Sentencia Definitiva N° 600/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2014. No. 600 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELEC OMUNICACIONES (ANTEL) con PODER EJECUTIVO . Acción de Nulidad ” (Ficha Nº 391/2012). RESULTANDO : I) Que compareció María Laura CHIESSA en representación de ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en adelante: ANTEL), a demandar la declaración de nulidad de la Resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Comun icaciones (en adelante: URSEC) Nº 266, Acta 022, de fecha 2 de agosto de 2011 (fs. 142-143 de los A.A. en carpeta verde de 197 fojas y fs. 2-4 infolios). Mediante dicha volición se resolvió: “1) Acceder a la solicitud de intervención para la determinación del precio de terminación en red de telefonía fija de ANTEL. 2) Establecer las condiciones provisorias de interconexión entre ANTEL y Telefónica Móviles del Uruguay S.A., las que regirán para el convenio de interconexión celebrado por ambas empres as, desde el día siguiente a la notificación de esta Resolución y hasta que la URSEC defina las condiciones finales que regirán entre las partes o las partes que acuerden, en los términos que establece la normativa vigente y en particular el art. 9 del Dec reto No. 442/01 de fecha 13 de noviembre de 2001, con las modificaciones introducidas por el Decreto No. 393/02 de 16 de octubre de 2002. Las condiciones provisorias de interconexiones entre ANTEL y Telefónica Móviles del Uruguay S.A. serán las siguient es: Precio provisorio de terminación en red de telefonía fija de ANTEL con acceso a través de 19 puntos de interconexión (uno por departamento o AMM), en $ 0,40 (sin impuestos) por minuto o fracción.” En su demanda, ANTEL adujo que el acto enjuiciado les iona su interés directo, personal y legítimo. Indicó que establece condiciones provisorias de interconexión entre ANTEL y TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A, fijando un precio provisorio de terminación de tráfico en la red fija de ANTEL con acceso a través de 19 puntos de interconexión (uno por departamento o AMM), en $ 0,40 (sin impuesto) por minuto o fracción, estableciendo condiciones que no están dentro de su competencia y encontrándose el referido precio muy por debajo de los costos. Afirmó que la Re solución encausada es manifiestamente ilegítima, porque las referidas condiciones provisorias de interconexión vulneran lo establecido en el Reglamento de Interconexión aprobado por el Decreto Nº 442/001 y su modificativo Nº 393/002. También violenta princ ipios de consagración constitucional, legal y reglamentaria que rigen al procedimiento administrativo. Por otra parte, genera un irreparable perjuicio económico a la empresa estatal accionante, ya que se resolvió imponer un precio muy por debajo de los cos tos, a pesar de tener desde junio de 2011 para su análisis, el Estudio de Costo Incremental Promedio a Largo Plazo. El regulador estaba en condiciones de fijar el precio definitivo. Sostuvo que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 9 in fine del Reglamento de Interconexión vigente, la Unidad Reguladora tendría la facultad de fijar condiciones provisorias de interconexión, no en forma discrecional o arbitraria, sino siguiendo los criterios de no producir daño, de garantizar el normal funcionamiento de las redes y considerar el equipamiento existente. Pero, en la especie, el regulador no consideró tales criterios al fijar un valor de interconexión sensiblemente inferior a los costos presentados por ANTEL. Añadió que el acto impugnado carece de la adecu ada racionalidad y motivación, ya que no emerge el fundamento por el cual se establece el precio provisorio de interconexión, cuando se contaba con toda la información de costos requerida a tales efectos desde mucho tiempo atrás para definir definitivament e el diferendo. Tomando en consideración el estudio de costo presentado, debió resolver en forma definitiva el desacuerdo de interconexión, manteniendo el precio de terminación en la red fija de ANTEL en los términos acordados en el Convenio de Interconexión vigente. Dijo que la baja del precio de terminación en la red fija de ANTEL, solo mejoraría el desempeño del plan de negocios de TELEFÓNICA MOVILES DEL URUGUAY S.A., mejorando su rentabilidad en detrimento de ANTEL, quien debe prestar el servicio de i nterconexión por debajo de sus costos. Alegó que el art. 9 del Reglamento de Interconexión (Decreto Nº Decreto Nº 442/001 y su modificativo Nº 393/002) es ilegítimo. El reglamento ha desbordado el marco legal, porque el art. 86 , literal s), de la Ley Nº 17.296 de 21.2.2011, le atribuye competencia a la URSEC únicamente para el dictado del acto principal de determinación, más no uno de naturaleza no definitiva, como el caso del precio provisorio. Argumentó en base al principio de especialidad de las perso nas jurídicas y sostuvo que la URSEC es incompetente para fijar precios provisorios. El acto reglamentario invade la potestad connatural legalmente reconocida al Directorio de ANTEL, de fijar las tarifas por los servicios. Dicha facultad se ha visto des plazada exclusivamente en las hipótesis indicadas en el literal s) del art. 86 de la Ley Nº 17.296, pero no en otros casos. A mayor abundamiento, precisó que el principio consagrado por la ley es que los términos de interconexión deben ser acordados por las partes, siendo la intervención de la URSEC subsidiaria y exclusiva para aquellos puntos que son objeto de desacuerdo entre prestadores y que refieren a recursos esenciales. Por ende, la URSEC carece de competencia para fijar un precio de terminación en la red fija de ANTEL con acceso a puntos de interconexión diferentes a los fijados por las propias partes en el Convenio respectivo. Insistió en que la Unidad Reguladora ha actuado más allá de sus facultades, porque fijar un precio provisorio de terminación en la red fija de ANTEL, con acceso a través de 19 puntos de interconexión (uno por departamento o AMM) en $ 0,40 (sin impuestos), sin incluir tránsito, representa una lesión flagrante del Reglamento de Interconexión. No surge del Reglamento de Inte rconexión la obligación de dar acceso a través de 19 puntos de interconexión, porque los términos de interconexión pertenecen al ámbito de negociación entre las partes, donde la URSEC no tiene participación alguna. También se agravió por entender que el acto enjuiciado carece de la debida y suficiente motivación, en la medida que nuestro ordenamiento jurídico no establece la posibilidad de fijar precios de interconexión como se hizo en función de valores referenciales de la región, los cuales poseen contextos socioeconómicos, geográficos, demográficos e históricos diferentes. Indicó que no hubo un estudio adecuado, en forma previa a dictar el acto resistido. Puntualizó que el obrar administrativo se basa en un estudio de benchmarking, que no ha sido re conocido ni aceptado por ANTEL, dicho procedimiento carece de sustento legal como medio útil para la resolución de conflictos en materia de interconexión. Cuestionó el procedimiento de benchmarking, el que según adujo, es un procedimiento inadecuado para fijar el precio de interconexión en este caso. Mediante la baja del precio de terminación en la red fija de ANTEL también se aumenta la brecha entre los precios de terminación en móvil y en fija, afectando únicamente a la empresa pública propietaria de la red fija con la que llega a todo el país, permitiendo el acceso universal de la población al derecho a las telecomunicaciones. La tendencia mundial en materia de precios de interconexión es ir reduciendo la brecha existente entre los precios de terminaci ón en la red fija y la red móvil. En nuestro país hay una gran diferencia entre ambos, por lo cual no es razonable aplicar la rebaja en la terminación del tráfico de la red fija de ANTEL. Concluyó en que la volición impugnada se funda en motivos erróneos e insuficientes, careciendo de la debida motivación. II) Corrido el traslado correspondiente, compareció la Dra. Graciela CORONEL en representación del PODER EJECUTIVO - URSEC a abogar por el rechazo de la demanda impetrada y por la consiguiente confirmación del acto impugnado, en el entendido que ha sido conforme a Derecho, hallándose debida y suficientemente motivado. Recordó lo dispuesto por el literal s) del artículo 86 de la Ley Nº 17.296 en la redacción dada por el artículo 145 de la Ley Nº 18. 719, respecto a que la tarifa de interconexión, deberá establecerse de común acuerdo entre las partes y, de no existir acuerdo, lo resolverá la Unidad Reguladora (URSEC). Asimismo, afirmó que la URSEC ostenta facultades para la fijación provisoria de lo s precios de intercone xión, fijadas en el Reglamento de Interconexión aprobado por el Decreto Nº 442/001 y su modificativo 393/002. Señaló que la Unidad Reguladora es competente en la resolución de controversias relativas a la interconexión de acuerdo a la normativa citada. Su obrar se ciñó a fijar un precio provisorio de interconexión de acuerdo a lo dispuesto por la normativa que rige el procedimiento de intervención de la URSEC, para la resolución de los conflictos de interconexión y no se ha fijado tarifa alguna de ANTEL. Manifestó que por Resolución de la URSEC Nº 344 de julio de 2010, se le inquirió a ANTEL para que en un plazo de 60 días, presente la información relativa al estudio de costo incremental promedio de largo plazo de la terminación en su red fija. La información que ANTEL presentó refiere a la evolución de la telefonía fija y móvil, pero no el estudio requerido. Todo sin perjuicio de que el estudio referido se encuentra agregado en otro expediente relativo a un desacuerdo con otro opera dor y que habrá de ser estudiado en oportunidad de la fijación definitiva del precio de interconexión. El precio provisorio cuestionado fue fijado realizando un estudio comparativo de costos (benchmarking) entre los países de la región, procedimiento apl icado por la URSEC y aceptado por ANTEL en oportunidad de fijar el precio de terminación a nivel nacional en las redes de ANTEL y los demás operadores de telefonía móvil (MOVISTAR y CLARO). Por tanto, concluyó que no resulta de recibo invocar que la resolución impugnada carece de motivación. Finalmente, alegó que la fijación de un precio provisorio de terminación en la red fija de ANTEL y con acceso a través de 19 puntos de interconexión (uno por cada departamento o AMM), procura otorgar un tratamiento no discriminatorio respecto de otros operadores. III) También compareció TELEFÓNICA MÓVILES DEL URGUAY S.A. representada por Leticia LAGO, a deducir tercería coadyuvante con la accionada. Destacó el carácter esencialmente técnico del proceso de determinación de precios regulados, proceso que involucra muy complejas metodologías regulatorias, que se pusieron en aplicación en el caso y que la legislación nacional encarga a la URSEC en tanto agencia reguladora. Recordó que se cumplieron respecto del act o impugnado todos los supuestos legales y reglamentarios para el ejercicio de la competencia del regulador en la materia (solicitud de parte y vista previa) en las condiciones requeridas, es decir, hasta tanto se cuente con los análisis correspondientes, siguiendo el criterio de la no producción de daño, con garantía del normal funcionamiento de redes y consideración del equipamiento existente. Argumentó que en la especie aplica plenamente la llamada “teoría del acto propio”, al verificarse la incoherenci a o incongruencia de ANTEL respecto de anteriores comportamientos, verificándose incompatibilidades por contradicciones. Recordó que ANTEL aceptó el procedimiento del benchmarking en la fijación provisoria del precio de terminación en las redes de telefoní a móvil, por lo que no podía negarse ahora en el caso de interconexión con la red de telefonía fija. Controvirtió que el precio provisorio fijado de $ 0,40 le cause perjuicios a ANTEL y que esté por debajo de sus verdaderos costos incrementales, ya que c onsidera que el mismo es alto, pues de sus propios estudios realizados, arriba a la cifra de $ 0,13 el costo del minuto de interconexión en red fija y de los informes agregados de las oficinas técnicas de la URSEC se llegó a sugerir fijar el precio en $ 0, 368 el minuto a valores de enero de 2012. En definitiva, concluyó en que el acto de la URSEC ha sido motivado, debidamente fundado y producto de un largo proceso de estudio. IV) Se abrió la causa a prueba y, en dicha estación procesal, se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 86. V) Alegaron las partes de bien probado (la actora a fs. 90 a 97 vuelto; la demandada a fs. 100 a 102 y la tercerista a fs. 105 a 112). VI) Girados los autos a consideración del Sr. Procurador del Estad o en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen Nº 719/2013 (fs. 115 y 115 vuelto), por el que aconsejó desestimar la demanda incoada. VII) Por Decreto No. 10.842 (fs. 117) se citó a las partes para sentencia, la que previo estudio de los señore s Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que la pretensión anulatoria, se dirige contra la Resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) Nº 266 Acta 022 de fecha 2 de agosto de 2 011 (fs. 142 -143 de los A.A. en carpeta verde de 197 fojas y fs. 2-4 infolios). Mediante dicha volición se resolvió: “1) Acceder a la solicitud de intervención para la determinación del precio de terminación en red de telefonía fija de ANTEL. 2) Es tablecer las condiciones provisorias de interconexión entre ANTEL y Telefónica Móviles del Uruguay S.A., las que regirán para el convenio de interconexión celebrado por ambas empresas, desde el día siguiente a la notificación de esta Resolución y hasta que la URSEC defina las condiciones finales que regirán entre las partes o las partes que acuerden, en los términos que establece la normativa vigente y en particular el art. 9 del Decreto No. 442/01 de fecha 13 de noviembre de 2001, con las modificaciones introducidas por el Decreto No. 393/02 de 16 de octubre de 2002. Las condiciones provisorias de interconexiones entre ANTEL y Telefónica Móviles del Uruguay S.A. serán las siguientes: Precio provisorio de terminación en red de telefonía fija de ANTEL con acceso a través de 19 puntos de interconexión (uno por departamento o AMM), en $ 0,40 (sin impuestos) por minuto o fracción.” II) Que desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). El acto impugnado le fue notificado a la accionante el día 17.8.2011 (fs. 146 de los A.A.) y los recursos administrativos de revocación y jerárquico en subsidio, fueron inte rpuestos en tiempo útil el día 29.8.2011 (ver escrito de fs. 149-155 de los A.A.). La Administración incumplió con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos interpuestos, por lo que se configuró la denegatoria ficta el día 16.3.2012, por el t ranscurso de doscientos días contados a partir del siguiente al de la presentación del escrito recursivo (art. 5 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada por el art. 40 de la Ley No. 17.292). La demanda anulatoria fue interpuesta, en plazo, el día 22.5. 2011, como consta en la nota de cargo de fs. 23 infolios. III) El planteo de las partes en sus respectivos escritos de proposición fue debidamente resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión en honor a la brevedad. En lo sucesivo, por razones de claridad expositiva, el Tribunal considera necesario detallar, en primer término, los aspectos medulares del procedimiento que derivó en el dictado del acto impugnado, para luego examinar puntualmente los agravios articulados por la accionante. IV) Antecedentes. El acto impugnado en autos es el corolario de un procedimiento, que se inició con la petición por parte de TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A ante la URSEC, para que fijara el precio provisorio de la terminación en red fija de ANTEL (fs. 62 y fs. 108-110 de los A.A.). De los antecedentes administrativos agregados surge que antes de proceder al dictado del acto encausado, el Organismo Regulador recabó de sus oficinas los informes técnicos pertinentes (véanse en tal sentido los informes del Departamento de Regulación e Investigación Económica a fs. 42-47 de los A.A.; del Departamento de Defensa de la Competencia a fs. 55-56 y fs. 122 -124 vuelto de los A.A.; estudios de “benchmarking” que lucen de fs. 70 a 87 de los A.A.). Se conf irió puntualmente vista a ANTEL de los informes precedentes, a fin de que aporte su posición en el tema y suministre la información necesaria para la fijación definitiva del precio de terminación, las que fueron evacuadas. Al término del procedimiento, l os servicios técnicos de la Administración llegaron a la conclusión de que correspondía fijar un precio con carácter provisorio, en el marco del desacuerdo entre ANTEL y TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. Se entendió que recién se estaría en condiciones d e fijar el precio de terminación de tráfico en la red fija de ANTEL cuando se contara con el estudio de costo incremental promedio de largo plazo a presentarse por la empresa estatal (ver informe de la Gerencia de Gestión y Fiscalización del Departamento d e Defensa de la Competencia del 21.7.2011 luciente a fs. 134 y 134 vuelto de los A.A.). En consonancia con lo dictaminado por los servicios técnicos, la URSEC decidió fijar el precio provisorio de terminación en red de telefonía fija de ANTEL con acceso a través de 19 puntos de interconexión (uno por departamento o AMM) en $ 0,40 (sin impuestos) por minuto o fracción. V) Análisis sustancial. El Tribunal por unanimidad de sus miembros naturales y, compartiendo contextualmente el dictamen del Sr. Proc urador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que corresponde confirmar el acto encausado por las razones que seguidamente se explicitarán. V.I) La competencia de la URSEC para la fijación del precio provisorio de interconexión. En lo i nicial, corresponde examinar el punto concerniente a la facultad de la URSEC de fijar la tarifa de interconexión de manera provisoria (precio provisorio). La Ley Nº 17.292, creadora de la URSEC, delimita la competencia del organismo regulador en su art. 86. En particular, interesa a nuestros efectos lo establecido en el literal s) del referido artículo, que establece que el regulador podrá: “En aplicación de los criterios legalmente establecidos, determinar técnicamente las tarifas y precios sujetos a regulación de los servicios comprendidos dentro de su competencia, elevándolos al Poder Ejecutivo para su consideración y aprobación. La tarifa de interconexión deberá establecerse de común acuerdo entre las partes, y si no existe acuerdo lo resolverá la Unidad Reguladora.” (el destacado pertenece a la redacción). La ley consagra una solución de principio para la fijación de la tarifa de interconexión, que es la del acuerdo entre las partes. Si el punto no se resuelve entre los interesados, se prevé que pueda ser fijada autoritativamente por parte del regulador. Es claro que la ley le confirió a la URSEC cometidos y poderes jurídicos, tales como fijar las reglas técnicas que aseguren la interconexión de redes (literal g) del art. 86 citado) y, en este s entido, se entiende comprendida la competencia para fijar el precio de la interconexión (literal s). Dentro de los objetivos que debe perseguir el regulador se encuentra el de asegurar la continuidad y regularidad de los servicios (art. 72 literal e) y, buena parte de sus atribuciones, se le confieren para asegurar –entre otros- ese propósito. El Reglamento de Interconexión entre los distintos operadores de servicios de telecomunicaciones en el mercado uruguayo (Decretos Nº 442/001 y su modificativo Nº 3 93/002), consagra la posibilidad de que la URSEC establezca un precio de interconexión provisorio. Esta posibilidad se presenta en los casos en que, al no haber acuerdo entre los prestadores sobre el precio de interconexión, se pide su intervención. El art. 7º del Decreto Nº 442/001 regula la hipótesis de intervención de la URSEC a solicitud de parte al establecer: “En caso de no lograrse un acuerdo entre las partes respecto a las condiciones de interconexión y habiendo transcurrido más de treint a días desde la presentación de la solicitud, el prestador podrá comunicar la situación a la URSEC requiriendo su intervención. La URSEC podrá solicitar a los prestadores toda la información que entienda pertinente y procederá a: A) Procurar un acuerdo entre las partes. B) En caso en que el desacuerdo subsista y refiera a los precios y tarifas de la interconexión, procederá a la fijación de los mismos conforme el literal "s" del artículo 86 de la Ley No. 17.296 de 21 de febrero de 2001. C) En caso d e comprobar la existencia de prácticas anticompetitivas, tratamiento discriminatorio u otras infracciones a la normativa vigente, procederá a aplicar las sanciones que correspondan o a proponer las mismas al Poder Ejecutivo”. En tanto, el inciso final del art. 9º del citado Decreto, en la redacción dada por el art. 3º del Decreto Nº 393/002, establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) a solicitud de parte y previa vista del Pres tador solicitado podrá fijar condiciones provisorias de interconexión hasta tanto no cuente con los análisis correspondientes, siguiendo el criterio de no producir daño, de garantizar el normal funcionamiento de las redes y de considerar el equipamiento existente”. (el destacado pertenece a la redacción). El contenido del decreto reglamentario se encuentra, a juicio del Tribunal, en línea con la ley, por lo tanto no se estima de recibo el agravio que denuncia la ilegitimidad del art. 9 transcripto, por en tender que ilegítimamente le otorga a la URSEC la facultad de fijar las condiciones provisorias de interconexión. En la economía de la Ley Nº 17.296, es evidente que se estableció a la URSEC el objetivo de asegurar la continuidad de los servicios que deb e regular (art. 72 , literal e). Y para su consecución, le otorgó la facultad de resolver algunos desacuerdos entre los distintos prestadores, entre ellos, el de fijar la tarifa de interconexión si no media acuerdo entre los interesados. En el decreto regl amentario se estableció detalladamente el procedimiento que debería seguirse en caso de que una de las partes, ante el fracaso de las negociaciones, solicite la intervención del regulador. Y, puntualmente, se previó que el regulador pueda fijar, provisori amente y mientras se fija el precio definitivo, las condiciones de interconexión, con el propósito evidente de asegurar la continuidad de los servicios. A juicio del Tribunal, es dable concluir, como lo hace la demandada, que la URSEC se encuentra facult ada, tanto para fijar el precio definitiv o de interconexión (cosa que lo indica claramente la ley), como para fijar un precio provisorio (pese a que la ley no hable, expresamente, de precio provisorio). No se advierte que el reglamento desborde el marco le gal al consagrar esa posibilidad. Resulta aplicable, en la emergencia, la llamada “Teoría de los Poderes Implícitos”, puesto que, como enseña nuestra mejor doctrina, cuando se otorga legalmente competencia a un órgano público, implícitamente se le otorga n los medios para hacerla cumplir. Dependen para su existencia de un poder expreso al que adhieren, por el cual existen y al cual sirven en ejercicio de una competencia (Cf. CAGNONI, José Aníbal: ¿Qué son los poderes implícitos?, Revista de Derecho Público , No. 33, 2008, págs. 195 -197, en jurisprudencia véase, por todas, la reciente Sentencia Nº 438/2013). Por lo tanto, no puede recibirse el agravio que denuncia la ilegitimidad de la solución consagrada en el art. 9 del Decreto Nº 393/002, de fijar, provisoriamente, el precio de interconexión. Sin perjuicio de anotarse que la propia actora (ANTEL), ante las infructuosas negociaciones llevadas a cabo con TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A., solicitó la fijación provisoria del precio de terminación en las redes móviles para todos los operadores (ver fs. 8 de los A.A.), la que terminó siendo fijada finalmente, por la Resolución de la URSEC de fecha 8.7.2010 (fs. 42-43 de los A.A.). Adviértase que la actora, por un lado, reconoce la competencia de la URSEC y pide que ésta fije el precio provisorio y, por otro, cuestiona esa atribución. Como bien lo hace notar la tercerista a fs. 50 infolios, con apoyatura en la llamada “teoría de los actos propios”, resulta incoherente su argumentación. En suma, no cabe cu estionar la competencia de la URSEC para la fijación del precio provisorio de terminación en la red de telefonía fija de ANTEL. V.II) La fijación del precio de interconexión y su ajuste a Derecho. Tampoco resultan de recibo los agravios movilizados en cuanto a que la fijación del precio de interconexión se hizo de manera ilegítima. Surge del pormenorizado informe de la Gerencia de Gestión y Fiscalización – Departamento de Defensa de la Competencia de fecha 23.6.2011, que obra a fs. 122 a 124 vuelto de los A.A., la forma en que se procedió. En dicho dictamen se detalla que, ante la controversia en cuanto a la fijación del precio de interconexión, se determinó realizando un estudio comparativo de costos (benchmarking) entre los distintos países de l a región. Y como se consigna con toda claridad, se acudió a ese procedimiento porque no se contaba con los informes de estudios de costos que oportunamente le fueron solicitados a ANTEL (ver en especial fs. 123 vuelto de los A.A). Con toda claridad se d ijo en ese informe que la fijación que se proponía era en carácter provisorio y, hasta tanto ANTEL proporcionara la información faltante, de modo de fijar el precio definitivo. Textualmente se indicó: “En definitiva, a los efectos de un análisis más pro fundo, es imprescindible contar con dicho estudio y es por ello se sugiere solicitar dicha información a ANTEL en un plazo de 60 días.” De ese informe se dio vista a ANTEL, que por escrito presentado el día 13.7.2011, indicó que el estudio requerido había sido presentado ante la URSEC en otro expediente que se estaba sustanciando. El estudio había sido aprobado recién por la Resolución del Directorio de ANTEL Nº 544/2011 de 10.5.2011 (ver fs. 131 y 131 vuelto de los A.A.). Con el referido escrito, el e xpediente pasó nuevamente a consideración de la Gerencia de Gestión y Fiscalización – Departamento de Defensa de la Competencia, que emitió el informe fechado el 21.7.2011 que luce a fs. 134 y 134 vuelto de los A.A. En ese informe se reiteró que se suger ía fijar el precio de interconexión con carácter provisorio hasta tanto se estudie la información oportunamente requerida a ANTEL. Se dijo que: “Sin perjuicio del tratamiento y análisis de dicha información, teniendo en cuenta que ya se ha fijado para ot ros operadores un precio provisorio de terminación de tráfico en la red f ija de ANTEL, se sugiere fijar d icho precio con carácter provisorio en el marco del desacuerdo entre ANTEL y TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. ” (fs. 134 de los A.A. – el destacado luce en el original). En definitiva, de los antecedentes surgen con total claridad las razones por las que no se fijó el precio definitivo y se procedió a fijar un precio provisorio. Si el Directorio de ANTEL recién aprobó el estudio de costos requerido por la URSEC el día 10.5.2011, al tiempo en que los primeros dictámenes técnicos que estudiaron la cuestión se pronunciaron, no tenían esa información disponible. Les fue necesario, por ende, acudir a otros parámetros, como el estudio de benchmarking, p or cuya aplicación se agravió la pretensora. Pero adviértase que, ante la omisión de ANTEL de presentar los elementos para la fijación de un precio definitivo, correspondía de algún modo -provisoriamente- poner fin al diferendo. Luego que la información fue presentada, los servicios técnicos de la URSEC precisaron, con total claridad, que la fijación del precio se hacía con carácter provisorio, a la espera del estudio que permitiera fijar el precio definitivo. De cualquier modo, no se advierte que el ha ber acudido al estudio comparativo de costos (benchmarking) entre los distintos países de la región colida con alguna Regla de Derecho y determine la nulidad del acto hostilizado. Antes bien, la elección de los parámetros para fijar el precio provisorio, se encuentra dentro de la autonomía técnica del regulador, que debía en la emergencia asegurar la continuidad del servicio y solucionar el diferendo entre los operadores de manera provisoria, a la espera de una decisión definitiva. La aplicación de distin tas técnicas regulatorias como lo es el “benchmarking” (estudio de mercados comparados) para la fijación del precio en cuestión, escapa, en principio, al parquet competencial de este Tribunal. En efecto, al debatirse en el subespecie las decisiones técnica s regulatorias adoptadas por el Organismo Regulador en materia de telecomunicaciones (URSEC), es evidente que se están planteando cuestiones de oportunidad, conveniencia o mérito del acto encausado que son ajenas al ámbito competencial de la Corporación. Como enseña el Prof. Horacio CASSINELLI MUÑOZ, en un pasaje reiteradamente recordado por el Tribunal: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máx imas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del orde namiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador.” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 825 y 826). Héctor GIORGI por su parte, señalaba en idéntica orientación: “El mérito del acto atañe a su oportunidad o conveniencia, esto es, a sus elementos extra -jurídicos. La validez, al conjunto de reglas jurídicas: de co mpetencia, de forma y de fondo, que condicionan su emisión. En principio, toda violación por el acto, de una prescripción legal, produce el efecto de su invalidez, sin requerirse que la nulidad se prevea en cada caso, expresamente. El mérito o demérito c alifican el buen o mal uso del poder discrecional. Es, por tanto, un juzgamiento en base a criterios subjetivos, determinar si existe o no vicio en el mérito del acto. En síntesis, es una forma de fiscalización propia del orden administrativo, pues excluye la emisión de un juicio en el sentido técnico-jurídico de la expresión.” Y concluye muy claramente que en el Uruguay, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo actúa como juez de Derecho. Su poder de cognición se limita a la juridicidad del acto, ex cediendo su competencia el control sobre el mérito u oportunidad. (GIORGI, Héctor: “El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena administración en la Constitución uruguaya” en Escritos Jurídicos, FCU, Montevideo, 1974, especialmente, págs. 83 y 95). Con su habitual precisión, CAJARVILLE, expresa sobre el punto: “La adecuación de la disposición al supuesto, su idoneidad para el fin y la coherencia entre supuesto y fin, en cuanto no puedan valorarse jurídicamente por no existir una regla de derecho que les sea aplicable, constituyen cuestión de mérito de la actividad pública (en cuanto regida por el Derecho público). En esos aspectos de su actividad en que no existen reglas de derecho aplicables, el órgano actuante se regirá por criterios técnicos, éticos, axiológicos o políticos no normatizados jurídicamente… (…) El mérito es entonces un concepto residual y negativo, que comprende aquellos aspectos o sectores de la actividad respecto a los cuales no existe una regla de derech o aplicable y por ello no pueden valorarse jurídicamente.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49-50, el destacado no está en el original). Más específicame nte, el catedrático de derecho administrativo español y especialista en temas regulatorios ARIÑO ORTIZ afirma: “El poder revisor de los jueces se ejerce sobre el equilibrio económico del servicio (aspecto contractual de la tarifa) pero no sobre la medida en sí misma -la cuantía de la tarifa o su estructura - que no puede revisar (aspecto político de la tarifa) (…) “Decía anteriormente que la tarifa tiene una naturaleza mixta: justiprecio como contraprestación a un gestor por la prestación de un servicio, y medida de gobierno de orden económico que afecta al conjunto de ciudadanos y usuarios de dicho servicio esencial. Pues bien, la revisibilidad de la tarifa opera en la primera vertiente, la tarifa como contraprestación a un gestor por la realización de actividades de servicio público. Ello quiere decir que no hay un derecho subjetivo a la revisión numérica, cuantitativa, de las tarifas; por el contrario, el derecho subjetivo se refiere únicamente al mantenimiento del equilibrio económico del contrato (…). Esta tesis debe ser afirmada incluso en aquellos servicios en los que la regulación o el pliego concesional establecen pactos o cláusulas de descomposición paramétrica de la tarifa, con fórmulas aprobadas para el cálculo de la revisión.” (Cf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar: “Lecciones de Administración (y Políticas Públicas)”, Fundación de Estudios de Regulación Editorial Iustel, Madrid, 2011, pág. 711). Finalmente, corresponde señalar que la empresa estatal accionante tampoco logra demostrar fehacientemente la magn itud del eventual daño que le ocasionaría la fijación del precio provisorio cuestionado, más allá de la alegación de que no se llegan a cubrir los costos incrementales. No hay prueba que demuestre que tal precio fijado provisoriamente ocasiona un daño e n la estructura de costes de la empresa. El informe contable que agrega como prueba (fs. 59 y 60 infolios), es un informe de un contador de ANTEL, que no puede tomarse sino como un acto de alegación (Cf. CARDINAL, Fernando y KLETT, Selva: “El informe del a sesor técnico de la parte: su naturaleza jurídica y valoración”, IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Rivera), Universidad, Montevideo, 1997, pág. 331). Como ha dicho el TAC 3º en sentencia Nº 326/2007: “...el informe del Contador por ella cont ratado y deponente en Audiencia, no puede erigirse nunca en prueba judicial, por tener un claro contenido proposicional, en tanto asesor de parte (cf. Klett y Cardinal. El informe del asesor técnico de la parte: su naturaleza jurídica y valoración, IX Jorn adas Nacionales de D. Procesal 1997, pp. 215-216)”. (véase también, en idéntico sentido la Sentencia Nº 303/2010 del TAC 6º). Además, debe tenerse presente que para el tercerista (MOVISTAR) y el Departamento de Regulación Económica de la URSEC (véase el informe que luce de fs. 42 a 47 de los A.A), el precio fijado está por encima de sus estudios; por lo que la cuestión aparece al menos discutible en cuanto al impacto de eventuales daños que pudiese ocasionar tal precio en la empresa estatal de telecomunicaciones. VI) Finalmente, debe señalarse que no resulta de recibo el agravio que denuncia insuficiencia en la motivación. El Tribunal ha sostenido invariablemente que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antece dentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (así: MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331; en jurisprudencia, a modo de ejemplo corresponde remitir a las sentencias de este órgano jurisdiccional 326/2013, 154/2009; 8/2009; 7/2006 entre muchísimas otras). En cuanto a la motivación, debe reafirmarse que los fundamentos del acto, en la emergencia, surgen de los antecedentes administrativos, y no hay defecto alguno en ese sentido que pueda inficionar el acto encausado. Los motivos del acto surgen prístinos de los diversos informes que precedieron su dictado, tal cual se ha señalado más arriba, por lo que no procede objeción alguna que pueda hacerse al obrar administrativo en este aspecto, susceptible de invalidarle. Por estos fundamentos, de con formidad con la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestimase la dema nda incoada y, en su mérito, confírmase la resolución en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la s partes, actora y tercerista en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).