Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 596/2014
6 de noviembre de 2014
- Ficha (IUE)
- 607/2011
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 6 de noviembre de 2014.
No. 596
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“MACIEL AYALA, MARIANO ISMAEL con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS . Acción de nulidad” (Ficha No. 607/2011).
RESULTANDO:
I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución R 11.486, de fecha 14/04/2011, dictada por el Directorio de UTE por el cual se resolvió: “1°.- Destituir como funcionario de esta Admin istración al Sr. Mariano Ismael MACIEL AYALA (…) ” (fs.
2/4 ppal).
Con relación a las conexiones eléctricas que se encontraban dentro de su propiedad, explica que existía una vivienda anexa en la que habitaba su nuera. Dicha vivienda consumía corriente derivada de su vivienda, pero todo debidamente conectado a su contador; no se consumía corriente sin su debido pago.
Ante la existencia de picos de consumo que llegaron a cifras importantes, deuda que debió refinanciar, solicitó que fueran con un medidor “patrón” a efectuar una inspección a su medidor. Sin embargo, fueron a mirarlo, pero no a inspeccionarlo.
Cuando es advertido de una nueva deuda la refinancia y luego surge lo del medidor con alteraciones que no fueron provocadas por él y que tamp oco fueron constatadas “in situ” al momento de retirarlo, ni siquiera se tomaron fotografías o se labró acta con la medición que se exhibiera a su esposa, quien estaba presente en el acto de la extracción. El “contador” fue extraído sin haberse cumplido co n los mínimos procedimientos para garantizar la integridad general del mismo y, con ello, evitar el dictado de una resolución errónea o carente de motivo.
Indica que no tuvo una conducta que diera mérito a su destitución; nunca manipuló el medidor o contador de energía eléctrica ubicado en su casa ni la Administración logró probar tal extremo.
En cuanto a sus conocimientos sobre instalación de los medidores de consumo, aclara que solo tiene realizado un curso práctico para instalar medidor. Inclu so el ingreso a UTE se dio como becado de carpintería, situación que demuestra que aunque haya querido manipular interna y técnicamente el aparato, no podría haberlo hecho.
Los hechos relatados y sucedidos no son de consideración como para motivar la destitución de un funcionario; no se han producido los supuestos fácticos que den base al acto dictado. No existió delito o negligencia que pudiera provocar su destitución.
Recuerda que si bien la Administración tiene cierto grado de discrecionalidad para actuar, la resolución que tome debe contar con la legitimidad y mérito propio de toda decisión estatal, enmarcada en las reglas constitucionales, legales, principios generales de derecho, razonabilidad y buena administración.
El acto impugnado fue dictado con desviación de poder, sin perjuicio de tener presente que el art. 23 del Decreto Ley 15.524 incluye además abuso y exceso de poder como causales de nulidad. Al analizar el acto administrativo impugnado se puede establecer que existió un “exces o de poder” definido como inadecuación cualitativa entre el contenido del acto y los motivos.
El acto administrativo cuya nulidad se pretende cuenta con ausencia o padece de error en la apreciación de los antecedentes de hecho y derecho. El motivo es u no de los elementos del acto, por lo que un vicio en él provoca que se vea afectado en su validez.
En definitiva, entiende que corresponde que se ampare la nulidad del acto impugnado por haberse dictado con desviación de poder atento a que no existió conducta dolosa, sino que alertó de la situación que planteaba el medidor con antelación a toda otra situación abonando, en cada caso, los excesos de energía determinados. Además la conexión a su nuera operó dentro de la misma finca y fue abonada.
II) A fs. 26 comparece la Dra. Verónica Argibay, en representación de UTE, a contestar la demanda. Explica que se dispuso instruir un sumario sin separación de cargo al actor, con cargo de Operario Chofer dependiente del Departamento de Medidas Directa, en vi rtud de haberse constatado un uso irregular de energía eléctrica en el suministro a su nombre ubicado en la calle Palma 2604 de Delta del Tigre.
El actor denunció que el medidor del suministro estaba trancado y por ello se lo sustituyó por un o nuevo y se lo envió al laboratorio para su correspondiente estudio. Los resultados del laboratorio arrojaron que “El medidor tiene en la tapa dos precintos y sus respectivos alambres que no corresponden al mismo; tiene el disco rozando (ver errores) y no registra energía con 0,05 lb y tiene el integrador con dígitos rayados”.
Según el Reglamento para el tratamiento de uso irregular de energía, se considera una irregularidad la falta de uno o varios precintos en el equipo de medida o la manipulación de los mism os.
Asimismo, se considera falta grave la participación directa o indirecta de un funcionario en maniobras de hurto de energía eléctrica o de alteración de medidores de consumo.
En base a lo anterior, y en virtud de que el actor se desempeñaba en el D epartamento de Medida Directa y tenía asignadas las tareas de conexiones, rehabilitaciones de servicios, conexiones de clientes nuevos, instalación de medidores e ICP, esto es una repartición que tiene estrecha relación con la detección de irregularidades en los distintos servicios de la empresa, se dispuso el correspondiente sumario.
Relata en forma detallada las etapas del procedimiento disciplinario e indica que surge como probado que el medidor correspondiente a la calle Palma 2604, domicilio del f uncionario, tenía los dígitos del integrador rayados, la carcaza había sido abierta, faltaban los precintos originales y tenía unos alambres que no eran los originales.
Además, en el mismo predio habían dos fincas las cuales cada uno debía tener su medidor independiente, lo que no sucedía, evitándose una de ellas el pago de los montos fijos. Los errores detectados en el ensayo en el laboratorio estuvieron muy distantes de los límites admitidos que se denominan límites de error, habiéndose constatado que no se registraba el 23,8% de la energía.
Del procedimiento sumarial se concluye que existió responsabilidad administrativa del actor, habiendo tenido éste todas las garantías estatutariamente establecidas, por lo que no existe ningún vicio de nulidad, sino que el accionante gozó de las garantías del debido proceso.
En cuanto a las manifestaciones realizadas sobre el deber de proporcionalidad entre la falta y la sanción, cabe precisar que fue acorde con la falta administrativa cometida: su conducta no sólo se apartó de la reglamentación de la Empresa, sino que implicó varias irregularidades.
Indica que, previo a la destitución, los antecedentes fueron enviados a la Oficina Nacional de Servicio Civil, a los efectos de obtener su dictamen, la cual aconsejó la destitución del actor.
El accionante ha violado las normas mencionadas, pero además con su conducta ha violado los deberes de diligencia y de lealtad o fidelidad, por lo que la sanción aplicada no resulta de ningún modo desproporcionada o exorbitante, atento a la gravedad de la falta administrativa que se le imputó.
Por último, indica que durante el desarrollo del sumario el personal jerárquico tenía un buen concepto del Sr. Maciel, a pesar de la irregularidad constatada en su domicili o. Sin embargo, luego de las presentes actuaciones se le dispuso el inicio de un nuevo sumario, junto con otros funcionarios, por la constatación de graves operativas irregulares realizadas por funcionarios de la Gerencia del Sector Comercial de Montevideo, beneficiando a clientes a expensas de un claro perjuicio para UTE. En dichas actuaciones, posteriores al acto enjuiciado, también se lo encontró responsables de las irregularidades constatadas.
III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 53 y alegaron las partes pos su orden, fs. 55 y 60 respectivamente.
IV) Que, conferida la vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , se produjo el Dictamen No. 665/2013 que obra a fs. 67.
V) Se citó a las partes para sentencia por D ecreto N°
10.306 de fecha 15/11/2013, la que se acordó en legal y oportuna.
CONSIDERANDO:
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts . 4 y 9 de la Ley No. 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) Que la Corporación, por unanimidad de sus Ministros integrantes y compartiendo el Dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria incoada.
II.1.- En obrados, se demanda la nulidad de la resolución R. 11.486, dictada el 14 de abril de 2011, por el Directorio de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (en adelante:
U.T.E.) por la cual se resolvió “ 1°.- Destituir como funcionario de esta Administración al Sr. Mariano Ismael MACIEL AYALA (C.I. 1.737.069 -
8).” (A.A., fs. 145 foliatura en color rojo y 2/4 ppal.).
II.2.- Dicha volición, fue útilmente impugnada por el accionante, mediante la interposición de los recursos de Revocación, Jerárquico y Anulación (A.A., fs. 2 -3). Sin embargo, tratándose de un acto administrativo dictado por el Directorio de un órgano estatal no sometido a tutela administrativa, solo correspondía l a interposición del recurso de Revocación. Mediante la resolución R. 11-1342, dictada el 23 de setiembre de 2011, el Directorio del organismo demandado no hizo lugar a la recurrencia.
La demanda anulatoria de infolios fue impetrada prematuramente el 23 de setiembre de 2011, quedando posteriormente convalidada por aplicación del art. 9, inc. 6 de la Ley No. 15.869.
III) Sucintamente expuestos, los agravios articulados por el actor guardan relación con que a partir de una denuncia que formulara tras c onstatar que el medidor de su propiedad estaba “trancado”, funcionarios del Ente demandado se apersonaron en su domicilio y retiraron el contador, sin labrar el acta correspondiente y sin haber cumplido con los mínimos procedimientos para garantizar la int egridad general del mismo.
Asegura que las alteraciones que se verificaron en el medidor no fueron provocadas por su parte, además de no haber sido constatadas “in situ” al momento de la inspección. Entiende que la Administración carece de pruebas que acrediten que haya sido él quien manipulara el contador de energía eléctrica ubicado en su domicilio. En cuanto a las conexiones eléctricas existentes dentro del predio de su propiedad, sostiene que si bien es cierto que existe una vivienda anexa en la que residen familiares suyos, la que consume corriente derivada de su conexión, todo ello se encuentra debidamente conectado, sin que exista consumo de corriente, sin su correspondiente pago.
Finalmente, considera que los hechos acaecidos no son de consi deración como para motivar su destitución como funcionario del Ente, en tanto no se han producido los supuestos fácticos que den base al acto dictado.
En suma, bregó por la anulación del acto encausado.
IV) Conforme surge de los antecedentes admini strativos agregados por cuerda separada, el actor ingresó como funcionario de U.T.E. en el año 1977, desempeñándose al momento del dictado del acto que se resiste en el Departamento de Medida Directa.
Cabe señalar que el acto impugnado es el corolario de un sumario seguido al accionante, como consecuencia de haberse detectado una irregularidad en el medidor de energía eléctrica de su propiedad, cita en la calle Palma 2604 - Delta el Tigre, Ciudad del Plata, Departamento de San José.
A saber.
Emerge de los recaudos adjuntos -al mismo tiempo que es admitido por el promotor de la presente causa en su escrito de demanda (fs. 11 y 11vto. de infolios)-, que a partir de una denuncia formulada por el actor ante otro funcionario de U.T.E. respecto a que su medidor de energía eléctrica se encontraba trancado, se generó una orden de servicio 445 (aquélla que se emite para casos en que se constata un “equipo averiado” o “medidor trancado”) procediéndose a realizar la sustitución del aparato (A.A., fs. 45).
Una vez ya retirado el medidor (Marca ISKRA, modelo E82f2, número 25853737), se advirtió que el mismo había pertenecido a un funcionario del Ente. Como consecuencia de ello, es que se resolvió enviarlo al Laboratorio de Medidas para recabar su informe. Así, dicha dependencia, el 11 de febrero de 2010, emitió el informe No. 44.870, en el cual luego de calificar como en “mal estado” al integrador (el aparato o “medidor”), así como a los precintos, concluyó que: “ El medidor tiene en la tapa dos precintos y sus respectivos alambres que no corresponden al mismo; tiene el disco rozando (ver errores) y no registra energía con 0,05 lb y tiene el integrador con dígitos rayados (…)” (A.A., fs. 47/48).
El 11 de marzo de 2010, el Departamento de Protección de Ventas informó a la Gerencia Comercial de Montevideo el resultado del ensayo elaborado por el Laboratorio antes referido, así como también, que el titular del servicio -Número de identificación del suministro (NIS)
102344101- ubicado en Ciudad del Plata San José, era el Sr. Mariano MACIEL, funcionario de U.T.E. perteneciente al Departamento de Medida Directa de Montevideo (A.A., fs. 44/47).
En base a ello, se solicitó que la Sub Gerencia Comercial Interior Oeste informara sobre la situación del suminist ro identificado (A.A., fs. 52).
Y, precisamente, Rosario PEÑA, Jefe Comercial de Ciudad del Plata, en un correo electrónico enviado el 19 de mayo de 2010 al Jefe de Gestión Comercial Oeste, informó: “ Como es de conocimiento tengo el expediente para inf ormar del funcionario Maciel. En su oportunidad no se labró acta de Inspección correspondiente por haber tratado el mismo como un cambio de medidor con orden 445 y luego se envió a Laboratorio, con el resultado que ya sabemos.
La multa que le correspon de es de $5963,60 más IVA, pero no se hizo expediente ni se ingresó la misma por tratarse de un 445 y no una 449.” Con fecha 20 de mayo de 2010 se elaboró el acta de inspección No. 050430, por orden de servicio 449 “presunta irregularidad”.
Posteriormente, se notificó al actor de las irregularidades que habían sido detectadas en el suministro de energía eléctrica del cual era titular y de la reliquidación que tales irregularidades habían generado.
Asimismo, se informó sobre la posibilidad de que se realizaran los descargos que estimara pertinentes (A.A., fs. 35/39).
De acuerdo con lo informado por la funcionaria PEÑA“(…) Con fecha 24 de Mayo el cliente se presenta en la Oficina a financiar la Multa la que conforma en 20 cuotas de $399,07 quedand o el Contrato en Situación Correcta”.
Agrego que el Funcionario, solicitó hablar con el Jefe, y me consultó por qué se le aplicaba tal multa, informándole que fue de acuerdo al Ensayo de Laboratorio por lo que se mostró sorprendido, pero siendo su trato correcto”. (A.A., fs. 55).
El 25 de octubre de 2010, por Resolución No. 10. -41 la Gerencia de Área Asesoría Técnica Jurídica, en uso de facultades delegadas, resolvió la instrucción de un sumario administrativo al actor, sin separación del cargo, en virtud de las irregularidades constatadas por el Laboratorio en el medidor de su domicilio (A.A., fs. 71).
Surge que con fecha 29 de octubre de 2010 se le notificó a MACIEL el inicio del sumario (A.A., fs. 75), se le tomó declaración sobre los hechos ocurridos (A.A., fs. 75), se adjuntaron los datos generales del suministro (A.A., fs. 78), un histórico de facturación (A.A., fs. 79/81) y una consulta sobre las órdenes de servicio del suministro a su nombre y a nombre de su hijo Claudio MACIEL (A.A., fs. 82/103). Asimismo, la instructora sumariante tomó declaración al Jefe del Departamento de Medida Directa (A.A., fs. 104); al Jefe de Departamento Laboratorio de Medidas (A.A., fs. 105); al funcionario encargado de tomar el consumo en la zona donde se encu entra el domicilio del actor (A.A., fs. 107); al Encargado Técnico Comercial (A.A., fs. 108); al Jefe del Departamento de Protección de Ventas (A.A., fs. 110); al Sub Gerente de Servicio Técnico Comercial de Montevideo (A.A., fs. 111) y al Jefe del Servici o Técnico Comercial (A.A., fs. 116).
El 22 de noviembre de 2010, la instructora sumariante elaboró su informe final en el cual concluyó que “la falta cometida por el funcionario sumariado se puede calificar de grave” (A.A., fs. 119/121).
Seguidamente, el 26 de noviembre de 2010 se le dio vista al actor del referido informe, el cual fue evacuado con fecha 9 de diciembre de 2010. En sus descargos, afirmó que su comportamiento fue debido y que no existe plena prueba de su responsabilidad (A.A., fs.
124/125).
Luego, se realizó el informe definitivo en el cual se sugirió la destitución del accionante (A.A., fs. 128/129).
Así las cosas, con fecha 11 de febrero de 2011 el Directorio de U.T.E. resolvió remitir las actuaciones a la Oficina Nacional de Servicio Civil (en adelante: O.N.S.C.) (A.A., fs. 136/137). Dicha oficina, aconsejó la destitución del actor por la causal omisión a los deberes del cargo (A.A., fs. 141).
Finalmente, por medio del acto impugnado el Directorio de U.T.E. resolvió la destitución del accionante (A.A., fs. 145).
V) Tras el análisis detenido del subcausa, el Tribunal, considera que no asiste razón a la parte actora en su planteo, por lo que se pronunciará por la ya anunciada solución confirmatoria.
V.1.- Los agravios sobre las cuestiones procedimentales y el procedimiento disciplinario que derivó en el dictado del acto destitutorio.
Dando comienzo al análisis de los agravios articulados por el actor, cabe atender primeramente los de carácter formal.
Así, el promotor de la presente acción se agravia por considerar que el actuar seguido por la Administración, más precisamente por los funcionarios que intervinieron en el retiro del medidor de su domicilio, se apartó del debido procedimiento. Y, ello por cuanto, al no haberse labrado el acta correspondiente o documentado mediante fotografías que acreditaran el estado del contador al momento de ser retirado, no existe prueba alguna que asegure que el aparato retirado, no fue posteriormente alterado.
Conforme surge de los antecedentes agregados a la causa, lo que sucedió en la especie, tuvo como origen la denuncia efectuada por el propio titular del servicio -Sr. MACIEL y actor en la presente causa - al funcionario MARRERO cuando éste, fue a inspeccionar la soli citud de suministro del hijo del actor, cuya vivienda queda en el mismo predio donde él tiene la suya.
Normalmente, según se desprende de los antecedentes relevados, cuando se produce la denuncia de un “medidor trancado”, se genera una Orden de Servici o 445 a fin de instalar un nuevo medidor y enviar el deteriorado a chatarra.
En el caso bajo estudio, si bien inicialmente se generó la Orden de Servicio 445/13864933 (“medidor averiado”), al advertirse que el denunciante era funcionario del Ente dema ndado, el medidor trancado -en lugar de ser enviado a “chatarra” - fue enviado a estudio del Laboratorio de Medidas de dicho organismo. En efecto, conforme surge del informe circunstanciado elaborado por la Dra. Irma TORRES RODRÍGUEZ, perteneciente a la Ger encia División Contenciosos y Sumarios: “Al ser denunciado como medidor trancado se generó la orden de servicio 445 pero en lugar de ir a chatarra como es la costumbre, cuando retiran de un suministro un medidor porque está roto, trancado o hubo vandalismo y el cliente además es funcionario o Proveedor o Instalador Autorizado por U.T.E. el medidor siempre va a Laboratorio de U.T.E.” (A.A., fs. 119 -
120).
A partir de allí, se pudo constatar que el aparato en cuestión, presentaba vastas irregularidades. A sí, se consignó en el informe elaborado por el Laboratorio del Ente que: “El medidor tiene en la tapa dos precintos y sus respectivos alambres que no corresponden al mismo; tiene el disco rozando (ver errores) y no registra energía con 0,05 lb y tiene el integrador con dígitos rayados. Va lores de ensayo fuera de clase” (A.A., fs. 48).
El Reglamento para el Tratamiento de Irregularidades en el Uso de Energía Eléctrica, define a la “Intervención en el equipo de medida” como aquella que “ Se configura en la s situaciones en las que se compruebe intervención en los equipos de medida debidamente instalados por U.T.E., por causas ajenas a la misma, no permitiendo el registro total de la energía eléctrica efectivamente consumida por el cliente ” (A.A., fs.
195 y ss.).
Para dichos casos, el mencionado Reglamento establece un procedimiento a seguir: “ Detectada una irregularidad se confeccionará acta tomando nota de los hechos y de todos los elementos técnicos probatorios que se disponga (foto, etc.), indicando el nombre y el domicilio de los testigos que existan (otro funcionario puede ser testigo). Se deberá aportar todos aquellos elementos de hecho o de carácter técnico que acrediten la verdadera naturaleza de la irregularidad detectada.
Además:
Se notifi cará al cliente o usuario la irregularidad detectada mediante copia del acta.
En el caso de efectuar cambio de medidor se deberá dejar notificación al cliente o usuario” (A.A., fs. 195 vto.) Pues bien; no emerge de los antecedentes agregados a la causa que se hayan cumplido estrictamente tales extremos, especialmente en lo que refiere a las formalidades que deben observarse cuando se procede a retirar un medidor que presenta irregularidades. Y, ello responde a que, tal como explicaron los funcionarios que intervinieron en los hechos, la Orden inicialmente generada fue la No. 445 “medidor trancado” y no la 449 “Presunta irregularidad”. Fue en el Laboratorio donde recién se constataron las alteraciones que tenía el medidor; y, justamente, a partir de tal constatación se emitió la Orden No. 449, se confeccionó el acta correspondiente y se notificó al titular del servicio de las irregularidades constatadas.
A juicio del Tribunal, resulta evidente que el procedimiento de retiro del contador del domici lio del actor, no fue adecuado, ni del todo prolijo. Más aun, cuando los funcionarios que lo llevaron a cabo, debían conocer cuáles son las condiciones regulares en que los medidores deben encontrarse -las que se pueden apreciar a simple vista- por lo que de observar anomalías, debieron tomar las medidas del caso.
Ello, podría llegar a conducir a dar razón al actor, en cuanto a que no existe certeza de que el medidor retirado de su domicilio, fue trasladado en óptimas condiciones, sin sufrir alteración alguna.
Sin embargo, véase que el agravio del actor únicamente refiere a que no se labró un Acta, ni se sacaron fotografías al momento del retiro del medidor. Empero, el actor no desconoce en ningún momento que el aparato medidor analizado por el Labor atorio -el cual posee no solo un número que lo identifica sino también, otro número denominado NIS, que identifica el servicio- sea el que estaba en su domicilio.
A esta altura del análisis, corresponde hacer un paréntesis, a fin de destacar un extre mo relevante, el cual consiste en que para el actor, tales identificaciones deberían resultar ser muy familiares o al menos ampliamente conocidas, en tanto tenía un trato diario con tales artefactos por las tareas que desempeñaba en el Ente. No obstante, s u única defensa consistió en negar haber sido él quien haya trancado el medidor, empero no ofreció prueba alguna acerca de que el aparato analizado no perteneciera al servicio que tenía en su domicilio.
A su vez, es preciso tener presente que el actor no desconoció los resultados que dio el Laboratorio de Medidas de U.T.E.
sobre el análisis efectuado. En efecto; si bien, cuando fue informado de los resultados, se mostró sorprendido -conforme a la declaración brindada por la funcionaria que lo atendió ( A.A., fs. 55) -, abonó la multa por concepto de diferencias, sin exteriorizar reparo alguno. Una conducta sumamente extraña para quien supuestamente toma conocimiento de que su medidor de energía eléctrica, ha sido alterado para que arroje una lectura menor a la verdadera.
En el casus, como se adelantó, no es posible soslayar que el funcionario que dio mérito a las presentes actuaciones, se desempeñaba en el Departamento de Medida Directa de U.T.E., siendo que sus tareas consistían -nada más y nada meno s- en realizar conexiones, cambio de medidores, cambio de llaves, aumento de cargas, rehabilitaciones de servicio e instalación de medidores, para lo cual realizó un curso, según sus propios dichos (A.A., fs. 76 y 77). Por lo tanto, no es un funcionario má s del Ente demandado, sino que es un funcionario especializado en la materia, que estuvo doce (12) años trabajando en forma directa con los medidores de energía eléctrica, realizando su instalación.
La lógica de lo razonable indica que no es posible que el actor desconociera que su propio medidor presentaba importantes alteraciones, tal como lo constató el Laboratorio de U.T.E. Véase que el medidor en cuestión, con las alteraciones efectuadas, registraba un 23,8% de energía menos de la que debía regist rar (A.A., fs. 48) y ello exclusivamente beneficiaba al actor y a su familia.
En definitiva, a juicio del Tribunal, el apartamiento a las normas observado en el actuar de la Administración, al efectuar el retiro del medidor de energía eléctrica instal ado en el domicilio del actor, no afectó las garantías del funcionario involucrado y por ende, no tiene entidad suficiente capaz de inficionar el procedimiento de nulidad.
V.2.- Ahora bien; en lo que al procedimiento sumarial refiere, cabe señalar que , conforme emerge de los recaudos adjuntos, la instrucción del sumario estuvo rodeada de todas las garantías constitucionales y reglamentarias vigentes. En efecto; de la lectura de obrados fluye que se otorgaron al sumariado todas las garantías del debido proceso: se dictó resolución disponiendo la instrucción de sumario administrativo (A.A., fs. 71 -72), la que fue notificada al sumariado (A.A., fs. 75); se comunicó el procedimiento al Registro General de Sumarios Administrativos de la O.N.S.C. (A.A., fs. 1 15); se interrogó al funcionario (A.A., fs. 76 -77); se recabó prueba testimonial (A.A., fs. 104 a 116 vto.);
así como prueba documental, y del informe circunstanciado se le dio vista al actor (A.A., fs. 119 -123), habiendo formulado descargos a fs. 124 -125 vto. de los A.A.
En suma, habiéndose analizado los aspectos formales, corresponde ahora sí, ahondar en el examen del fondo del asunto.
VI) Las irregularidades imputadas al actor que tipificaron la falta grave que motivó su destitución.
Como se mencionó anteriormente, luego de haber sido retirado el medidor de energía eléctrica del domicilio del actor, se advirtió que éste era funcionario del organismo demandado. Ello, condujo a que se ordenara de inmediato el envío de tal instrumento al Laborato rio de Medidas de U.T.E.
Conforme surge del informe elaborado por dicho Laboratorio, el aparato medidor presentaba claros signos de haber sido manipulado con el fin de arrojar un consumo menor al verdaderamente registrado. En este sentido, se advirtió que la tapa del aparato, contenía dos precintos, cuyos respectivos alambres no se correspondían con los originales del mismo; a su vez, presentaba el disco rozando, no registraba energía con 0,05Ib y tenía el integrador con dígitos rayados (A.A., fs. 48).
A fin de comprender cabalmente el contenido del informe referido, resulta ilustrativo el testimonio del Jefe de Departamento Laboratorio de Medidas, Sr. Walter PRADO, brindado ante la Instructora Sumariante. Así, ante la interrogante acerca de si exist e la posibilidad de que el medidor saliera de fábrica o del Laboratorio de Medidas de U.T.E.
con el integrador con dígitos rayados, el interrogado, respondió: “No sale de fábrica ni de Laboratorio de Medida con el integrador con dígitos rayados. Esto solo se puede producir intencionalmente y además para ello es necesario abrir el medidor, lo que explicaría por qué los precintos no eran los originales ni sus alambres. Lo que hemos visto en la práctica es que generalmente esto se hace para retrasar el integra dor y que muestre una lectura menor a la efectivamente consumida”. Asimismo, señaló que:
“los errores del medidor están bastante apartados de los límites admitidos”. (A.A., fs. 105 vto.).
En el mismo sentido declaró el funcionario MARRERO:
“El integra dor no puede tener los dígitos r ayados salvo que abran la carcasa del equipo y manipulen los dígitos para bajar la lectura del mismo” (A.A., fs. 108 vto.).
El actor, por su parte, asegura no haber sido él, el autor de las mencionadas alteraciones; sin embargo, se mantiene omiso de aportar algún elemento capaz de explicar las irregularidades constatadas en su medidor y que directamente lo beneficiaban a él y a su familia en términos económicos.
Y, si bien hace mención a que solicitó en múltiples oportunidades que se llevara a cabo una inspección por parte de la Administración, en tanto, el medidor registraba consumos de electricidad muy variables -desde muy elevados a muy bajos -, no surge de los antecedentes ninguna constancia de las supuestas solici tudes presentadas por el actor, así como tampoco éste, produjo prueba de ello.
VI.1.- La Sala, no comparte la afirmación realizada por la parte actora, en cuanto a que la Administración carece de pruebas suficientes que acrediten que haya sido él quie n manipulara el medidor de energía eléctrica ubicado en su domicilio.
Muy por el contrario, la Corporación entiende que el Ente demandado, logró probar adecuadamente y en forma suficiente, que fue el actor quien manipuló intencionalmente su medidor con el fin de obtener un beneficio indebido para sí y su familia, a expensas de la Administración.
Y, si bien podría resultar llamativo que haya sido el propio accionante quien denunció que el medidor se encontraba trancado, la Administración arroja luz s obre este extremo, al manifestar que, el generar órdenes de servicio No. 445 -como fue lo que originalmente ocurrió en el caso de autos - “(…) permite blanquear o limpiar situaciones irregulares, puesto que el medidor retirado en vez de ir al Laboratorio va a chatarra (…)”. (Fs. 30 de infolios).
De todo lo dicho, fluye con claridad que el actor, con la denuncia formulada respecto a que su medidor se encontraba “trancado”, intentó que pasara inadvertida la manipulación que había realizado en su contador; intento que, a la luz de todas las probanzas, resultó fallido.
En definitiva, al tomarse en cuenta: i) el resultado de las pruebas realizadas por parte del Laboratorio de Medidas, en cuanto a que el medidor retirado del domicilio del actor había sid o intencionalmente manipulado para que arrojara un consumo menor al verdaderamente registrado; ii) el desempeño del accionante -desde hace más de una década- en tareas relacionadas, precisamente, con el manejo de tales artefactos; iii) el reconocimiento po r parte del propio actor, de haber manipulado su medidor a fin de que el mismo no solo suministrara de energía eléctrica a su vivienda, sino también, la de su hijo, ubicada en el fondo de su predio (irregularidad que se tratará más adelante en el presente fallo); iv) la denuncia “sospechosa” formulada por el accionante, respecto a que su medidor se encontraba trancado; v) el pago de una multa considerable por parte del funcionario, sin ningún tipo de objeción, a pesar de que se le explicó que la misma respo ndía a irregularidades constatadas en su medidor; y, vi) la omisión por parte del actor de intentar producir prueba que explicara lo sucedido; conduce a la Sala a concluir que asiste razón a la Administración cuando afirma que el actor es el responsable de las irregularidades constatadas en su medidor de energía eléctrica.
La Corporación ha insistido en su reciente jurisprudencia que los elementos probatorios deben valorarse en conjunto.
Por todas, vale recordar la Sentencia No. 481/2013, en la que se a firmó:
“Como enseña Luis Alberto VIERA, recordando las enseñanzas de DEVIS ECHANDÍA, la apreciación de la prueba debe hacerse en conjunto, tomando en cuenta todos los elementos probatorios como una unidad y no aisladamente. Este es un principio general apl icable a la valoración de la prueba llamado “Unidad de la prueba”, significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordanc ia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (VIERA, Luis Alberto:
“Valoración de la prueba”, Anales del Foro, 1992/1993 A 109 -110, pág.
34).”
VII) Ahora bien; como se adelantara, existe otra irregularidad cons tatada en autos y la misma guarda relación con que la conexión de la cual es titular el Sr. MACIEL, suministra corriente no solo para su residencia, sino también para una vivienda anexa a la del actor, en la que residen familiares suyos.
Si bien, el Sr. MACIEL, reconoció la existencia de tales conexiones derivadas, afirmó que las mismas se encuentran debidamente conectadas, sin que exista consumo de corriente, sin su correspondiente pago (A.A., fs. 76).
Ello a su vez, es corroborado, por la cónyuge del actor, quien declaró ante esta Sede que la casa donde habitan recibe la energía por el contador y la otra casa ubicada en el mismo predio “ en el caso de haber alguien se conecta por el mismo contador, pasando un cable por el patio de esa casa a la mí a” (fs. 24 carpeta rosada). Asimismo, el testigo Paulino SOSA vecino del actor, declaró: “ Él me contó a mí que del contador de él le pasaba a la nuera. (…) Sé que él me dijo a mí que le pasaba luz a la muchacha porque le había sacado el contador” (fs. 35 carpeta rosada).
De acuerdo con la Reglamentación para el Tratamiento de Irregularidades en el Uso de Energía Eléctrica, la conexión realizada por el actor desde su contador a la casa de su familiar constituye una conexión indebida. Así, lo dispone el n umeral 3 de dicha reglamentación, el que al enumerar qué se entiende por “conexión indebida”, establece:
“Cuando a un servicio se conecten instalaciones que sirven a otros predios o locales, sin autorización expresa de U.T.E. (…) Cuando el titular de un servicio permitiera a cualquier título el uso de parte de sus locales e instalaciones a un tercero sin hacer la correspondiente división de la instalación. (…)” (A.A., fs. 195vto.).
Resulta evidente que, siendo que el actor se desempeñaba en el Dep artamento de Medida Directa, no es posible que escapara a su conocimiento que una conexión de ese tipo, constituía una irregularidad no permitida por el Ente.
A juicio de la Sala, no existe duda alguna que con su actuar, el funcionario involucrado viol entó sus deberes de lealtad, buena fe y probidad, incurriendo en conductas irregulares altamente tachables en razón del cargo que ostentaba en el Ente (arts. 25, 28 y 31 del Estatuto de U.T.E.; A.A., fs. 182 y182 vto.), especialmente lo dispuesto por la R. 05.-
701 del 29.03.05 que considera falta grave “la participación directa o indirecta de un funcionario en maniobras de hurto de energía eléctrica o de alteración de medidores de consumo”. Asimismo, infringió lo dispuesto por la R.06. -577 del 2.05.2006, qu e aprueba la Reglamentación para el tratamiento de Uso irregular de la Energía.
VII.1.- En definitiva, de las resultancias del sumario administrativo y la prueba recabada, surge con suficiente fuerza convictiva, más allá toda duda razonable , que el act or es responsable de las irregularidades que se le reprochan, habiendo incurrido en infracción a sus deberes funcionales, razón por la cual, amerita ser sancionado.
Como expresa TARUFFO, la adopción de un sistema de valoración de la prueba que demande la certeza más allá de cualquier duda razonable para imponer una sanción punitiva, es esencialmente de naturaleza ética o ético-política. Para este autor, la absolución se impone en todos aquellos casos en que el decisor pueda abrigar una duda razonable sobre la eventual inocencia del imputado (TARUFFO, Michelle:
“Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial”, AA. VV:
Proceso, prueba y estándar, ARA Editores, Lima, 2009, págs. 48 a 52).
En materia sancionatoria el standard para valorar la prueba debe ser exigente y este Tribunal es exigente y garantista a la hora de valorar la prueba en los procedimientos disciplinarios. Sucede que en la emergencia, aplicando ese parámetro valorativo al material probatorio reunido, los hechos en que se s ustenta la imputación quedan demostrados.
Y, como contracara de ello, la hipótesis alternativa presentada por la defensa resulta sumamente débil. Los autores más destacados en materia de Teoría de las prueba han señalado que la confirmación de una hipótesi s, además de estar confirmada por las pruebas disponibles, no debe ser refutada por las pruebas en contrario.
Como expresa la autora española Marina GASCÓN ABELLÁN: “ …el juicio de aceptabilidad de una hipótesis es un juicio sobre su confirmación y no refutación. De manera que si la hipótesis no es confirmada por las pruebas disponibles debe abandonarse. Pero si es confirmada, debe someterse aún a refutación examinando los posibles hechos que -de existir- invalidarían (o harían menos probable) la hipótesis.
Si finalmente la hipótesis no resulta refutada, porque no existen tales pruebas, puede entenderse verificada; si, por el contrario, tales pruebas existen, debe abandonarse. ” (GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Los hechos en el derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 184-185; entre nosotros, citando a la propia GASCÓN ABELLÁN, apunta en este mismo sentido REYES OEHENINGER, Alberto: “El principio de inocencia como estándar probatorio en el proceso penal y en él, la verdad como garantía ‘en serio’”. RUDP 2/2008, pág. 216).
En definitiva, a juicio de la Sala, existen elementos de prueba suficientes para dar por probada la falta imputada, no solamente porque la prueba de cargo es contundente, sino porque las hipótesis alternativas ensayadas no resultaron probadas.
VIII) La graduación de la sanción y la justificación de la sanción expulsiva.
Finalmente, corresponde abordar el último de los agravios planteados por el actor: el concerniente a la legitimidad de la graduación de la sanción, por haberse apli cado la solución expulsiva. El actor denuncia que la sanción impuesta es irracional y desproporcionada.
Dicho agravio, tampoco resulta de recibo por parte del Tribunal.
VIII.1.- La propia Reglamentación del Régimen Disciplinario de U.T.E. (modifi cado por la R.05. -701 de fecha 29.03.05) califica como falta grave la participación directa o indirecta de un funcionario, en maniobras de hurto de energía eléctrica o de alt eración de medidores de consumo (A.A., fs. 178). Como se señaló previamente, la Administración logró probar fehacientemente que el actor manipuló el medidor de su propiedad a fin de obtener energía eléctrica a un costo menor que el que correspondía, así como también, para pasarle electricidad a la vivienda de su hijo.
A su vez, todos los profesionales que intervinieron en el procedimiento calificaron a la falta como grave. Y, por cierto que la comisión de una falta grave de esa índole, habilita a la Administración a imponer la sanción expulsiva, desde que se trata de un obrar deslea l en perjuicio del erario público, al obtenerse energía eléctrica a un costo menor que el fijado por el Ente.
En la emergencia, la propuesta de destitución fue sometida a consideración de la Oficina Nacional del Servicio Civil, que emitió un fundado in forme y, por Resolución No. 100/2011, también aconsejó la destitución del actor (A.A., fs. 141-142).
Si bien, el Tribunal ha señalado que la adecuación de la sanción a la falta es revisable en sede contencioso -anulatoria, también ha dicho que lo es solamente cuando aparezca irrazonable o desproporcionada (en algunos casos ha reclamado que los sea manifiestamente). En el caso que nos ocupa, atento a la gravedad de la conducta del funcionario, no parece que la sanción pueda considerarse desproporcionada o carente de razonabilidad y, menos aún, que la desproporción o ausencia de razonabilidad tenga la nota de ser manifiesta.
Asimismo, ha de señalarse que, la Corporación, al tiempo que ha sostenido que es posible revisar el quantum de la sanción cuando ésta aparece como desproporcionada, ha reconocido también que, en principio, la graduación de la sanción es competencia de la Administración. La posibilidad de rectificar lo resuelto por la Administración en la instancia contencioso-anulatoria no es la regl a sino la excepción.
Pues bien; a entender de los Sres. Ministros integrantes de este Cuerpo, el presente caso no encarta, en uno de esos casos en que la Administración se haya apartado de los principios que deben guiar el ejercicio de la potestad dis ciplinaria ante una falta de la entidad de la constatada. Por el contrario, ha obrado en forma racional, puesto que la falta comprobada es una falta grave que amerita una sanción como la expulsiva.
Vale recordar lo que ha sostenido el Tribunal en algun as sentencias recientes, en ese sentido. En la Sentencia No. 637/2011 dijo la Sala:
“Por lo demás, en cuanto a la medida de la sanción, cabe reiterar lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos, en el sentido de que aquella “es cuestió n normalmente ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del Jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder” (Cfme. Sentencia Nº 956/2010); lo que ciertamente, en el casus no se da, porque en la determinación de la sanción, no se encuentran exiliadas las notas de razonabilidad y proporcionalidad en relación con las infracciones cometidas por el funcionario sancionado.
En definitiva, la sanción aplicada no aparece como manifiestamente desproporcionada con respecto a los hechos cometidos, ni deja traslucir indicio alguno de desviación, abuso o exceso de poder.” Uno tiempo después, en la Sentencia No. 737/20 11 se dijo:
“Debe recordarse a este respecto la jurisprudencia constante de la Sala, en el sentido de que si bien es cierto que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, no lo es menos que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal, ya sea por exceder el máximo establecido para la falta reprimida, por resultar desproporcionada entre la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y la magnitud de la repulsa administrativa, o irrazonable (Cf. Sent. 363/02)”.
Como ha señalado recientemente la doctrina administrativista, un límite al ejercicio de la actividad discrecional es la razonabilidad. La elección entre varias opciones igualmente legítimas conforma un acto volitivo razonable y, por consiguiente, aun cuando se trate de una elección libre, la opción no es absoluta sino relativa, porque se encontrará sometida al principio de razonabilidad (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en S obre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 53 a 64 y GUARIGLIA, Carlos: “Razonabilidad y legitimidad en el Derecho Administrativo”, en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al Prof.
Mariano R. Brito, Coordinador: Carlos E. Delpiazzo , Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2008, págs. 485 y 486; véase también págs. 472 a 476).
En definitiva, a juicio del Tribunal, la sanción impuesta es perfectamente razonable y no se ha probado ningún vicio apto para inficionar la volición enjuiciada.
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto por el artículo 309 de la Constitución de la República, lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativ o, el Tribunal, por unanimidad,
FALLA :
Rechazar la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la s partes, actora y demandada , en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos, veinte mil), cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Tobía, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, D r. Gómez Tedeschi, Dr.
Pérez.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).