Sentencia Definitiva N° 576/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de octubre de 2014. No. 576 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos auto s caratulados: “IBRAMAR S.A. con BANCO DE PREVISIÓ N SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 92/2010). RESULTANDO : I) Que compareció Francisco PICK en representación de IBRAMAR S.A., a demandar la declaración de nulidad de la Resolución Nº 61548, dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas - por la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (ATYR – BPS), de fecha 19.5.2009 (fs. 100 de los A.A.). Por el acto impugnado, se determinaron obligaciones por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (CESS) en cabeza de IBRAMAR S.A., se le tipificó la infracción tributaria de mora imponiéndosele las multas y recargos correspondientes, todo lo cual asciende a un total de $ 420.787 (pesos uruguayos cuatrocientos veinte mil setecientos ochenta y siete). Explicó que la resolución se basa, a los efectos de determinar la obligación de aportes de CESS, en presuntas diferencias salariales generadas a partir de reclamos laborales ante el MTSS y, eventualmente, ante la Justicia del Trabajo, de varias personas que detalla, así como el resto del personal involucrado en el Puerto de la Paloma por el per íodo agosto 2004 a diciembre de 2006. Se trata de personas que desempeñaron tareas para IBRAMAR S.A. Señaló que el BPS parte de un supuesto de hecho erróneo de que la empresa abonaba a los trabajadores salarios por una categoría inferior a la que estos d esempeñaban. Expresó que esto es falso, porque IBRAMAR S.A. abonaba a los trabajadores denunciantes los salarios correspondientes a la categoría desempeñada, habiéndose generado diferencias entre las partes en la categorización y salarios abonados. Siempre se abonaron las retribuciones conforme al laudo en vigencia y nunca reconoció adeudar salario alguno. Afirmó que siempre efectuó los aportes correspondientes, tanto en concepto de retenciones salariales por concepto de aportes de los trabajadores, como por concepto de aportes patronales. Recordó que con los trabajadores se realizó un acuerdo transaccional, que como tal no implica reconocimiento alguno de los datos aportados, montos y rubros reclamados. No puede por lo tanto el BPS pretender, muchos años después, que se efectúen aportes por concepto de CESS que no se corresponden con las categorías de los trabajadores. Dijo que los trabajadores denunciantes afirmaron que desempeñaron una categoría distinta a la que figuraba en la planilla de trabajo y e n los recibos de sueldo, mientras que IBRAMAR S.A. sostuvo que las tareas desempeñadas efectivamente por los trabajadores, se correspondían con las que figuraban en la planilla de trabajo y los recibos de sueldo. Añadió que incurre en error el BPS al parti r de la premisa de que la empresa reconoció las diferencias de categoría (y las diferencias salariales), al firmar el convenio con los trabajadores ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Insistió en que se celebró un acuerdo transaccional, que s upone el otorgamiento de concesiones recíprocas, por lo que no hubo un reconocimiento expreso de que los trabajadores estuvieron mal encuadrados y se aportó por una categoría inferior a la que les correspondía. Recordó que la obligación tributaria nace al desarrollarse la actividad personal remunerada, y es exigible a partir del momento del efectivo pago al trabajador (arts. 14 y 24 del Código Tributario). De conformidad con lo dispuesto por los arts. 153 y 147 de la ley 16.713, IBRAMAR S.A. cumplió con las obligaciones impuestas, por cuanto se efectuaron las retenciones y aportes sobre las remuneraciones realmente percibidas por los trabajadores, y sobre dicho monto efectuó los aportes de las CESS. Sostuvo en definitiva, que el acto impugnado es ilegal, en tanto: a) no surge prueba alguna de que se hayan configurado las diferencias salariales que motivan la determinación del adeudo que se impugna, y; b) la Administración se basa para determinar el adeudo en la declaración de los trabajadores denunciantes (parte interesada) y en el acta de transacción suscrita por su representada con los trabajadores, soslayando en cambio la prueba que su representada ofreció y que consistía en todos los antecedentes judiciales antes mencionados. En definitiva, no se co nfiguraron los presupuestos de hecho y de Derecho para determinar adeudos por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (CESS), razón por la cual corresponde la anulación del acto administrativo impugnado. II) Corrido el traslado corres pondiente compareció Amalia PEREYRA en nombre y representación de la demandada a contestar la demanda incoada. Manifestó que con lo dicho por la actora, surge probado el reconocimiento de la existencia de diferencias de aportación a sus obreros, las que fueron acordadas y canceladas en la transacción efectuada ante el MTSS. Las sumas percibidas por los trabajadores y que se detallan en el anexo del acta de acuerdo, responden a que la realidad de la actividad desarrollada, no se correspondía con la categ oría que figura en el recibo, por lo que se generan las diferencias que se detallan en la columna de “Liq. Final”, con los montos que figuran en ellas. Las sumas percibidas como consecuencia del acuerdo arribado, corresponden a los agravios esgrimidos por los denunciantes (diferencias salariales por categoría), por lo que al haber abonado las diferencias de sueldo generadas, dichas sumas constituyen materia gravada con contribuciones especiales de seguridad social. Afirmó que el art. 147 de la ley 16.713 no regula la configuración del hecho generador o la exigibilidad de la obligación tributaria, sino la materia gravada. Pero ello nada tiene que ver con la configuración del hecho generador, que es la actividad del Estado respecto del sujeto pasivo, conforme al art. 13 del C.T. El hecho generador se produce con el desarrollo de la actividad incluida en el ámbito de afiliación al BPS. Así el art. 148 de la ley 16.713 establece claramente que las contribuciones especiales de seguridad social se generarán por e l desarrollo de actividad personal remunerada de cualquier naturaleza comprendida en el ámbito del Banco. Por tanto, se hacen inmediatamente exigibles porque ha ocurrido el hecho generador. Más aún en el presente caso, ni siquiera la actora ha cumplido con el criterio que sostiene, ya que en ninguna oportunidad efectuó los aportes, ni aun respecto de las sumas efectivamente abonadas en el acuerdo. En definitiva, sostuvo que la actora es deudora frente al BPS, debiendo ratificarse lo actuado por los se rvicios fiscalizadores según los criterios adoptados y que surgen de los antecedentes administrativos. Por tanto, las actuaciones cumplidas por el organismo han sido perfectamente válidas, por lo que deberán mantenerse firmes. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 26), se produjo la que se encuentra agregada y certificada a fs. 106. Posteriormente alegaron las partes por su orden (la actora lo hizo por el escrito de fs. 108 a 110 y la demandada por el que luce a fs. 113 a 115). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 417/2013 glosado a fs. 118), aconsejó el acogimiento parcial de la demanda incoada. V) Por Decreto No. 417/13 s e citó a las partes para sentencia (fs. 120). VI) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Prez a, el Tribunal se integró con la Sra. Ministra Dra. Gradín, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución Nº 61548, dictada -en ejercicio de atrib uciones delegadas- por la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (ATYR – BPS) de fecha 19.5.09 (fs. 100 de los A.A.). Por el acto impugnado, se determinaron obligaciones por concepto de contribuciones especiales de seguridad soc ial (CESS) en cabeza de IBRAMAR S.A., se le tipificó la infracción tributaria de mora imponiéndosele las multas y recargos correspondientes, todo lo cual asciende a un total de $ 420.787 (pesos uruguayos cuatrocientos veinte mil setecientos ochenta y siete). II) Los requisitos necesarios para la admisibilidad del presente accionamiento han sido debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará a la consideración de la cuestión sustancial planteada. En efecto, consta que la volición encausad a le fue notificada a la actora el día 7.9.2009 (fs. 101 y 101 vuelto de los A.A.). En tiempo útil, el día 17.9.2009, interpusieron los correspondientes recursos administrativos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 102 de los A.A.). Los recursos fueron expresamente rechazados. El acto conclusivo de la vía administrativa es la Resolución del Directorio del BPS 38-14/2009 de 18.11.2009 (fs. 111-112 de los A.A.), notificada a la actora el 1.12.2009. La demanda de nulidad fue interpuesta en plazo el día 8.3.2010, tal como consta en la nota de cargo de fs. 15 infolios. III) El Tribunal por unanimidad y, compartiendo parcialmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda incoada por las ra zones que se explicitarán a continuación. IV) Antecedentes relevantes. Surge de los antecedentes allegados a la causa, que el BPS inició su actuación luego que un g rupo de trabajadores presentara una denuncia, pidiendo que se intimara a IBRAMAR S.A. a presentar declaraciones rectificativas que reflejaran el acuerdo al que habían arribado con la empresa ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (en adelante MTSS). Tal como consta en los antecedentes administrativos y en la prueba diligenciada en este proceso, la actora mantuvo un conflicto con un grupo de 38 trabajadores. Algunos de ellos iniciaron reclamos ante la Justicia Laboral y, el colectivo de trabajadores, adoptó medidas sindicales, llegándose a la ocupación de la planta industrial, si ta en La Paloma – Rocha. En el marco de la salida de ese conflicto, el día 15 de mayo de 2007, se llegó a un preacuerdo ante la Dirección Nacional de Trabajo (DINATRA – MTSS), por el que la empresa ofreció ante la abogada representante de los trabajadores, abonar a los trabajadores la suma total de $ 2.520.000 (dos millones quinientos veinte mil) “por todo concepto y a los solos efectos transaccionales” (ver copia a fs. 5 de los A.A.). La propuesta fue aceptada , se firmó un acta de acuerdo suscrita por IBRAMAR S.A. y los traba jadores el 24 de mayo de 2007. En esa transacción se abonaron, como fruto de una transacción: “ …los rubros salariales e indemnizatorios por egreso de IBRAMAR S.A., según detalle que obra en el Anexo I ” (cláusula 2º) (fs. 55 -60 infolios, parcialmente también a fs. 6 a 11 de los A.A.). En esa transacción los trabajadores que habían iniciado reclamos judiciales se comprometieron a desistir de los mismos. El BPS intimó a la empresa a presentar las rectificativas correspondientes a las diferencias generadas a partir de los reclamos laborales planteados ante el MTSS de los trabajadores (fs. 2 de los A.A.). La empresa expresó que no adeuda ninguna diferencia salarial a los trabajadores denunciantes y rechazó la intimación, en el escueto escrito luciente a fs. 3 de los A.A. Los funcionarios actuantes, con la documentación de la transacción a la que la empresa y los trabajadores habían arribado, procedieron a adecuar los sueldos de los reclamantes y a reconocer las diferencias salariales denunciadas. Se cuantificaron las obligaciones tributarias devengadas por las diferencias salariales supuestamente reconocidas en la transacción, ajustándolas por laudo y categoría (ver planillas de fs. 22 a 39 de los A.A.). Los inspectores consignaron en su informe fechado el 10.3.2008 que: “…al efectuarse el pago, los montos resultantes son materia gravada y en consecuencia se actuó” (fs. 52 de los A.A.). V) Análisis de los agravios articulados. En este considerando corresponde examinar los agra vios planteados, que han sido detallados en los RESULTANDOS. Básicamente, la empresa cuestiona: i) la prueba sobre las diferencias salariales que motivan la determinación del adeudo que se impugna; ii) la aplicación del principio “de lo devengado”; que el Tribunal ha entendido reiteradamente que resulta ilegítimo. A juicio del Tribunal, en ambos puntos de cuestionamiento le asiste razón a la promotora. V.I) Sobre las (presuntas) diferencias gravados. En lo inicial, cabe reconocer que las sumas abonad as por la empresa el 24 de mayo de 2007 y percibidas por los trabajadores que suscribieron el acuerdo celebrado ante el MTSS responden -en parte- a rubros salariales. Por lo tanto esas partidas retributivas, constituyen materia gravada por CESS conforme lo dispone el art. 153 de la ley 16.713. Ahora bien, debe de verse que el acto hostilizado, no grava dichas sumas, sino que determina una presunta deuda de todo el período laborado por concepto de diferencias, que el organismo entiende probadas a partir del acuerdo transaccional referido. Tal proceder resulta , a juicio del Colegiado , ilegítimo, desde que no surgen agregados elementos que permitan afirmar que la suma global, sin detalles, abonada a cada trabajador en la transacción, corresponda a diferencias de la categoría laboral por la que efectivamente se remuneraba a los trabajadores en el curs o de la relación laboral y, que eventualmente hubiera correspondido pagar conforme al reclamo oportunamente realizado. De algún modo, al llegarse a una tran sacción, los rubros que componían el reclamo aparecen “licuados”, y se traducen en el pago de una única partida para cada trabajador, por lo que no es posible conocer cuánto de esa suma que cada uno de los operarios percibió, responde a esas presuntas dife rencias reclamadas y cuanto a otros rubros (como por ejemplo, los rubros por egreso). Del tenor de los documentos agregados (acuerdo ante el MTSS y homologación judicial de la transacción fs. 73 -91 infolios), solo puede entenderse que las partes arribaro n a un acuerdo, que no implicó reconocimiento de los rubros reclamados. Es por ello que no puede válidamente aceptarse, por falta de prueba, que en la totalidad del período q ue comprende la liquidación (1. 7.2005- 31.12.2006), la empresa haya aportado por categorías laborales que no correspondían en aplicación de los laudos en vigencia. Por otra parte, como se verá más delante, tampoco dicha circunstancia constituye fundamento bastante para pretender el cobro de las CESS correspondientes al laudo en vigencia, si es que no se remuneraba de acuerdo al mismo. Para este órgano jurisdiccional no puede tenerse por probado que los salarios percibidos en dicho período por los trabajadores, correspondieran a una categoría distinta a aquella por la cual se realiza ron los aportes por CESS, determinando en definitiva diferencias entre lo efectivamente pagado a los trabajadores y lo declarado al Organismo. Y por último, como ya se mencionara, no ha sido probado que las sumas pagadas en el acuerdo ante el MTSS por conc epto de rubros salariales e indemnizatorios, respondan a diferencias de categoría; las que en todo caso, se estaría recién “percibiendo”, a la fecha del acuerdo. Siguiendo a CAJARVILLE, es posible afirmar que el acto está viciado por inexistencia de mot ivos. Como lo ha demostrado este ilustre autor, es presupuesto del dictado de un acto administrativo válido el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia, imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto que se trate. La circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto. En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administra ción objetivamente, desde fuera de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto e stará viciado por inexistencia de los motivos. O si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los m otivos (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 31 y 32, en jurisprudencia véanse por todas las Sentencias Nos. 170/2012 y 165/2013). V.II) Sobre la aplicación del criterio de “lo devengado” y su ilegitimidad. La ilegitimidad del obrar administrativo, también se evidencia en la reliquidación realizada, donde cuantificaron las obligaciones y las sanciones tomando en consideración la fecha en que cada partida gr avada por concepto de diferencia salarial se habría devengado, en lugar de considerar la fecha de su percepción. Constan a fojas 22 a 39 de los A.A. las planillas elaboradas por las inspectoras, en las que se detallan los montos gravados por cada trabaja dor que se habrían (presuntamente) devengado entre los meses de julio de 2005 y diciembre de 2006. Desde esas fechas, se calcularon los recargos por mora. Va de suyo que el BPS aplicó el denominado criterio “de lo devengado”, que supone que el aspecto t emporal del hecho generador acaece cuando la partida a la que tiene derecho el trabajador se devenga, y no cuando se percibe efectivamente. El Tribunal no comparte ese temperamento, como se ha señalado en consolidada jurisprudencia (así Sentencias Nº 149 /2007; 148/2011 entre otras). Como lo ha señalado reiteradamente el Colegiado y lo reafirma la doctrina más prestigiosa, la exigibilidad de la obligación tributaria se verifica con el pago de la partida que constituye su base de cálculo y es gravada por el tributo. Mientras el trabajador no perciba la partida, el BPS no puede determinar adeudos por concepto de Contribuciones Especiales de Seguridad Social (para un exhaustivo análisis doctrinario y jurisprudencial sobre este punto corresponde remitir al trab ajo de Santiago PEREIRA CAMPOS: “Diez Años de jurisprudencia del TCA: consolidación del criterio de “lo percibido” para la exigibilidad de la obligación tributaria por Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Revista Tributaria, T. XXXV, No. 205, págs. 507 y siguientes). Como lo ha dicho el Tribunal: “… el hecho generador se configura por el efectivo pago, de acuerdo a la orientación de la normativa vigente en la materia, que evidencia que el legislador ha tomado como asiento de las contribuciones d e seguridad social y del impuesto a las retribuciones, el salario efectivamente percibido por el trabajador y no el meramente devengado” (Sentencia Nº 83/04, véanse también las Sentencias Nos. 680/2012, 423/2013, 464/2013, 433/2008, 128/2008, 454/2007, 220 /2007, 208/2007, 149/2007 entre otras). Asimismo también corresponde considerar, en lo que refiere a las diferencias de categoría, lo expuesto en Sentencia 507/12 en la que se afirmó: “Incluso, se compadece con esta posición lo resuelto por el mismo Ente Previsional, en concordancia con lo dictaminado por Sala de Abogados. En efecto, la resolución R.D. No.. 30 -2/99 había expresado: “Declarar que para cualquier tipo de asignación computable en que se discuta el procedimiento de cálculo, la materia gravad a no estará condicionada por la interpretación que se haga de las normas que establecen dicho procedimiento de cálculo, sino que deben gravarse exclusivamente las remuneraciones percibidas y exigirse el pago de aportes por dichas sumas.” Porque, además, la base de cálculo de las CESS tiene que ser lo realmente percibido, de lo contrario el cálculo se hace sobre la hipótesis de “lo que debió recibir” el trabajador a juicio del organismo de seguridad social, quien además no tiene competencia para decidir so bre el punto. Así, dice PEREIRA CAMPOS: “la efectiva percepción por el trabajador de la partida gravada, constituye una condición indispensable para poder fijar con precisión la base de cálculo de las CESS” y en igual forma Alicia SEIJAS citada por el auto r “(…) en cuanto a la exigibilidad de la obligación, la efectiva percepción de la remuneración por parte del trabajador parece constituir a los largo de numerosas disposiciones, una condición necesaria para configurar la base de cálculo del tributo” (Ob. cit.)”. V.III) En definitiva, el acto resulta ilegítimo porque: i) Se basa en premisas fácticas no acreditadas (v. gr: la percepción de salarios inferiores a las categorías desempeñadas y al laudo vigente) y; ii) Se aplicó el ilegítimo criterio “de lo devengado” para cuantificar el adeudo y calcular los recargos por mora. Por los fundamentos explicitados, el Tribunal en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y apartándose parcialmente de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr . Gómez Tedeschi, Dra. Gradín. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).