Sentencia Definitiva N° 597/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2014. No. 597 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BARINDELLI BASSINI, MARY MABEL Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE RELACIONES EX TERIORES Y MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 272/11). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución de 21 de junio de 2010 (Asunto 270/2010), por la cual el Presidente de la República , en acuerdo con los Ministros de Rel aciones Exteriores y Economía y Finanzas, dispuso la asignación en una función contratada de Ministro, Escalafón M, Grado 06 al Dr. Manuel VIEIRA y en una función contratada de Ministro Consejero, Escalafón M, Grado 05 al Dr. Nelson CHABEN, de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 de la Ley Nº 16.736 (fs. 322 AA, en 622 fojas). II) Los actores Mary Mabel BARINDELLI BASSINI, Aida Ruth ARAMBURU CHINATTI y Héctor Omar TORTORELLA CASANOVA, cuestionaron la legitimidad de la resolución impugnada que entendieron estaba viciada de nulidad por carecer los funcionarios Dr. Manuel Vieira y Dr. Nelson Chabén, de la legitimidad requerida para merecer las funciones contratadas de Ministro y de Ministro Consejero del Escalafón M, Servicio Exterior. Sostuvieron que los funcionarios Vieira y Chabé n no podían ser contratados en el cargo de Ministro y Ministro Consejero, por cuanto su situación funcional correspondía a la de Secretario de Primera, al haber sido anulados por Sent encias Nos. 776/2001 y 668/2006 los actos administrativos que los designaron en el cargo de co nsejeros, así como también fue anulada la lista de antigüedad calificada de Secretarios de Primera de 1995, por sentencia del TCA Nº 266/2001. Que el acto impugnado se fundamentó en el cumplimie nto de lo dispuesto por las citadas sentencias del TCA, pero vulneró su contenido, cuando por la vía oblicua de la contratación les asignó el mismo cargo a esos funcionarios. - Contratación que también suponía una irregularidad porque para la provisión de los cargos vacantes de Consejero y de Ministro Consejero del Servicio Exterior era preceptivo el concurso de conformidad con los artículos 227 y 228 de la ley 16.736.- El Poder Ejecutivo se apartó del deber de cumplimiento de las sentencias del TCA, invoca das en la parte expositiva de la Resolución infringiendo la regla de Derecho contenida en el artículo 39 del Decreto Ley Nº 14.206, de 06/06/1974 (Es tatuto del Servicio Exterior), mantuvo los efectos de la lista de antigüedad calificada de Secretari os de Primera de 1995, que fue anulada con efecto ex tunc, y nunca dispuso la preceptiva convocatoria al concurso de oposición y méritos para proveer las vacantes de los cargos de Consejero, correspondientes al año 1995. Agregaron como corolario, que con lo actuado por la Administración resultó gravemente conculcado su derecho a la carrera administrativa y al ascenso, su derecho de poder acceder a los cargos asignados a los referidos funcionarios, impidiéndose que se postularan a los cargos vacantes de Consejero, Escalafón M, grado 04, correspondientes al año 1995, así como a los cargos vacantes de Ministro Consejero a los que aquellos fueron ilegalmente promovidos. Y que la invocación del art. 21 de la Ley Nº 16.736, tendiente a “legitimar” la situación funcionarial en el escalafón del Servicio Exterior de Nelson Chabén y Manuel Vieira, implicó lisa y llanamente un fraude a la Ley III) Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado por el representante de la demandada, que defendió la legitimidad del obrar administrativo (fs. 44-61). Invocó la improcesabilidad del acto cuestionado en razón de que los actores, en definitiva, se agravian no por lo que dice el acto atacado, sino por lo que éste no dice o no ha hecho o dispuesto la Administración. En el caso, la vía adecuada para la satisfacción del interés que invocan los actores, era la petición administrativa. En el caso del actor Tortorella, si bien éste dedujo petición administrativa mediante escrito de 15/11/2010, sobre el cual recayó denegatoria ficta, no interpuso recurso alguno, por lo que a su respecto el acto devino firme. Destacó que en el caso de las actoras Barindelli y Aramburu, éstas no dedujeron petición alguna, no siendo el acto atacado el originario de la lesión que invocan. Por otra parte, no podían invocar lesión alguna fundada en la cosa juzgada respecto de procesos en los cuales no fueron parte y cuyas sentencias han sido dictadas en estricta relación de la situación jurídica subjetiva de los actores en dichos procesos. Afirmó que la demanda se sustenta en un supuesto y afirmación falsa, por cuanto al dict ado de la sentencia Nº 668/2006 , los funcionarios Vieira y Chabén ya no ostentaban el cargo de Consejero asignado por la RM 148/2002, anulada por la referida sente ncia, sino que revestían en el cargo de Ministro Consejero, conforme lo dispuesto por resoluciones ministeriales de fechas 11/12/2003 y 27/12/2002, actos administrativos no impugnados por los ahora actores, esto es, actos firmes, estables y anteriores a la Sentencia del TCA Nº 668/2006, sin que fueran asimismo objeto -dichos actos - de cuestionamiento ni estuvieron alcanzados por la sentencia de referencia. En ese sentido es un hecho incontrovertible que los ascensos de Vieira y Chabén al cargo de Ministro C onsejero, fueron consentidos por los ahora actores y por lo tanto no es procedente el agravio que formulan. Concluyó que el acto cuestionado no dispuso la asignación de Vieira y Chabén a ningún cargo presupuestal vacante al que tuvieran derecho a concursar los actores, por lo que no existe afectación al derecho a la carrera administrativa. IV) Consta además que los Sres. Chabén y Vieira dedujeron tercería coadyuvante con el Estado (ver fs. 81 -83 y 86 -91, respectivamente), fundados en la ausencia de l egitimación de los actores para accionar, y en la legitimidad del acto en causa. V) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 240. - Las partes alegaron de bien probado por su orden haciéndolo de fs. 244 a 251 los actores, de fs. 254 a 25 6 el Sr. Chabé n; de fs. 259 a 266 lo hizo el Sr. Vieira y de fs. 268 a 276 la parte demandada.- VI) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, recayó el Dictamen No. 179/2013 por el que aconsejó desestimar la acción promovida.- VII) Con posterioridad, el actor Sr. Tortorella presentó tres escritos con documen tación recientemente obtenida (fs. 284 -289, 305- 310, 320-328). Esa documentación fue agregada con citación de las partes, compareciendo en las tres oportunidades el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores a evacuar la misma.- VIII) Por providencia No. 7467/2013, se citó a las partes para sentencia. IX) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con la Sra. Ministra Dra. Patrón, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente acción de nulidad es la Resolución de 21 de junio de 2010 (Asunto 270/2010), dictada por el Presidente de la Repúblic a en acuerdo con los Ministros de Relaciones Exteriores y Economía y Finanzas. Según manifestaciones de los actores que no fueron controvertidos, tomaron conocimiento del acto el 13.9.2010.- Contra el mismo interpusieron recurso de revocación el 23.9.2 010 (fs. 5 AA en 384 fojas).- Al no haberse pronunciado en forma expresa la A dministración operó la denegatoria ficta a los 150 días, esto es el 20.2.2011 La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue interpuesta en tiempo útil, el día 25.4.2011. II) Antecedentes. Corresponde recordar que el acto que se enjuicia, y según se desprende de los fundamentos esbozados en la parte expositiva, fue dictado en cumplimiento de diversos pronunciamientos de este Colegiado recaídos ante las acciones de nulidad promovidas por funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que impugnaban la promo ción de los funcionarios Chabén y Vieira a cargos de Consejeros. Que al habe rse anulado aquellos actos, la A dministración entendió que debía reconstituirse la situación al momento en que se produjo el dictado del mismo, agregando que era neces ario adecuar la conducta de la Administración a los fallos del TCA, así como a tomar en consideración los derechos de los funcionarios involucrados que lograron otros as censos en su carrera funcional por concurso de oposición y méritos. Y en tal sentido asignó a esos funcionarios que eran presupuestados, en una función contratada de Ministro y Ministro Consejero Los accionantes cuestionan la legitimidad de la decisión administrativa que entienden ha provocado un perjuicio directo e incuestionable a su carrera administrativa.- III) Análisis sustancial. El Tribunal debidamente integrado y por unanimidad, siguiendo el criterio aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que los agravios planteados en la demanda, no pueden ser amparados. En lo liminar, cabe puntualizar que esta no fue la primera acción que promovieran los accionantes -por lo menos en los casos de los Sres. Aramburu y Tortorella - contra las designaciones que en diferentes cargos se hiciera por parte de la A dministración a los Dres. Chabé n y Vieira en el Servicio Exterior, y que por su similitud con el que acá importa, la referencia a esos precedentes, no solamente es obligada, sino que incluso eximiría de mayores desarrollos argumentales por entender que corresponde revalidar lo dicho, al no verificarse ninguna circunstancia que permita apartarse de lo sostenido en las otras oportunidades.- III.I.- Legitimación de los accionantes. En lo inicial corresponde, y en atención al excepcionamiento opuesto por la demandada y los terceristas, elucidar si el acto residenciado lesiona la esfera jurídica de los actores, lo que resulta ser un condicionamient o necesario para el dictado de una sentencia estimatoria de su pretensión. Siguiendo los precedentes del Cuerpo ante casos similares al presente, se entiende que la suerte de los actores está sellada porque acciona contra un acto que no les alcanza, por que no se encuentran individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo (así ver: CAJARVILLE PELUFFO: Juan Pablo: “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, Interés legítimo e i nterés general”, Revista de Derecho Público, Nº 43, pág. 153). Como bien dice la demandada y los terceristas, el acto encausado no lesiona la esfera jurídica de los actores, quienes no se encuentran alcanzados por el acto, a tal punto que si el mismo se anulara, su interés no se vería satisfecho. Adviértase que el quid del cuestionamiento planteado por los promotores de la acción fue que con el acto resistido se conculcó gravemente su derecho a la carrera administrativa y al ascenso, su derecho de poder acceder a los cargos asignados a los referidos funcionarios, impidiéndose que se postularan a los cargos vacantes de Consejero y Ministro Consejero. Pero olvidan que por la Resolución que se resiste, se designó a éstos en una función contratada de Ministro y Ministro Consejero, esto es, se los colocó en una situación funcional diferente a la de presupuestados que ostentan los actores.- Dicho de otro modo, los actores po drían sentirse afectados si la Administración hubiera asignado a los funcionarios Chabén y Vieira en una función que obstara su derecho a ascender, pero no fue así, porque el escalafón presupuestado al que pertenecen los actores no se vio afectado por la asignación de esas funciones y consecuentemente tampoco lo pudo ser su derecho al ascenso.- Podrán cuestionar, como lo hacen, que por vía oblicua se benefició a esos funcionarios, pero ello no significa que se excluyera a los accionantes de ningún cargo dentro de su escalafón y que por ello se viola el principio de igualdad, porque clara mente la contratación administrativa supone menores beneficios que aquellos que otorga la presupuestación, en tanto no se trata de persona l eventual y a término, como sí ocurre en el caso de los contratados De todas formas, de estar a la pretensión anulat oria que se pretende: la anulación de la asignación de funciones a los ci tados funcionarios Chabén y Vieira, el Fallo que dictaría el Tribunal en nada podría modificar su situación, ya que como se reitera, por el impugnado no vieron lesionada su carrera funcional.- III.II.- Ha sido constante la posición de este Colegiado al sostener: “la “ilesividad” de un acto que es cuestionado, no por lo que “dice” sino por aquello que “no dice”, esto es, que lo definitorio es que los actores se agravian no por el c ontenido del acto que atacan (aspecto positivo o directo), sino por lo que dicho acto no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto). En tales circunstancias, esos actos no son susceptibles de ser anulados en tanto no causan una lesión actual al der echo o interés del que se estima asistido según lo dispone el art. 309 de la Constitución y el art. 49 del D.L. 15.524 Si el agraviado entendía su situación injusta, debió promover su derecho de petición para provocar y forzar una decisión sobre el aspec to o cuestión que entendía omitida (arts. 30 y 318 de la Constitución y art. 8 de la Ley No. 15.869), y no impugnar como lo hizo. ” (Conforme Sentencias: 988/92, 38/94, 613/2000, 591/2011 entre otras; ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo V, caso No. 193, pág. 174). En un caso absolutamente parangonable al que acá nos ocupa, el Tribunal en sentencia No. 604/2013 redactada por el Dr. Dardo Preza dijo que: “… los accionantes carecen de legitimación causal activa para promover la presente acción de nulid ad, en tanto no se vislumbra que la resolución atacada sea susceptible de lesionar un derecho subjetivo, o un interés directo, personal y legítimo de los promotores. “En tal sentido, los actores no lograron acreditar en su demanda la existencia de lesión o perjuicio concreto alaguno respecto a su carrera administrativa y demás derechos funcionales, limitándose a expresar genéricamente una eventual e hipotética violación de tales derechos. “Si bien se observa, la resolución impugnada no dispone la creación o supresión de cargo presupuestal alguno dentro de la estructura orgánico-funcional del Escalafón M – Servicio Exterior, sino que limita la recomposición funcional del Sr. M a la asignación de una función contratada de Ministro Consejero Grado 05 en el referido escalafón. “Pues bien, de acuerdo a lo previsto en el art. 60 de la Constitución de la República, la asignación de un contrato de función pública está excluida de la noción de carrera administrativa, en tanto el derecho funcional correspondiente a esta última se encuentra reservado a los funcionarios de carácter presupuestado; en consecuencia, el funcionario contratado carece del derecho a la carrera administrativa, otorgándosele únicamente el derecho al desempe ño del cargo (Cfme. Sentencia No. 748/2012). “De lo expuesto se deriva que la función contratada asignada al Sr. M no resulte apta para lesionar o vulnerar derecho funcional alguno de los actores, ni de ningún otro funcionario presupuestado del Escalafón M; el acto encausado es inhábil para l esionar la situación jurídico subjetiva de los mismo, en tanto se limita a encomendar una función contratada, lo cual no implica relegación alguna en la carrera administrativa de los comparecientes. “De este modo, el acto impugnado carece, respecto de los funcionarios demandantes, de la necesaria nota de lesividad, exigida por el art. 309 de la Constitución de la República como requisito esencial para el eficaz accionamiento de nulidad”. En suma, y como acertadamente expuso el Sr. Ministro Dr. Juan Tobía en su voto:- “… los accionantes hacen caudal en el perjuicio que el acto cuestionado irroga a su carrera administrativa, al verse impedidos de ascender en su grado funcional, en diversas ocasiones, desde el año 1996 en adelante. Manifiestan ostentar un de recho subjetivo y un interés legítimo, solicitando el acogimiento de la demanda.- “Sin embargo, los promotores pierden de vista que la pretensión que deducen en su demanda refiere a que se anule el acto asigna a los Sres. Chabén y Vieira en una función contratada y no en una función presupuestada, en mérito a lo cual no se ve menoscabada la carrera administrativa de los reclamantes. “Sabido es que la carrera administrativa solo existe en el caso de funcionarios presupuestados, por lo que no puede esgrimirse lesión alguna por tal designación. “Asimismo, mediante la designación dispuesta no se modifican cargos, remuneraciones u otros aspectos que hagan a la relación funcional de los funcionarios presupuestados, entre los que se encuentran los accionantes. “Por otra parte, los reclamantes jamás alcanzaron un lugar en las listas de precedencia que les permitiera acceder a los cargos vacantes que se ganan por concurso. Desde el año 1996 a la fecha, ninguno de los actores -excepto Tortorella en 2003, que no quedó bien posicionado - se presentó a concursos de oposición que fueron realizados en e l Escalafón “Servicio Exterior” (Vide carpeta de documentación, fs. 78). “Aún en el caso que -por el absurdo - se entendiera que existe agravio, como expresa la parte demandada y lo hacen los terceristas, el acto impugnado no sería el originariamente lesivo, sino que la vía idónea lo sería la petición administrativa. Las actoras Aramburu y Barindelli no dedujeron petición alguna y Tortorella, si bien peticionó, no resis tió la denegatoria ficta configurada a su respecto, deviniendo en acto firme”. IV) La documentación que el Sr. Tortorella solicitó agregar (fs. 286-289), con posterioridad al Dictamen del Sr. Procurador del Estado relativa al “padrón de puestos de trabajo” en el cual se señala que a partir del 01/01/2013, los funcionarios Vieira y Chabén han cobrado la partida “Productividad 2012” y se los identifica a éstos en puesto de Ministro y Ministro Consejero, respectivamente (creados por el art. 346 de la ley de presupuesto 18.719), en nada modifica la conclusión ya expresada.- Como expresa el Sr. Ministro Dr. Harriague en su voto : “La posterior presupuestación de Vieira y Chabén, en merito a lo establecido por la ley 18.719 en su art. 346, no solo es posteri or al acto impugnado y por tanto inhábil para inficionarlo, sino que solo refuerza lo ya dicho, en el sentido de que a Vieira y Chabén les fue asignada una función contratada en virtud del acto resistido, lo que excluye -obviamente- que al tiempo del acto impugnado ocupen los cargos de Ministro y Ministro Consejero dentro de la estructura presupuestal del MR REE, no siendo cargo de carrera”. V) En relación al resto de los agravios y defensas deducidas, corresponde precisar que resulta irrelevante la lega lidad o ilegalidad del acto que se resiste, por cuanto la falta de legitimación activa de la parte actora impide valorar las cuestiones de fondo debatidas.- Por estos fundamentos el Tribunal, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado e n lo Contencioso Administrativo y en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria ; sin especial condenación procesal. A los e fectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la s partes, actora y terceristas , en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos, veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y, archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr a. Patrón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).