Sentencia Definitiva N° 623/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de noviembre de 2014. No. 623 VISTOS : Para sentencia d efinitiva, estos autos caratulados: “NAVARRO OSORIO, RUBEN con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 368/12). RESULTANDO : I) Que, con fecha 15/5/2012, compareció el promotor (fs. 2/7) demandando la anulación del acto de calificación de fecha 16/9/2011, dictado por el Tribunal Calificador del Escalafón Administrativo (CC), mediante el cual se asignaron a l reclamante 14.60 puntos, ubicándolo en 3° lugar dentro de los funcionarios con cargo de Fiscal II (fs. 8, 37 y 43 A.A.). Señaló que ingresó a la Dirección General de Casinos con fecha 10/2/1992, ocupando actualmente el cargo de Fiscal II en la actual p lanilla oficial de servicio. Afirmó que desde la apertura de la Sala “Geant” (1/12/2003) hasta la fecha se desempeña como encargado del circuito cerrado de televisión; cuyas funciones son las de supervisar a todos los funcionarios que trabajan en la Sala de Monitores, así como planificar, organizar, dirigir, controlar y coordinar las tareas que se lleven a cabo en dicho sector. Destacó que en el cargo que ostenta cuenta con una antigüedad de aproximadamente 12 años, por lo que resulta ciertamente incom prensible que dos funcionarios que recientemente ascendieron a los cargos de Fiscal II, Sres. Juan CHIARIZZIA y Gabriela TUBINO, le hayan superado en puntaje. Precisó que, en los últimos años, ha recibido calificaciones en el entorno de los 16 puntos y, sin embargo, en la calificación cuestionada referente al período 1/3/2010 al 28/2/2011, obtuvo un puntaje de 14.6. Alegó que la calificación de un año para el otro, en lugar de mejorar ha empeorado, sin causa razonable o motivo aparente que lo justifiqu e, tratándose de una calificación manifiestamente errónea. Asimismo, sostuvo que el Tribunal Calificador se encuentra integrado por tres funcionarios, el Gerente de la Sala, el delegado del personal y la delegada de la Dirección General de Casinos, indic ando que los dos últimos no conocen el trabajo que día a día realiza en la Sala de esparcimiento, por lo que mal pueden proceder a su calificación. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo cuestionado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 13/15, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Indicó que no resultan puntualmente de recibo los cuestionamientos realizados por el actor respecto de la conformación del Tribunal Calificador, puesto que el mismo se integró de acuerdo a las previsiones del art. 9 del Decreto 595/979. Pese a ello, destacó que ningún integrante fue recusado por el pretensor, razón por la cual no corresponde agraviarse en esta instancia. Expresó que, en la em ergencia, tampoco procede comparar las calificaciones obtenidas por otros funcionarios de menor antigüedad en el desempeño del cargo, porque lo que se evalúa es el desempeño anual en el ejercicio de la función, con independencia de la antigüedad en el cargo. Señaló que no es posible soslayar que la calificación impugnada es la funcional y no la relativa al ascenso. Aún así, precisó que el reclamante no aportó elementos de prueba que justifiquen una variación en el puntaje asignado ni alegó vicios de ilega lidad o procedimiento que invaliden lo actuado o sean reveladores de una actuación teñida de desviación de poder. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 17), se produjo la que obra certificada a fs. 59 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 63/72 y la demandada a fs. 75/77 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 656/2013 glosado a fs. 80/80 vta.) aconsejó la confirmación del acto resistido. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 82), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente pa ra el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación del acto de calificación de fecha 16/9/2011 , dictado por el Tribu nal Calificador del Escalafón Administrativo (CC), mediante el cual se asignaron al reclamante 14.60 puntos, ubicándolo en 3° lugar dentro de los funcionarios con cargo de Fiscal II (fs. 8, 37 y 43 A.A.). III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por unanimidad y, compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que con fecha 1 9/4/2011, ante la necesidad de co nstituir un Tribunal Calificador, a los efectos de calificar al personal que prestaba servicios en la Sala de Esparcimiento, la Gerencia de la Sala de Esparcimiento Geant resolvió convocar a los funcionarios para el 5/5/2011, a los efectos de la elección de un delegado y su respectivo suplente (fs. 3 A.A.). Con fecha 7/5/2011, se procedió al recuento de los votos del llamado a elección realizado con fecha 5/5/2011, validándose la designació n del Sr. MORENO (fs. 4 A.A.); p osteriormente, se notificaron y registraron las aceptaciones de los delegados electos en el escrutinio (fs. 5 A.A.). El 16/9/2011 se dictó el acto administrativo resistido y se publicó en una cartelera, por el plazo de 5 días, con las copias de las actas de la sesión del Tribunal actuante para las ca lificaciones del personal por el período 1/3/2010 al 28/2/2011(fs. 42 A.A.). VI) En la emergencia, no puede razonablemente compartirse la postura de la accionada, en cuanto fundamenta el rechazo del agravio relacionado con la integración del Tribunal C alificador en razón de su intempestividad (fs. 14 del ppal.). A juicio de la Sede, en la especialidad del caso no resulta posible considerar que existió por parte del promotor, acto alguno de convalidación o aquiescencia en vía administrativa respecto de la integración del mentado órgano colegiado. Particularmente, por cuanto el conocimiento pleno y efectivo de la conformación del Tribunal en su integralidad debe reputarse acaecido con la notificación del acto calificatorio y, a partir de allí, el pretensor interpuso los recursos de revocación y jerárquico. En vía administrativa, únicamente participó en la elección del delegado del personal, de lo cual no puede cabalmente inferirse el conocimiento de los tres integrantes del Tribunal Calificador. Debiéndose tener presente, que si la fundamentación de los medios impugnativos movilizados en sede administrativa es un derecho o facultad del recurrente y que no existe efecto preclusivo en el relevamiento de causales de nulidad a invocar en la demanda anulator ia; entonces, mal puede atribuírsele efecto purgatorio a un eventual vicio postreramente denunciado. Como señalaba CASSINELLI MUÑOZ no hay necesidad de haber invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en los rec ursos administrativos previos, para poder invocarlas en sede contenciosa. Ello es posible porque no hay, en el régimen de la Sección XVII de la Constitución, ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “ Los fun damentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa” en Derecho Constitucional y Administrativo, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, pág. 79 2 -originalmente publicado en R.D.J.A., T.71, pág. 148 y ss. - en jurisprudencia véanse las Sentencias Nos. 457/2014; 156/2012; 494/2000; 647/2003; 533/2004; 610/1998 entre otras). En la especie, el promotor al interponer los recursos de revocación y jerárquico en subsidio hizo expresa reserva del derecho a fundamentar los medios impugnativos con posterioridad a su presentación (fs. 57 A.A.). Es más, aún de entenderse aplicable el Decreto No. 500/991 (con las modificaciones operadas por el Decreto No. 4 20/007) por vía analógica, ya que la Dirección General de Casinos, no integra la Administración Central, igualmente el art. 3 del mismo en la redacción vigente prescribe una vía adjetiva para la recusación pero no subordina el planteamiento a una única oportunidad procedimental. Con tales entendimientos, no puede sino convenirse que el art. 84 del Decreto No. 500/991 regula el reclamo contra defectos de tramitación que puedan subsanarse como una facultad (“podrá”), razón por la cual no se estatuye como ca rga o gravamen que acarre e consecuencias desfavorables en caso de no concretarse el requerimiento. No haber denunciado el defecto de tramitación no limita posteriormente la adición de causales de nulidad en el acto de proposición inicial en el proceso contencioso administrativo de anulación. Debe de verse, que tal consecuencia DESFAVORABLE no está prevista en la normativa , y además, no existe efecto preclusivo al interesado porque durante la sustanciación del procedimiento administrativo es plenamente posible la reconducción administrativa. Como explicaba COUTURE , preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional. En un proceso de desenvolvimiento discrecional, siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proce so dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más (COUTURE, Eduardo J.: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª Edición, Montevideo-Buenos Aires, 2002, pág. 159.). En el Derecho Público, los procedimientos son preponderantemente de desenvolvimiento discrecional, no reglado o preestablecido en orden a la fatal observancia de las etapas previstas, siendo posible que la Administración “vuelva sobre sus pasos” rectificando su actuación. Por ello, no pueden compartirse las postulaciones de la demandada en punto a descartar el agravio invocado en razón de la supuesta convalidación de actuaciones por parte del demandante. No obstante lo cual, consid era el Cuerpo que la causal de nulidad invocada debe necesariamente descartarse en virtud de que no se aprecia circunstancia comprobable susceptible de afectar la credibilidad de los integrantes del Tribunal Calificador y, consecuencialmente, la rectitud jurídica de su labor. En tal sentido, el informativo testimonial reunido en el subespecie, únicamente incluye deposiciones de funcionarios que no aportan datos concluyentes sobre el desempeño en las tareas del reclamante (MORALES a fs. 29/29 vta., BELOQUI a fs. 31/31 vta., ABREU a fs. 33/33 vta.). Además, las probanzas diligenciadas -examinadas en este estadio del proceso- aparecen como inhábiles para sustituir la valoración efectuada por el Tribunal Evaluador. Así en Sentencia No. 899/1993 la Corporac ión ha señalado que: “ En la etapa probatoria la actora trajo al juicio 4 testigos (omissis) los que se expiden sobre la actuación funcional de la reclamante, con conocimiento de causa por el hecho de ser compañeros de trabajo. Presentan aquélla como una fu ncionaria dedicada, activa y colaboradora con jerarcas y compañeros.- De todos modos esta prueba resulta insuficiente para demostrar que el puntaje que se le asignó no era el adecuado y que merecía otro más elevado. En anteriores pronunciamientos este Tribunal ha sostenido que no puede sustituirse mediante prueba testimonial, lo que es apreciación privativa, en el caso del Tribunal Calificador, cuando no se alcanza prueba de desvío o abuso de poder (Anuario…T.III, pág. 74, No.269). Conforme al texto de la demanda, la actora pretende que el Tribunal debió haberse expedido sobre tareas concretas que habría asumido la impugnante. Asiste razón a la demandada en cuanto afirma que no cabe exigir en las Calificaciones un detalle preciso sobre las razones que ll evan a asignar determinado puntaje. Lo cual sería una tarea engorrosa y difícil. Se trata de uno de aquellos actos que por propia naturaleza son de imposible motivación pormenorizada, siendo suficiente la genérica que se aporta en el caso (Cf. Marienoff. T ratado de Derecho Administrativo. Tomo II, págs. 329 y ss.)”. (Cfe. Sentencia No. 227/2012). Por otra parte, el pretensor exclusivamente indica en su demanda anulatoria que dos de los tres integrantes del Tribunal Calificador no conocen las tareas que de sempeña, crítica formulada en el acto de proposición que no encuentra apoyatura en regla de Derecho alguna. Quizás sea conveniente u oportuno que la totalidad de integrantes de un Tribunal Calificador tengan pleno y directo conocimiento de la labor efectuada por el funcionario calificado, pero ello es una cuestión de mérito ajena al examen o análisis de legalidad que corresponde a este órgano jurisdiccional. La Administración dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto No. 595/979, designándose al G erente II, Sr. Daniel GREGORIO, un delegado de la Dirección General de Casinos, Psic. Miriam GARCÍA y el delegado del personal, Sr. Guillermo MORENO, no advirtiéndose apartamiento o inobservancia del marco normativo vigente susceptible de inficionar de nulidad el acto administrativo cuestionado. Por lo demás, el reclamante ni siquiera fundó la ilegitimidad del acto calificatorio en la eventual irregularidad jurídica del acto regla mencionado, lo que inevitablemente determina la desestimatoria del agravio articulado. VII) En cuanto a la causal de nulidad fincada en la inexistencia de causa razonable o motivo aparente para el empeoramiento de la calificación otorgada, estima el Cuerpo que no le asiste razón en su planteo al reclamante. En efecto, la ca lificación resistida, le ubicó en 3° lugar con un puntaje de 14.60 y según se desprende de estos obrados en anteriores oportunidades obtuvo calificaciones que oscilaron en guarismos de 16 puntos (fs. 47 del ppal.). Razón por la cual, no resulta posible adv ertir que la morigera ción de la calificación obtenida en nuevo período , carezca de motivo aparente. Los mismos, emergen suficientemente explicitados de los factores de ponderación y puntaje individualmente asignado en cada uno de ellos. Como tiene dicho este Tribunal: “… tampoco corresponde exigir en el caso, una justificación exhaustiva de las razones que condujeron a asignar determinado puntaje a los concursantes, puesto que excede el parquet competencial de este Tribunal, en cuanto a valorar lo refere nte a la formación del juicio íntimo del tribunal evaluador, inherente a su competencia técnica.” (Sentencia No. 362/2012). “…no existió inexistencia de motivación o fundamentación ya que en el caso de las calificaciones, se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que al calificador le merece y ello por cuanto la propia doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso, que requiera, c omo requisito de validez, la precisa fundamentación, la exigencia debe interpretarse con latitud y atendiendo a la naturaleza del acto….”. (Sentencia No. 106/2012). Como señala PÉREZ BENECH: “ La jurisprudencia ha venido sosteniendo un criterio flexible en los casos de actos de calificaciones de desempeño de funcionarios (a diferencia de los actos de promoción, que veremos más adelante, en los que puede decirse que el criterio es el opuesto, es decir, existe una particular exigencia en cuanto a la fundamentación de la selección del funcionario ascendido). Esta latitud, según ha sostenido el TCA, obedece a que en general las calificaciones están sujetas a pautas preestablecidas en las normas reglamentarias, por lo que la mera asignación de un determinado pu ntaje supone la remisión implícita al concepto de los rubros en que se asignan tales puntajes y, por ende, la propia expresión del juicio valorativo que merece el funcionario en los rubros correspondientes resulta suficiente motivación del acto. (…) No obstante, es de señalar que esta flexibilidad cede cuando se registra alguna variación significativa en relación a calificaciones anteriores, en cuyo caso se exigirá una fundamentación adicional de dicha variación, más allá de las situaciones “tipo” en qu e pueda encuadrar reglamentariamente la calificación. ” (PÉREZ BENECH, Viviana: “Motivación del acto administrativo: análisis de criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando la reserva de las actuaciones” en Revista de Derecho, Univers idad de Montevideo, Año VIII, N° 15, 2009, pág. 43). En nuestro caso, las variaciones no aparecen como significativas, anormales o desajustadas en relación a otros procedimientos de calificación en relación al actor. En esos supuestos, de ostensible abat imiento de puntajes, es que se demanda con mayor rigor y exhaustividad la exteriorización de particulares y detalladas razones de hecho y de derecho que cimientan el acto de calificación. En el subespecie, la variación no aparece como reveladora o demostrativa de una modalidad de conculcación de la regla de Derecho, más bien se inscribe en el procedimiento normal y colectivo de calificación de personal en las dependencias de la accionada. Aún así, le asiste razón a la demandada cuando postula que el demandante fundamenta la irregularidad jurídica que denuncia en la mayor antigüedad que él posee respecto de los funcionarios que obtuvieron mayores calificaciones. Sin perjuicio de anotarse, que el factor antigüedad no es uno a ponderar dentro de los ítems a que refiere la calificación funcional (fs. 8 A.A.), sino que constituye un elemento de la calificación para el ascenso, la que no es objeto de este accionamiento. Porque, la antigüedad funcional no aparece como un elemento decisivo en la calidad de des empeño de la tarea por ser un funcionario con más años de labor, no procede mecánicamente que se deba ser mejor evaluado en su comportamiento laboral. Por último, las consideraciones articuladas por el accionante en el alegato de bien probado (fs. 63 vta ./70 del ppal.) resultan extemporáneas por cuanto se revalidan en una estación procesal inapropiada y, por otra parte, mayormente refieren a eventuales apartamientos adjetivos reproducidos con posterioridad al dictado del acto cuestionado y, en consecuencia, inhábiles para inficionar de nulidad a la decisión administrativa. VIII) En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Es tado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r.), D r. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).