Sentencia Definitiva N° 570/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de octubre de 2014. No. 570 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ FERBER, ANTONIO ALEX IS con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 157/2012). RESULTANDO : I) Que compareció Antonio Alexis RODRÍ GUEZ FERBER a demandar la declaración de nulidad del acto administrativo dictado por el Jefe de la oficina de contralor de los servicios contratados por Decreto 272/93 de fecha 12 de agos to de 20 11 (fs. 20 de los A.A.), mediante el cual se dispuso imponerle una sanción al accionante correspondiente a 1 (un) día de descuento pecuniario, ya que en su desempeño como Supervisor del servicio por Decreto 272/93 de ANTEL Aguada: “…no controlaba las horas realizadas por el Bro. Sebastián Fernández, dando lugar a que se pasara en 27 horas del tope de 180 horas, correspondientes al mes de mayo, siendo reincidente en este tipo de control” El accionante adujo que la sanción que le fue impuesta es ilegítima, porque la imputación de que no controló, en su calidad de supervisor del servicio, el tope de horas permitidas al Bombero Sebastián FERNÁNDEZ no es legítima. Expresó que notificó a todo el personal a su cargo la prohibición de realizar más de 180 horas, por escrito, con fecha 7 de abril de 2011. A la fecha de superarse el tope (sábado 21 de mayo de 2011), el accionante no era el encargado de supervisar el servicio ya que había sido relevado por otro supervisor en la tarea por el fin de semana. Como supervisor estaba obligado a concurrir a los servicios tres días a la semana de lunes a viernes, por lo que es imposible prever los sucesos que acontecen en el ínterin entre una inspección y otra Afirmó que cuando realizó el día 30 su recorrida, el Bro. FERNÁNDEZ ya se había excedido en la cantidad de horas permitidas, razón por la cual adoptó las siguientes medidas con los contraventores: a) limitó a dicho funcionario el tope de horas para el mes siguiente, proporcional a las horas de más realizadas; b) apl icó una Observación verbal al infractor (sanción prevista en el R.G.D art. 35, literal B, sub literal a), en mérito a que era su primera falta de este tipo ; y c) informó a la superioridad mucho antes de que esta pudiera comprobar la situación con lo actuado. Concluyó que por todas las circunstancias reseñadas, no corresponde imputársele falta de control con el bombero trasgresor. Recuerda que el hecho de que se violara el límite de las 180 horas en el servicio fue exclusiva responsabilidad del Bombero FE RNÁNDEZ, en cuanto lo hizo con pleno conocimiento de que contravenía órdenes; fue el control del actor lo que detectó la falta y lo que llevó a adoptar las medidas descriptas anteriormente sobre el infractor. Por otro lado, arguyó que la falta de marras le fue aplicada ilegalmente por un policía igual en grado, ya que él y el sancionante (Crio. Inspector Juan LÓPEZ) ostentaban a la fecha de la sanción el mismo grado (de Comisario Inspector). Explicó que por razones de destino, el sancionante poseía superi oridad jerárquica accidental sobre e l actor y esto se limita a que se le debe obediencia o sea que debe considerarse al accionante como un subordinado; pero ello no significa que el sancionante posea facultades para sancionar a un igual de grado pues dicha facultad, por reglamento, se reserva su aplicación para con los subalternos. Por último, alegó que la sanción cuya nulidad se pretende habría prescrito, pues se le informó al sancionante el día 3 de junio de los incumplimientos correspondientes a la seg unda quincena de mayo y la sanción recién le fue impuesta el día 12 de agosto de 2011. Esto es, luego de los 60 días que prevé el art. 28, lit. G, del Decreto Nº 644/71 para la prescripción de este tipo de faltas. II) La representante de la accionada contestó la demanda en tiempo y forma. Destacó el carácter de reincidente del actor en este tipo de faltas disciplinarias ya que, con fecha 11 de mayo de 2011, había recibido una observación escrita como Supervisor del mismo Servicio en ANTEL Aguada, por haberse excedido otro subordinado del límite mensual de horas correspondientes al mes de abril. Luego de hacer un repaso de la normativa aplicable al servicio especial contratado por Decreto Nº 272/93, expresó que no es procedente el intento de liberarse de responsabilidad que hace el actor, en su calidad de Supervisor. Y es en su calidad de tal que le incumbe la responsabilidad por el buen funcionamiento del servicio, con controles efectivos para que la prestación del servicio especial se ajuste a los té rminos del contrato, a lo que establece el referido reglamento y a las órdenes dictadas por la DNB, la Comisión Administradora o la Supervisión General. Alegó que el acto impugnado ha sido dictado por un superior que , debido a su jerarquía de destino o d e servicio , poseía facultades sancionatorias según lo establecido en el art. 46 de la Ley Orgánica Policial, art. 13, literales b y c, de la Ley de Procedimiento Policial y art. 9, literales b y c, del Reglamento General de Disciplina. Expresó que la precedencia dentro del grado a igualdad del mismo se determina por la derecha de quien aplica la sanción. En el caso, se observa que el Comisario Inspector Juan C. LÓPEZ hace ya varios años que ostenta el cargo, mientras que el actor ascendió a su grado reci én con fecha 13 de junio de 2011. Alegó que la superioridad de cargo emana de las funciones que cada uno desempeña dentro del mismo organismo, de la que surge la dependencia de un policía respecto a otro de igual grado y en virtud de la cual, se debe obediencia a aquel. Quien aplica la sanción lo hace ostentado el cargo de Jefe de la Oficina de Contralor de los Servicios por Decreto 272/93. Respecto a la eventual prescripción de la sanción impuesta, sostuvo que se ha configurado el mecanismo de suspensión del plazo prescripcional por cuanto acaecieron actos u operaciones materiales tendientes a la investigación, esclarecimiento del hecho o búsqueda de la verdad de lo acontecido. Recordó las facultades disciplinarias discrecionales que tiene la Administración e indicó que no existió desproporción alguna en la aplicación de la sanción cuestionada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 17), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 95. La Administración cumplió con su deber de allegar los ant ecedentes administrativos, que lucen en la carpeta verde en 30 fojas. IV) Alegaron ambas partes de bien probado (fs. 99 a 104 y 108 a 110 vuelto). V) Se ordenó girar los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que emitió el Dictamen Nº 528/2013 que luce a fs. 115 -116, por el que aconsejó amparar la demanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 8340/2013 (fs. 118), VII) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Prez a, el Tribunal s e integró con la Sra. Ministra Dra. Morales, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente acción de nulidad es el dictado por el Jefe de la oficina de contralor de los servicios contratados por Decreto 272/93 de fecha 12 de agosto de 2011 (fs. 20 de los A.A.). Mediante la volición hostilizada, se dispuso imponerle una sanción al accionante correspondiente a 1 (un) día de descuento pecuniario, ya que en su desempeño como Supervisor del servicio por Decreto 272/93 de ANTEL Aguada: “…no controlaba las horas realizadas por el Bro. Sebastián Fernández, dando lugar a que se pasara en 27 horas del tope de 180 horas, correspondientes al mes de mayo, siendo reincidente en este tipo de control” II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, el acto encausad o fue notificado personalmente al actor con fecha 12.8.2011 (fs. 20 de los A.A.). Los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio fueron interpuestos, en tiempo útil, el día 22.8.2011, según dichos del actor no controvertidos (ver escr ito recursivo a fs. 1 de los A.A.). La Administración no resolvió en plazo los recursos movilizados, por lo tanto, se configuró la denegatoria ficta el 9.3.2012 al cumplirse los doscientos días contados a partir del siguiente al de la presentación del escrito recursivo (art. 5 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada por el art. 40 de la Ley No. 17.292). Luego de esa data, el 15.3.2012 el Encargado de Presidencia de la Comisión Administradora de Servicios Decreto Nº 272/993 confirmó el acto al resolver el recurso de revocación (fs. 27 de los A.A.). Ese acto confirmatorio le fue notificado al actor el 23.3.2012. La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue presentada, en tiempo útil, el día 26.3.2012 (nota de cargo de fs. 5 infolios). III) El Tribunal, luego de examinar los antecedentes incorporados, compartiendo el criterio del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que le asiste razón al actor en el agravio que denuncia la prescripción de la falta y, por tal razón amparará la pretensión anulatoria. IV) En lo inicial, debe recordarse que el accionante ostenta el grado de Comisario Inspector, Escalafón L “Policial”, en la Dirección Nacional de Bomberos, por ascenso conferido por Resolución Nº 5232/11 del Ministerio del Interior (fs. 6 de los A.A.). Al momento de sancionársele, se desempeñaba como Supervisor de los servicios que presta la referida DNB en el marco de lo previsto por el Decreto Nº 272/993. De los escuetos antecedentes administrativos agregados a la causa, no se desprende de modo alguno cuáles han sido las actuaciones administrativas que condujeron al dictado del acto sancionatorio procesado. Al accionante se le imputa haber cometido la siguiente falta: haber omitido observar su deber de controlar adecuadamente el Servicio brindado por la DNB en el marco de lo previsto en el Decreto Nº 272/993, todo lo cual permitió que el Bombero Sebastián FERNÁNDEZ se haya excedido del tope de 180 horas correspondientes al mes de mayo. Resultó probado que el tope de horas se excedió en el transcurso de la segunda quincena de mayo y, tal extremo, le fue informado a la superioridad por nota fechada el día fecha 3 de junio de 2011, presentada el día 6 de junio de 2011 (fs. 26 infolios en la carpeta de prueba de la actora). El art. 28 , literal G , del Reglamento General de Disciplina de la Policía (Decreto Nº 644/971) dispone que: “ La acción penal respecto a faltas disciplinarias prescribe a los 60 días de cometidas las mismas, en caso de tratarse de apercib imiento, arresto y privación de sueldo hasta diez días” La falta disciplinaria dio lugar a que se le impusiera al actor una sanción de privación de un día de sueldo, por lo que, sin duda, se le aplica la norma referida anteriormente. Así pues, si se t oma como punto de partida del plazo prescripcional la fecha no controvertida en que fue informado el Superior del actor del exceso de horas del Bombero FERNÁNDEZ, esto es, el día 6 de junio de 2011, parece claro que la falta imputada se encontraba prescrip ta al día 12 de agosto, fecha de imposición de la sanción resistida. La demandada no discute las fechas que maneja el accionante en el punto, pero alega que existieron actos u operaciones materiales tendientes a la investigación, esclarecimiento del hech o o búsqueda de la verdad de lo acontecido. Tales actos u operaciones materiales serían una causal de suspensión del plazo prescripcional de 60 días. Sin embargo, tal argumento no resulta de recibo. Ni de los antecedentes administrativos agregados a la causa, ni de la prueba aportada por la accionada, se desprende, de modo alguno, cuáles habrían sido las actuaciones administrativas que habrían interrumpido o suspendido el término prescripcional. De tales antecedentes, el Tribunal no infiere ni explícita ni implícitamente, la existencia de actos materiales preparatorios de la sanción aplicada; por lo que ningún acto suspensivo la demandada ha logrado acreditar en los presentes obrados y por tanto, la prescripción está completamente configurada (Cf. Sentencia Nº 80/2012). Por estos fundamentos el Tribunal, en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), D r. Gómez Tedeschi, Dra. Morales. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).