Sentencia Definitiva N° 585/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de octubre de 2014. No. 585 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MONTERO CARRATO, GERARDO DANIEL con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 138/12). RESULTANDO : I) Que, con fecha 20/3/12, compareció el promotor (fs. 54/61 vta.) demandando la anulación de la resolución de fecha 12 de agosto de 2011 (Expediente Nº 1542/11), dictada por el Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones de legadas, por la cual se dispuso: “1º) REVÓCASE la resolución de la Jefatura de Policía de Montevideo de fecha 2 de abril de 2007…, y en su mérito la cesantía del Agente de 1ra. Gerardo Daniel MONTERO CARRATO, C.I…, quien prestara funciones en la Jefatura de Policía de Montevideo, la que fuera dispuesta por resolución ministerial de fecha 25 de enero de 2008, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas. 2º) DISPÓNESE el reintegro inmediato del citado policía a sus funciones. 3º) DISPÓNESE el diligenci amiento de la prueba citada en el Considerando II.” (fs. 256-257 A.A y fs.27-28 del principal). Luego de reseñar los antecedentes administrativos del acto encausado, el reclamante se agravió por cuanto no se le reintegró al puesto de trabajo que tenía antes del dictado del acto administrativo anulado por la Sentencia Nº 1.007/ 2010 del Tribunal , esto es, como Agente de Primera, Subescalafón Ejecutivo, en la S ecretaría de la Dirección de Coordinación Ejecutiva de la Jefatura de Policía de Montevideo, cumpli endo tareas administrativas. Expresó que como consecuencia de la declaración de nulidad dispuesta por el Tribunal y en función de los efectos ex tunc que produjo la anulación, la situación funcional del compareciente debió repristinarse al momento inmediato anterior al que se dispuso la inst rucción del sumario administrativo. Sostuvo que todo el sumario instruido fue declarado nulo e inexistente por la Sentencia mencionada, por tanto no puede disponerse que se deba continuar con el diligenciamiento de la prueba ofrecida. La Administración demandada ha actuado en forma manifiestamente ilegítima, con evidente abuso y desviación de poder al disponer que pase a desempeñarse el accionante en la Dirección de Seguridad de la Jefatura capitalina, c uando no posee porte de armas porque a criterio del propio Ministerio se declaró que padece de una enfermedad psiquiátrica del orden del 100%. Por último, alegó que el acto administrativo cuestionado no está debidamente motivado. En definitiva, solicitó la anulación del acto resistido. II) C onferido el correspondiente traslado, la Administración lo evacuó a fs. 70-72 vta., bregando por su rechazo, en base a los siguientes fundamentos. Expresó que se dispuso la revocación del acto impugnado como forma de dejar sin efecto la resolución anulada en cumplimiento de la sentencia del TCA. Por el mismo acto se dispuso el reintegro del agente, siendo asignado a tareas propias del Subescalafón Ejecutivo al cual pertenece. Aclaró que haber sido asignado a la ex Direcci ón de Seguridad, no implica per se que se le destine a tareas prevento -represivas que impliquen porte de armas. Sin perjuicio de anotarse que el actor tomó una actitud reñida con su obligación funcional, no presentándose a cumplir funciones, por lo que no permitió la eventual asignación de tareas de apoyo. Alegó que la Administración tiene la libre potestad de fijar los destinos de sus funcionarios de acuerdo a las necesidades del servicio. El actor dio por sentado algo que nunca ocurrió y no permitió que se le asignaran tareas administrativas en cualquier dependencia policial. Precisó que la prosecución del trámite sumarial corresponde a partir del momento en que se determinó la nulidad, de acuerdo a lo que se establece en el Considerando IV) de la sentencia referida. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 74), se produjo la que obra certificada a fs. 147 y alegaron de bien probado las partes por su orden (la actora a fs. 150/159 vta. y la demandada a fs. 162/165). IV) Oída la Sra. Procuradora d el Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo ( Dictamen No. 490/2013, glosado a fs. 168/168 vta.), aconsejó la confirmación del acto administrativo procesado. V) Por Decreto 8074/2013 s e citó a las partes para sentencia (fs. 170). VI) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con el Sr. Ministro Dr. Simón, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución de fecha 12/8/2011 dictada por el Sr. Ministro del Interior (Expediente No. 1542/11), en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se dispuso: “1º) REVÓCASE la resolución de la Jefatura de Policía de Montevideo de fecha 2 de abril de 2007…, y en su mérito la cesantía del Agen te de 1ra. Gerardo Daniel MONTERO CARRATO, C.I…, quien prestara funciones en la Jefatura de Policía de Montevideo, la que fuera dispuesta por resolución ministerial de fecha 25 de enero de 2008, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas. 2º) DISPÓNE SE el reintegro inmediato del citado policía a sus funciones. 3º) DISPÓNESE el diligenciamiento de la prueba citada en el Considerando II.” (fs. 256/257 A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítul o de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad. IV) Que, el Tribunal por unanimidad, y compartiendo lo dictaminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actua da en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) En lo inicial, corresponde destacar las actuaciones administrativas relevantes que dieron mérito al dictado de la sentencia anulatoria No. 1007/2010 recaída en los autos acordonados: “MONTERO CARRATO, GERARDO DANIEL con ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha: 381/08), a efectos de una adecuada comprensión del citado acto objeto de estos procedimientos, dictado en supuesta ejecución del citado pronunciamiento. De los antecedentes administrativos aportados al proceso, surge que con fecha 8/9/2006, a través del MEMORANDO N° 8571/06, el Director de Coordinación Ejecutiva de la Jefatura de Policía de Montevideo, informó que el reclamante se encontraba completamente distr aído, reaccionando a veces incoherentemente, no cumpliendo en forma normal su tarea específica, en este caso, la realización de las distintas tareas de índole administrativo, que se llevaban a cabo en dicha oficina. Por otra parte, dio cuenta a su superior idad, de que el funcionario MONTERO CARRATO había tenido problemas de índole psiquiátrico, lo que generó licencia médica y la eximición de porte de arma. En base a ello, estimó que correspondía el envío de tales antecedentes a la Dirección Nacional de Sanidad Policial, a efectos de que se informara sobre el estado sanitario del promotor (vide ampliamente, fs. 8 A.A.). Fue así que, con fecha 16/2/2007, la Junta Médica Nacional de Aptitud, reunida para examinar al Agte. 1ra. Gerardo Daniel MONTERO CARRATO, informó que no era APTO en forma permanente y absoluta para las tareas inherentes a la función policial de acuerdo al grado y escalafón que ostentaba, según ineptitud adquirida durante el período de ejercicio de sus funciones, señalándose que el grado de i ncapacidad era mayor al 66% equivalente al 100% para la función policial; de acuerdo a lo estipulado en el Decreto No. 225/02 se estimó que no existía nexo causal entre la enfermedad invalidante y los hechos narrados o reseñados, destacándose que desde el punto de vista médico el policía tenía la posibilidad de realizar tareas de apoyo, quedando tal resolución a criterio de las autoridades competentes. (fs. 18 A.A.). El 16/2/2007 se confirió vista al interesado en relación al dictamen de la Junta Médica ( fs. 19 A.A.), la que fue evacuada en los contenidos de fs. 27/29 A.A., por la que el actor ofreció como prueba la que surgiera del expediente y le fuera favorable; la agregación de su historia clínica; el pedido de informe al Jerarca de Coordinación Ejecut iva, a fin de que informara acerca de su rendimiento laboral; y ofreció como prueba la consulta con un Médico Psiquiatra externo, cuyo costo sería de su cargo (vide: fs. 26/26 vta. A.A.). Seguidamente, y ante el contenido del escrito del reclamante, se agregó la historia clínica (fs. 30/47 vta. A.A.), y se remitió el expediente nuevamente a la Junta Médica Nacional de Aptitud, la que informó que de los elementos aportados por el policía no surgían pruebas o pericias médicas que contrarrestaren lo dictami nado con anterioridad (ver: fs. 48 A.A.). Posteriormente, y sin diligenciar las restantes probanzas puntualmente ofrecidas, con fecha 2/4/2007, el Encargado de la Jefatura de Policía de Montevideo, dispuso someter a sumario administrativo al reclamante (fs. 67/67 vta. A.A.). Debe de verse, que el acto administrativo relacionado constituyó el objeto de la pretensión anulatoria actuada en los autos anteriormente individualizados (ficha: 381/08). En tal sentido, en el CONSIDERANDO IV) de la Sentencia No. 1007/2010, el Tribunal aclaró: “ Si bien en el ocurrente la acción anulatoria se dirigió por la parte actora contra la resolución confirmatoria de aquella que liminarmente dispusiera la realización del sumario administrativo a su respecto, resulta por demás evidente que aquella demanda debe entenderse incoada contra el acto originario creador de la situación de perjuicio que se invoca en el reclamo anulatorio; es decir, la resolución del Encargado de la Jefatura de Policía de Montevideo, de fecha 2 de abril de 2007 (art. 60 del D. L. Nº 15.524).” (Destacado no está en el original). Por lo demás, el Cuerpo en el referenciado pronunciamiento anulatorio, sostuvo que: “ Como fuere relevado precedentemente, el ofrecimiento de prueba formulado en ocasión de evacua r la vista y presentar los descargos que le mereciera al accionante el dictamen de la Junta Médica Nacional de Aptitud, no meritó una formal apertura de un término probatorio de parte de la Administración, por tácita decisión de la Jefatura de Policía de M ontevideo, de todo lo cual no fue específicamente notificado el funcionario policial periciado. Precisamente, el rechazo de esta prueba sólo pudo venir a conocerse por Gerardo Daniel Montero Carrato al momento de notificársele la Resolución del Encargado d e la Jefatura de Policía de Montevideo por la cual se le disponía un sumario administrativo (AA, “A”: fs. 172). Las circunstancias precedentemente anotadas, conforme a la jurisprudencia inveterada de la Corporación, fundada en expresas disposiciones constitucionales (arts. 66 y 72), legales (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica) y reglamentarias (art. 71 del Decreto Nº 500/991), determinan que el acto cuestionado se inficione de nulidad al privarse al Agente de 1ª Clase Gerardo Daniel Montero Carrat o de un requisito impuesto (en el casus) por el art. 8, num. 3º, lit. B), del Decreto Nº 225/002, para la eficaz consagración del derecho de defensa. Y esto, en cuanto el derecho a defenderse no se limita a la posibilidad de ser oído antes de dictarse reso lución sino también, entre otras condicionantes, que se diligencie la prueba admisible, conducente, que tienda a esclarecer los hechos, que se ofreciere por el administrado sujeto a una pericia médica por parte de la Junta Médica Nacional de Aptitud, de la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Precisamente, se preceptúa por el art. 8, num. 3º, lit. B), del Decreto Nº 225/002, que si la Junta Médica dictamina la ineptitud del funcionario para el servicio, de dicho dictamen se debe dar vista al funcionario a fin de que éste, en el lapso de diez días hábiles, manifieste respecto del dictamen de la Junta Médica su conformidad o, en caso contrario, aporte elementos sanitarios que contrarresten los que tuvo en cuenta la Junta Médica para arribar al dictamen antedicho. Según fuera relevado oportunamente, en el casus, el funcionario Gerardo Daniel Montero Carrato cuestionó frontalmente el dictamen de la Junta Médica por entender que su estado de salud no había sido adecuadamente valorado a la luz de la opinión de su médico tratante asentada en la Historia Clínica, y ofreció como prueba una consulta con un médico psiquiatra “externo”, que en ese momento no tenía en su poder por las razones que expresa a fs. 107 (AA, “A”). Es cierto que, conforme al art. 71 del Decreto Nº 500/991 la Administración podía rechazar el diligenciamiento de la prueba ofrecida, por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente, mediante la emisión de una resolución expresa y fundada, debidamente notificada al interesado. Sin embargo, no se actuó así en el caso, limitándose el Jerarca a compartir el dictamen técnico ratificatorio producido por la citada Junta Médica y, disponer sin más, el sometimiento del funcionario policial a sumario administrativo.” (Sentencia No. 1007/2010 cit.). Con tales entendimientos, no resulta posible compartir las postulaciones del reclamante en punto a consi derar que el numeral 3 ° del acto cuestionado en el subespecie está inficionado de nulidad, porque no puede disponerse que se deba continuar con el diligenciamien to de la prueba por él ofrecida. Y ello, habida cuenta que, si bien la sentencia del Tribunal anuló el acto que diera inicio al sumario administrativo, en el caso, los fundamentos jurídicos que condujeron a la solución estimatoria de la pretensión actuada, como se señaló, fincaron en apartamientos adjetivos o formales con carácter previo al dictado del mismo. Por ello, el Poder Ejecutivo al disponer el diligenciamiento de los medios probatorios propuestos por el interesado, no hizo más qu e reconducir el procedimiento administrativo ateniéndose a los postulados o señalamientos establecidos en la Sentencia No. 1007/2010. Esa reconducción era ciertamente posible, ya que al tenor del art. 8 , num. 3, lit. B), del Decreto No. 225/002 , en la redacción dada por el art. 1 del Decreto No. 272/003 PREVIO A LA ETAPA SUMARIAL, fue reglamentariamente prevista una instancia de contradicción; reservándose esta última (o completándose) con la información de los servicios, ya que por la disposición reglame ntaria no se admite ulterior prueba; salvo que fuera superveniente o no haya podido ser alegada en su oportunidad (ex art. 3, lit. B), in fine cit.). Razón por la cual, no puede compartirse lo expresado por el actor, en cuanto manifiesta la contrariedad normativa del acto (y desviación de poder), al disponerse que se continúa el sumario, cuando fue alcanzado por la sentencia anulatoria. No es así. La recta sustanciación del procedimiento demandaba, de acuerdo a las disposiciones reglamentarias aplicable s, la posibilidad cierta de contradicción y oportunidad de defensa con anterioridad al dictado del acto de inicio del sumario . No se trata de proseguir con el sumario, sino que la reconducción del procedimiento se produjo en una estancia procedimental lógica y normativamente anterior. VII) Como enseña GIORGI, es el Tribunal de lo Contencioso que anula el acto viciado, siendo por tanto innecesario que la Administración formule una resolución revocatoria del mismo. El autor cita una resolución de fecha 19 /11/1956 dictada por el Tribunal en la que sustancialmente se sostuvo que: “La anulación jurisdiccional del acto administrativo desinviste al funcionario de su cargo, sin necesidad de declaración del órgano administrativo.” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III -CI, Montevideo, 1958, pág. y en “Héctor GIORGI. Obras y dictámenes. Recopilación”, LA LEY URUG UAY, 1ª Edición, 2010, pág. 931, nota al pie No. 495). En la especialidad del caso, el acto administrativo impugnado dictado a los efectos de dar debido y recto cumplimiento al fallo anulatorio, impropiamente revocó el acto anulado por la decisión jurisd iccional. Si bien ello se advierte como un error patente y manifiesto, pues la eliminación definitiva de las consecuencias dañosas (en el plano jurídico) generadas por el acto, torna inoperante la emisión de un acto por parte de la Administración que “supr ima” los efectos, valga la redundancia, ya suprimidos. Como explica CAJARVILLE la anulación de un acto, descripta por sus consecuencias jurídicas, consiste en la supresión definitiva de sus efectos con retroactividad al momento de su perfeccionamiento. P ara ello, corresponde restituir en el presente una situación idéntica a la que habría existido si el acto anulado nunca se hubiera dictado. La retroactividad de los efectos de la anulación sólo puede consistir en el restablecimiento en el presente de la situación existente antes de la emanación del acto anulado, de manera que la situación venga a ser, jurídica y materialmente, al presente, a partir de la anulación, tal como si aquel no hubiera existido. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 641). Sin perjuicio de anotarse, que el error técnico -jurídico en que incurrió el órgano público -evidentemente material o tipográfico- carece de aptitud necesaria para invalidar el acto administrativo cuestionado en el subespecie. Particularmente, porque la decisión administrativa carece de proyección sobre la esfera personal del reclamante, debiéndose necesariamente descartar la existencia concreta de lesión o daño jurídico. En términos aplicables, el Cuerpo ha sostenido que: “La invocada nulidad que se funda en el error y/o ilicitud de la motivación, debe ser desestimada. Si bien es cierto que el num. 1º de la parte dispositiva menciona la infracción del art. 39 del decreto Nº 89/995, y que tal artículo nada tiene que ver en este caso, es clarísimo que se trata de un mero error tipográfico y que la referencia debe entenderse hecha al art. 36 del mismo decreto. Conclusión que surge nítida si se tiene en cuenta lo expresado en el num. 6 del proyecto de resolu ción (A.A., fs. 30 vta.), y se correlaciona con la descripción que de la infracción se hace en lo dispositivo. Pero, además, la motivación está plenamente justificada. Porque el art. 36.2 del decreto Nº 89/995 -vigente a la fecha del evento -, imponía adoptar las medidas necesarias para asegurar que se mantuvieran distancias mínimas, entre “...cualquier punto de tensión y la parte más próxima del cuerpo del operario o de las herramientas no aisladas, por él utilizadas...”. En el caso, el punto de tensi ón eran varios cables de 6000 vatios cada uno (A.A. fs. 3 num. 3.1; parte policial fs. 11), por lo que la distancia mínima era de 5 metros. Y eso no fue respetado, como fue constatado por el informe de inspección (A.A. fs. 4 num. 4.1 y 4.2) y surge patente de las fotografías agregadas (fs. 7, 15 y 16).” (Sentencia No. 471/2003, véase también la Sentencia No. 454/2013). Con tales entendimientos, procede razonablemente convenir que un mero error tipográfico no es apto para viciar el acto (Cfe. GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III, FDA, Buenos Aires, 2011, pág. X-15 y en especial, nota al pie No. 76). VIII) Por último, y en cuanto al numeral 2° de la parte dispositiva del acto cuestionado, en tanto dispone el reintegro del reclamante a sus funciones, a juicio de la Sede, no se advierte irregularidad jurídica alguna. En efecto, a través del precitado numeral, la Administración procuró “restablecer” la situación funcional del accionante, anula ndo el acto que dispuso la instrucc ión del sumario por incapacidad física (y consecuencialmente la cesantía ulteriormente dictada). Empero, la repristinación a la situación jurídica infringida, no implica, sin más, el mantenimiento exacto o idéntico del contexto funcional en el que se encontraba insertado el pretensor. Como ha señalado la Sede con anterioridad: “… la Administración cumple con otorgar al litigante ganancioso “una situación análoga o que se aproxime lo más posible a aquella de la que fue privado” (Sentencia No. 1050/1992). Asimismo, el Tribunal ha expresado que: “… el cumplimiento de la sentencia en cuanto a los efectos que acarrea la anulación del acto impugnado, impone a la Administración la carga de dictar un nuevo acto que, éste sí, se ajuste a las pautas de legitimidad e stablecidas por el Tribunal. Ello no implica que siempre el dictado del acto debido se traduzca en el restablecimiento de la situación precedente a su emisión en idénticas circunstancias a las existentes en aquel momento” (Sentencia No. 246/2009). Como d estaca DELPIA ZZO un caso particular es el de las sentencias anulatorias de actos administrativos . Respecto a las mismas, puede ocurrir que la reparación del agravio inferido por el acto se logre íntegramente con su solo dictado o que, en cambio, sea necesa rio que la Administración dicte uno solo o más actos expresos u ordene medidas de contenido material a fin de cumplir el fallo jurisdiccional. (DELPIAZZO, Carlos E.: “Responsabilidad del estado y tutela jurisdiccional efectiva ” en AA.VV.: “Estudios Jurídi cos en Homenaje al Prof. Mariano R. BRITO, FCU, 1ª Edición, 2008, pág. 991). En la emergencia, sí era ne cesaria la adopción de medidas conducentes al fin al que la Administración se encontraba ligada jurídicamente por el fallo anulatorio. Precisamente, era imprescindible la reincorporación del actor y, consecuencialmente, proseguir con la sustanciación de los procedimientos a partir del momento en el que fuera constatado el vicio ritual o adjetivo (no diligenciamiento de la prueba ofrecida con anteriorid ad al dictado del acto anulado). Todo ello se observó, no siendo reprochable, desde el punto de vista jurídico, el proceder de la Administración. Por otra parte, debe especialmente tenerse presente, que durante el transcurso del accionamiento anulatorio que luego dio mérito al amparo de la demanda incoada, la realidad fáctica puede cambiar, tal el caso de modificaciones en el organigrama del Ministerio del Interior, mediante la supresión de unidades, etc. Frente a ello, y teniendo en cuenta que el acto r no gozaba de un derecho subjetivo al mantenimiento o estabilidad en una repartición estatal específica, por lo que la Administración cumple adecuadamente con el fallo, no asignándolo a tareas ejecutivas sino a tareas de apoyo. En el caso, la situación jurídica de derecho debilitado o interés directo, personal y legítimo que ostentaba el actor, en esta fase de cuestionamiento, convive correlativamente con la atribución al órgano público de una potestad discrecional (no reglada) en la organización de sus servicios. Mediante el ejercicio o actuación de la misma, la accionada podía legítimamente privar de satisfacción esa situación jurídica particular y, no por ello, actuar en contravención de la regla de Derecho. Se le notifica al actor el reintegro inmed iato a sus funciones, negándose a hacerlo ya que se le asignó a la Dirección de Seguridad y él carece de permiso de porte de armas. Sin embargo, debe de verse que en ningún momento se estableció por parte de la Administración que se lo reintegrará a tar eas ejecutivas de prevención y represión del delito, como creyó interpretar al asignarlo a la Dirección de Seguridad; existiendo tareas administrativas y de apoyo en todas las dependencias de la Jefatura de Policía de Montevideo (vide: Memorando No. 12.200 /12 del Director de Coordinación Ejecutiva Insp. Mayor IRAOLA a fs. 142 del ppal.). Aún así, en todo caso , la decisión de reincorporarlo a otro lugar deriva de una volición distinta de la impugnada que se limita a consignar “DISPÓNESE el reintegro inmedi ato del citado policía a sus funciones” (numeral 2º de la parte dispositiva, fs. 256 vta. A.A.). Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y co mpartiendo lo dictaminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr . Gómez Tedeschi, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).