Sentencia Definitiva N° 619/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de noviembre de 2014. No. 619 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TALLERES CHAGO S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 584/12). RESULTANDO : I) Que el 7 de agosto de 2012 (fs. 3 -12) comparecen Fernando Chainca Marques y Wenceslao González Suárez, en sus calidades de Presidente y Vicepresidente, respectivamente y en representación de Talleres Chago S.A. , promoviendo demanda d e nulidad contra la Resolución N° 123.820, de 15/09/2011, dictada por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron adeudos por contr ibuciones de seguridad social, por el período 01/12/2009 - 28/02/2011. En aplicación del artículo 60 del Decreto Ley N° 15.524, ya que demandan la nulidad de la Resolución de Directorio -RD N° 13-15/2012, de 09/05/2012- que puso fin a la vía administrativa. Se agravian del criterio utilizado por la Administración, de nominalización de los sueldos, abogando por su il egitimidad, para lo cual citan vasta jurisprudencia del Tribunal. Concluyen en este sentido que los aportes al BPS deben ser calculados sobre la retribución real efectivamente percibida por el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 146 de la Ley N° 16.713, ya que afiliarse al criterio de la Administración de nominalizar los sueldos implica en los hechos un “bis in idem” , puesto que al incumplidor de sus obligaciones tributarias ya se le sanciona por ser tal, dando lugar a multas y recargos. Aluden a la RD N° 13-18/2011 dictada por el Directorio del BPS que introduce un cambio de criterio -tras varios años de anulaciones por parte del T ribunal de lo Contencioso Administrativo- a la hora de determinar el monto imponible de los tributos en caso de detectar relaciones de dependencia encubierta con titulares de unipersonales o profesionales universitarios. En definitiva, solicitan el amparo de la demanda. II) Conferido traslado de la demanda (auto Nº 6576/2012, fs. 14, compareció la representante del Banco de Previsión Social a contestarla a fs. 19-23. Sostiene que el criterio seguido por la Administración es el correcto; supone el estricto cumplimiento de la normativa vigente y se encuentra en armonía con los principios de universalidad y obligatoriedad. Destaca que resulta de aplicación en la especie, los artículos 163, 153 y el artículo 147, que establece el p rincipio de primacía de la realidad, por sobre las formas jurídicas que los contribuyentes adopten, debiendo estarse a la realidad subyacente. El legislador no hace distinciones respecto a la materia gravada, no toma en cuenta si el trabajador fue declarad o, no declarado, o subdeclarado, en todos los casos el aporte debe realizarse sobre las partidas realmente percibidas por el trabajador: el salario líquido más los aportes a la seguridad social, que conforman el salario nominal. Puntualiza que con el criterio sostenido actualmente por la Corporación, dos trabajadores con igual capacidad contributiva realizarán aportes personales diferentes, dependiendo de si han sido correctamente declarados, subdeclarados o ha sido omitida su declaración. Respecto a la pretendida modificación del criterio de la nominalización, según surge de la RD N° 13 -138/2011, a la que alude la actora, el caso es puntual y alcanza únicamente a los montos imponibles de trabajadores profesionales universitarios y empresas unipe rsonales cuando son declarados dependientes. La misma resulta entonces ajena al presente caso donde las situaciones fácticas son totalmente diferentes. En definitiva, solicita el rechazo de la demanda y la confirmación del acto cuestionado. III) Se abrió el juicio a prueba (decreto N° 8138/2012, fs. 25), habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 32. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 34-37 y 40-42. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 140/2014 (fs. 45 y vto.), aconsejando la anulación del acto administrativo impugnado. VI) Por auto N° 2078/2014, fs. 47, se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que, en la especie, conforme a la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en sede de nulidad, por lo que se impone ingresar al fondo de la cuestión debatida. II) Que el Tribunal, por unanimidad y compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria actuada. II.1.- Se impugna en autos la Resolución No. 123820, del 15 de setiembre de 2011, por la Gerencia de Fiscalización de A sesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), en ejercicio de atribuciones delegadas , por la cu al se determinaron importes por obligaciones tributarias correspondientes al contribuyente TALLERES CHAGO S.A., por el periodo 01/12/2009 - 28/02/2011, por un total de $684.457 (AA, fs. 165). Por el mismo acto, se impusieron sanciones moratorias y se aplicó la multa prevista por el artículo 87 de la Ley No. 16.713. II.2.- Dicha volición fue útilmente recurrida en vía administrativa por la interesada, mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico (A A, fs. 169/186). La Dirección Técnica de ATYR, p or la R.D.T. No. 520/2012 de fecha 22 de marzo de 201 2, desestimó el recurso de Revocación, mientras que el recurso Jerárquico fue rechazado por el Directorio del BPS por R.D. 13-15/2012 de fecha 9 de mayo de 2012 (AA, fs. 193/194 y 197/198, respectivamente). II.3.- Esta última resolución fue notificada el 12 de junio de 2012 (AA, fs. 201), por lo que la demanda anulatoria de infolios fue deducida en tiempo y forma el día 7 de agosto de 2012 (nota de cargo, fs. 13). III) El acto en causa, fue el resultado de una actuación inspectiva realizada por el BPS a l contribuyente TALLERES CHAGO S.A., empresa No. 511.000 (AA, fs. 2/149). Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada, durante el procedimie nto inspectivo se verificó la subdeclaración de sueldos por los montos percibidos sin declarar y personal fuera de planilla por el personal ingresado en nómina al mes siguiente de su ingreso real a la empresa. IV) Los argumentos sustentados por las partes litigantes, se encuentran explícitamente detallados en el capítulo de Resultandos de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse brevitatis causae. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el único agravio articulado por la parte act ora giró en torno al criterio llamado “nominalización”, utilizado por la Administración demandada al momento de determinar la deuda. V) Tras el análisis del fondo del asunto, cabe señalar que, la Corporación, en mérito a los fundamentos que se explicit arán, concluye: V.1.- Que en lo que a la utilización del denominado sistema de nominalización refiere, empleado por el B.P.S . para cuantificar las obligaciones tributarias determinadas, este Cuerpo ya ha asentado en múltiples oportunidades su postura, señalando que el mismo, resulta contrario a Derecho. Como surge de l informe de los inspectores de fs. 147/149 de los A.A., ese fue el criterio empleado para hacer la determinación, por lo que el Tribunal reiterará una vez más, siguiendo su actual juri sprudencia en la materia -de conformidad con la posición sustentada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo-, su franco rechazo a la misma. Ello, porque a estar a lo establecido por el artículo 13, inc. 3º, del Código Tributar io, existen dos tipos de contribuciones de seguridad social, el aporte a cargo de los trabajadores y el aporte a cargo de los patrones; y que son estos últimos los que actúan como agentes de retención del aporte personal o del trabajador, pues al hacer efe ctivo el salario debe retenerse el importe correspondiente al aporte personal y verterlo al BPS. Antes de efectuarse la retención empleador y empleado son solidariamente responsables del pago del aporte personal, pero una vez retenido éste, el único respon sable es el patrón (art. 23 del Código Tributario). Emerge claro de infolios que el criterio seguido por la accionada en la liquidación de adeudos que nos ocupa, partió de la presunción de que al momento de abonarse el salario a los trabajadores, el empleador efectuó la retención y omitió verter el importe correspondiente; y por ello es que considera que las suma s efectivamente percibidas por los dependientes constituyen su salario líquido (que según el inc. 2º del art. 182 de la Ley No. 16.713, es el nominal menos los aportes a la seguridad social e impuesto a las retribuciones personales) y, a partir de lo cual concluye que el monto imponible sobre el que debe calcularse la obligación tributaria resulta de añadir a lo pagado al trabajador el importe del aporte que presume se le retuvo. Sin embargo, como con acierto es señalado por la Procuraduría del Estado en los múltiples dictámenes emitidos en torno a esta cuestión de la “nominalización”, no existe ninguna norma que autorice a presumir que en c asos como el de autos, el empleador haya efectuado retención alguna. La materia de que se trata es de exclusiva reserva legal (art. 85 de la Constitución de la República), temperamento que ratifica el art. 2 del Código Tributario al disponer que sólo la ley puede crear tributos, modificarlos o suprimirlos. Con el criterio del BPS se estaría modificando la base de cálculo del tributo (CESS), sin texto habilitante (art. 153 de la Ley No. 16.713). La suma percibida en mano por el trabajador, sin retención de aportes, no puede ser considerada como parte de la remuneración, o sea, como suma líquida, salvo en los casos en que haya acuerdo entre el trabajador y el empleador en ese sentido, lo que aquí no se vislumbra (art. 163 de la Ley No. 16.713). Rige en la especie el principio de verdad material preceptuado por el art. 149 de la Ley No. 16.713, o sea que corresponde desentrañar la realidad de los hechos, para poder determinar la existencia o no de la obligación tributaria. Y, en el casus, la verdad mater ial no es otra que la que surge del monto real de los salarios percibidos por los distintos trabajadores involucrados, sin que nada autorice a suponer o deducir que en esos casos el empleador toma a su cargo las aportaciones. Por lo que, el monto percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario y totaliza por sí solo el monto imponible sobre el cual han de calcularse tanto el aporte obrero como el patronal. V.2.- Por los fundamentos expuestos, corresponde la anulación del acto resistido en atención a la ilegitimidad del criterio de nominalización aplicado por la accionada, en la determinación tributaria de la que resultara la resolución procesada. Todo ello, sin perjuicio del poder -deber que asiste al organismo previsional para reconstruir la faz administrativa ateniéndose a los lineamientos jurídicos consignados en este pronunciamiento. Por los fundamentos expuestos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo (fs. 45/45vto.) , el Tribunal por unanimidad, FALLA: Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efecto s fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, Dr . Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).