a la funcionaria Laura Gabriela Arca López , violenta, entre otras cosas, su derecho al ascenso, puesto que la funcionaria accedió por vía de incorporación a un cargo al que todos tenían derecho a acceder mediante concurso. Expresan que la referida Resol ución resulta ilegitima por no haber respetado las reglas del ascenso, en la medida en que la incorporación de la funcionaria, no respetó las condiciones de promoción en el cargo, afectando a los demandantes , todo lo cual configura un claro supuesto de violación a la regla de derecho, conforme al artículo 309 de la Constitución. Asimismo, afirman, la Resolución se encuentra viciada por desviación de poder en la medida en que se dispuso la asimilación de la funcionaria Arca López a un cargo superior, desd e una fecha anterior a la promulgación de la ley que le confiere la opción a los funcionarios que prestan servicios en comisión en la Presidencia de la República (artículo 47 de la Ley 18.362) en un grado superior al que hasta ese momento se encontraban asimilados. Sostienen asimismo, que existió violación del debido proceso en la medida en que se ha impedido el ejercicio legítimo de la defensa al omitir la notificación y reservar las referidas actuaciones. II) Contesta la Administración d emandada a fojas 52 y sostiene, en primer término , que no existe en la causa, violación del derecho a la carrera administrativa. Afirma que la norma no modifica en absoluto el estatus funcional de los funcionarios y las incorporaciones no se hicieron en cargos vacantes ni transformados, por lo que esos nuevos cargos, abren los escalafones, puesto que al haber más cargos, hay más posibilidades de generar vacantes y como éstas se proveerán por medio de ascensos, la carrera administrativa se encuentra perfectamente garantizada. Expresa que se equivocan los accionantes al entender que las incorporaciones de los funcionarios en comisión significaron que éstos ascendieran, atropellando el mejor derecho de los actores a ocupar esos cargos. Afirma asimismo, que tampoco existe violación del derecho al ascenso, en cuanto el mismo requiere la existencia de un cargo vacante, que en el caso no existió. Finalmente, señala que no se encuentra vulnerado el principio de igualdad puesto que en la causa, a todos los func ionarios en comisión con determinada antigüedad se les dio la misma opción de incorporarse en cargos creados, es decir que los mismos no eran preexistentes. III) Abierto el juicio a prueb a, las partes presentan la que obra certificada a fs. 321 de autos; alegando las mismas por su orden a fs. 323-327 y a fs. 330-334 de autos, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurados del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 463/2013 de fs. 338 de autos) aconsejó desestimar la demanda incoada y confirmar el acto procesado. V) Por Decreto No. 7917/2013 se citó a las partes para sentencia. VI) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Prez a, el Tribunal se integró con la Sra. Ministra Dra. Gradín, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han satisfecho los presupuestos formales que habilitan el ejercicio útil de la acción anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se prom ueve la anulación de la resolución SP/514 de fecha 23/10/2009, dictada por el Secretario de la Presidencia de la República, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso la incorporación de la funcionaria Sr. Laura Gabriela ARCA LÓPEZ, al Inciso 02 “Presidencia de la República”, Programa 001 “Determinación y Aplicación de la Política de Gobierno”, Unidad Ejecutora 001 “Servicio de Apoyo de la Presidencia de la República ”, en un cargo presupuestado de Director de División, Serie Adminis trativo, Escalafón C, Grado 14 (fs. fs. 62/62 vta. A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que, el Trib unal debidamente integrado y, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que con fecha 21/11/2008, la funcionaria de la Administración de Servicios de Salud del Estado, Sra. Laura Gabriela ARCA LÓPEZ, encontrándose prestando servicios en comisión en la Presidencia de la República desde mayo de 2006, solicitó su incorporación definitiva a la Unidad Ejecutora 001 del Inciso 02 “Presidencia de la República”, al amparo de lo dispuesto por el art. 47 de la Ley 18.362 (fs. 90 A.A.). Por resolución P/1853 de fecha 11/5/2009, el Señor Presidente de la República aceptó la solicitud de incorporación de la Sra. Laura Gabriela ARCA LÓPEZ, para la Unidad Ejecutoria 001 “Servicios de Apoyo de la Presidencia de la República” del Inciso 02 “Presidencia de la República” de conformidad con lo dispuesto en el art. 47 , literal a), de la Ley 18.362 (fs. 37 A.A.). Seguidamente, se recabaron los informes favorables de la Oficina Nacional del Servicio Civil y de la Comisión de Adecuación Presupuestal integrada por dicha Oficina, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y la Contaduría General de la Nación (fs. 20/22, 51/51 vta., fs. 69 A.A.). En base a ello, y previa vista al interesado del informe de adecuación presupuestal y del proyecto de incorporación (fs. 59/60 A.A.), se procedió al dictado del acto administrativo cuestionado (fs. 62 A.A.). VI) Ahora bien, en la emergencia, a juicio de la Sede, los fundamentos que conducen a la confirmación del acto administrativo impugnado resultan prácticamente idénticos a los desarrollados en Sentencia No. 476/14, dictada en los autos caratulados: "CARRERA, NELSON Y OTROS con PRESIDENCIA DE LA REPÚB LICA. Acción de Nulidad (Ficha No. 197/10). Así, en términos trasladables -mutatis mutandi - el Tribunal señaló: “La legitimación en la causa, surge de h allarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento, así como también de la lesividad o ilesividad que éste produzca. En referencia a lo primero, ha de señalarse que la legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: la legitimación activa no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Debe reconocerse que es el propio texto del artículo 309 de la Carta, el que da lugar al malentendido. Empero, como bien advertía GIORGI: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o le sionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, co nstituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra l a Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón.” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140). Y, continúa el autor, en la misma línea de razonamiento, señalando que si el Tribunal estimase que la existencia real del daño jurídico constituyese un requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en lugar de entrar al fondo del asunto y juzgar el acto para decretar su confirmación, declararía simplemente la invalidez de la acción ejer citada. Empero, al confirmar el acto impugnado por no haber violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercitado válidamente (GIORGI, Héctor: “El Contencioso… ”, cit., pág. 141). La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y, existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilit a examinar la regularidad de la volición que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho. Como lo explica con su habitual maestría el Prof. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, la situación de interés legítimo no es una situación reaccional, que surja como consecuencia de la ilegitimidad del obrar administrativo. Textualmente dice este autor: “Tampoco puede admitirse que nuestro Derecho conciba al interés legítimo como una “situación reaccional” que se perfeccionaría con la violación de una norma, porque del art. 318 de la Carta surge que el interés legítimo preexiste a la actividad ilegítima que lo lesione e incluso a toda actividad, legítima e ilegítima .” (CA JARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Breve presentación de la jurisdicción contencioso administrativa uruguaya”, Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo 2008, pág. 576). CAJARVILLE ha insistido con este punto, al señalar que de acuerdo con nuestra Constitución, la situación jurídica de interés legítimo no puede concebirse -como sucede en el Derecho italiano - como una situación que se perfecciona con la violación de una norma (o como una situación jurídica reaccional, al decir de Eduardo GARCÍA DE E NTERRIA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ). En este sentido, señala este Maestro: “Esta posición no es admisible como interpretación de la Carta uruguaya, porque de sus disposiciones, y muy especialmente de su art. 318, surge claramente que el interés legítimo preexiste a la actividad legítima que lo lesiona e incluso a toda actividad legítima o ilegítima. La preexistencia de la situación de interés legítimo con respecto a la actividad de la entidad estatal, además, es la que hace posible que ésta lesione el inter és legítimo, como prevén explícitamente los arts. 258, 309 inc. 3º; mal podría concebirse que la actividad de la entidad estatal, siendo ilegítima fuera lesiva de la situación jurídica, si fuera ella precisamente la que le diera origen. ” (CAJARVILLE PELUFF O, Juan Pablo: “Apuntes sobre el concepto de “interés legítimo” en la Constitución uruguaya”, Revista de Derecho Público, No. 42, Montevideo, 2012, pág. 20). Ahora bien; trasladando los conceptos mencionados al caso ventilado en estos autos, es posible señalar que con independencia del ajuste o desajuste a Derecho del obrar administrativo, es indudable que, en la especie los actores, por su condición de funcionarios de la Presidencia de la República ostentan un interés legítimo en que la Administración actúe conforme a Derecho su potestad organizativa del servicio y no frustre ilegítimamente su derecho a una carrera administrativa mediante el dictado de actos ilegítimos. Tienen un interés directo personal y legítimo (un interés protegido por el Derecho), que les permite contender para que se ejercite un contralor jurisdiccional sobre la legitimidad del obrar administrativo (art. 309 de la Constitución de la República y art. 25 inciso primero del Decreto-ley No. 15.524). Sucede que en la situación jurídi ca de interés legítimo, no necesariamente siempre se tiene derecho a la satisfacción de su pretensión. Puede la Administración obrar con arreglo a Derecho, tanto si satisface como si frustra la expectativa de los interesados. A diferencia, claramente, de l o que sucede cuando la situación jurídica es de derecho subjetivo, donde la Administración tiene un único curso de acción posible: satisfacer el derecho subjetivo (al hallarse obligada como correlato de ese derecho subjetivo del particular). Finalmente, en lo que a este punto refiere, resulta menester destacar que, la legitimación causal de los actores para entablar la presente acción, no debe confundirse con la lesividad o ilesividad del acto enjuiciado. Son dos cuestiones distintas, que como acertadamen te señalaba GIORGI en su obra citada, pueden llegar a confundirse por la redacción poco feliz del artículo 309 de la Constitución. (…) Ahora bien; antes de ingresar a analizar el fondo del asunto, el Tribunal considera necesario abocarse al examen del agravio de orden formal, esgrimido por la parte actora. En efecto, los accionantes aducen que se vulneró el debido proceso, en tanto, no se les confirió vista en el procedimiento administrativo posterior a su recurrencia, a pesar de que así lo solicitaron al interponer el recurso de revocación. En efecto; como afirman a fs. 5 vuelto de su escrito de demanda y consta en su escrito recursivo -específicamente a fs. 5 en rojo en la carpeta de tapas rosadas acordonada -, la solicitud de conferimiento de vista f ue presentada en el escrito recursivo. Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, las irregularidades que se produzcan en la instancia posterior a la interposición de los recursos, son en principio, ajenas al juicio contencioso -anulatorio, porque exceden su objeto. Así, a modo de ejemplo, el Tribunal en la Sentencia No. 829/2012, descartó que la omisión de diligenciar prueba en la etapa recursiva tenga alguna incidencia sobre la legitimidad del acto objeto de los recursos y de la posterior acción de nulidad. En tal sentido dijo el Colegiado: “Que, en cuanto a las irregularidades procedimentales señaladas en el dictamen del Sr. Procurador del Estado, cabe señalar que, como surge de los escritos obrantes en autos, los medios de prueba propuestos pa ra demostrar la aptitud de la actora, fueron ofrecidos en el mismo escrito en que se dedujeron los recursos administrativos. El rechazo de la prueba se produjo en un momento procesal posterior al dictado del acto, es decir, si bien el obrar de la Administración, en esa etapa, puede ser indicativo de la existencia de otros vicios –como desviación de poder - la obstaculización de las facultades probatorias, en la etapa recursiva, no resultan aptas para viciar el acto ya dictado”. (Cfme. Sentencia. No. 829/2012). En idéntico sentido, en una sentencia más reciente, la No. 83/2014, dijo el Tribunal: “…de ningún modo puede inficionar el acto administrativo resistido, lo ocurrido en forma posterior a su dictado, ya en etapa de instrucción de los recursos adm inistrativos (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: Recursos Administrativos, Montevideo, 2009, pág. 218). Las irregularidades que se produzcan en la instancia posterior a la interposición de los recursos administrativos, no son aptas para inficionar un acto recurrido que ya ha sido dictado.” En definitiva, la Sala no considera de recibo el agravio que denuncia la afectación del debido proceso. (…) En cuanto al fondo de la cuestión debatida en autos, corresponde señalar que el acto impugnado se limi ta a aplicar una norma legal (el artículo 47 de la Ley No. 18.362), cuya constitucionalidad fue confirmada por la Suprema Corte de Justicia. En efecto; mediante la Sentencia “…”, [en nuestro caso la Sentencia No. 520/2012 glosada a fs. 252/252 vta. del p pal.] el máximo órgano judicial de nuestro país, desestimó la excepción promovida por los aquí accionantes y, en consecuencia, falló a favor de la constitucionalidad del precepto cuestionado (…). (…) Ello conlleva a que el Tribunal deba proceder a analiz ar si el acto impugnado fue dictado en concordancia con lo previsto en dicha norma; esto es, si se dio cumplimiento a los diversos requisitos establecidos en la señalada disposición legal. El mentado artículo establece: “Los funcionarios públicos, cual quiera sea el organismo de origen, que a la fecha de la promulgación de la presente ley se encuentren desempeñando tareas en comisión en forma ininterrumpida en el Inciso 02 "Presidencia de la República", Unidades Ejecutoras 001 "Servicios de Apoyo de la Presidencia de la República", 004 "Oficina de Planeamiento y Presupuesto" y 008 "Oficina Nacional del Servicio Civil" en funciones correspondientes a cargos de los Escalafones A "Profesional Universitario", B "Personal Técnico", C "Personal Administrativo" y D "Personal Especializado", cuya resolución de pase en comisión al Inciso referido sea anterior al 31 de diciembre de 2007, podrán optar por su incorporación definitiva. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo de 60 (sesenta) días siguientes a la promulgación de la presente ley y la incorporación se efectuará siempre que mediaren acumulativamente las siguientes condiciones: a) informe favorable del Jerarca de la Unidad Ejecutora de que se trate; b) informe favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil; y c) aceptación del Jerarca del Inciso. Cumplidos los extremos referidos, la incorporación tendrá en cuenta la jerarquía funcional y remuneración del funcionario en la unidad ejecutora de destino al momento en que efectúe la opción, siempre y cuando no se lesionen derechos del peticionante. La Contaduría General de la Nación habilitará los créditos necesarios para la aplicación de lo dispuesto en la presente norma”. (…) Pues bien; de la atenta lectura de la norma en cuestión, es posible advertir que la misma, se encuentra dirigida a permitir que los funcionarios que se hallaban prestando servicios en comisión en la Presidencia de la República, pudieran incorporarse a dicho organismo en forma definitiva. Conforme surge de autos, para lograr el objetivo perseguido por la mencionada ley, se llevó adelante la creación de nuevos cargos, en los que serían ubicados los funcionarios en comisión que hicieran la opción por incorporarse. Como consecuencia de ello, el agravio esgrimido po r los actores, referente a la falta de motivación del acto enjuiciado, en tanto, -a su juicio- no resulta evidente la “necesidad de servicio”, es de franco rechazo. A entender de la Sala, el acto encausado se limitó, en puridad, a aplicar dicha ley, emplazando al funcionario LIMA FUMERO en un nuevo cargo, en el escalafón correspondiente. (…) A su vez, ha de señalarse que, a juicio del Tribunal, desde el momento en que no se provee un cargo al que los actores tuvieran vocación de ascender, resulta claro que el mismo, no es lesivo de su esfera jurídica. En efecto; en lo medular, el agravio de los accionantes, descansa en la presunta violación del derecho al ascenso. Pues bien, como enseña el Maestro CASSINELLI MUÑOZ, el derecho al ascenso es en realidad, u n derecho a que el cargo superior al que ocupa el funcionario no sea provisto con personas de afuera, es decir, que se prevé que se lo haga con alguna de las personas que tienen derecho al ascenso respecto de ese cargo (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 2009, p. 484). En la emergencia, los cargos superiores no se llenaron con los funcionarios que estaban en comisión, sino que, para estos últimos, se crearon nuevos cargos. Por lo tanto, el acto que se resiste se vislumbra como ilesivo de la esfera jurídica de los promotores. En todo caso, es posible afirmar que los accionantes solo ostentaban hasta el momento, la mera expectativa de concretar su “derecho a ascender” a los cargos superiores preexistentes en la estructura escalafonaria de la Presidencia de la República, pero no en los creados para cumplir con las previsiones del art. 47 de la Ley No. 18.362. En consecuencia, el agravio articulado por los actores, referente a que el acto enjuiciado violó su derecho al ascenso, tampoco es de recibo. (…) Por otra parte, cabe señalar que del racconto realizado de los antecedentes administrativos, se advierte que la Administración demandada observó todas las etapas previstas tanto en la citada norma legal, como en su Decreto reglame ntario No. 526/008, por lo cual, el acto resulta plenamente legítimo. En tal sentido, existió solicitud de incorporación por parte de un funcionario que se encontraba prestando funciones en comisión en el Presidencia de la República con anterioridad al 3 1 de diciembre de 2007 (…); la misma fue presentada dentro del plazo de 60 días siguientes a la promulgación de la ley ( …); fueron recabados los informes favorables del jerarca de la Unidad Ejecutora ( …) y de la O.N.S.C. ( …); existió aceptación por parte d el jerarca del Inciso ( …); así como también, se recabó el informe de la Comisión de Adecuación Presupuestal de la O.N.S.C., en el cual se definió la retribución que correspondería al solicitante (...). Por su parte, la incorporación tuvo en cuenta la jer arquía funcional y la remuneración del funcionario en la unidad ejecutora de destino, al momento en que efectuó la opción. Por lo cual, cabe concluir que se cumplieron todos los requisitos legalmente previstos. (…) En definitiva, a juicio del Tribunal, e s posible concluir que la incorporación del funcionario “…” al Inciso 02 “Presidencia de la República”, se hizo al amparo de lo previsto en el art. 47 de la Ley No. 18.362; norma que, conforme se pronunció expresamente la Suprema Corte de Justicia, no obst ruye o limita la carrera administrativa de los actores, en tanto, las incorporaciones por ella previstas, se hicieron en cargos hasta entonces inexistentes, es decir en cargos creados, no vacantes ni transformados. En otras palabras, la incorporación del f uncionario “…” no se hizo a un cargo sustraído a la carrera administrativa, por lo que no afectó el interés de los actores de la presente acción. ” (Sentencia No. 476/14). En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, debidamente integrado, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los a ntecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dra. Gradín. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).