Sentencia Definitiva N° 522/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de octubre de 2014. No. 522 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PEDREIRA HORNOS, ÁNGEL ROQUE con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad" (Ficha No. 22/12). RESULTANDO : I) Que compareció Ángel Roque PEDREIRA HORNOS a demandar la declaración de nulidad de la Resolución Nº 1336/10 dictada el 20.8.2010 por el encargado del despacho de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial -actuando en ejercicio de atribuciones subdelegadas- por la que se fijó el haber mensual de retiro del actor, luego de reformar su cédula jubilatoria, en $ 56.677,21, con efectos económicos al 1.3.10 (fs. 46 de los A.A.). En su demanda, el actor expresó que pese a haber configurado causal de retiro al amparo de la antigua ley de jubilaciones, en virtud del principio de aplicación de la ley más beneficiosa ,su situación quedó amparada en las disposiciones de la Ley Nº 18.405. Si bien no hizo la opción por ampar arse el régimen de la Ley Nº 18.405, la Administración debió aplicar algunas de sus disposiciones para calcular el sueldo básico de retiro, las que han sido desconocidas. Tal omisión, determina que el obrar administrativo resulte contario a Derecho, lo que amerita la declaración de nulidad de la resolución embestida. Recordó las disposiciones de la Ley Nº 18.405, que debieron aplicarse a la hora de calcular su sueldo básico de retiro y, puntualmente, se detuvo en la forma en que debieron contabilizarse la s partidas a que refiere el art. 43 de la mencionada ley. Dichas partidas son, básicamente, las percibidas por la realización del llamado “Servicio 222”. Denunció que la Administración, ilegítimamente, tomó en cuenta únicamente aquellas contraprestaciones recibidas por concepto de la realización del “Servicio 222” por las que aportó a la seguridad social, que son las correspondientes a enero de 2009 en adelante, data a partir de la cual esas partidas comenzaron a estar gravadas por contribuciones especiales de seguridad social. El art. 53 de la Ley Nº 18.405 no habilita a hacer ese distingo. La ley establece que los funcionarios que (como en el caso del accionante), generen casual hasta el 30.6.2011, se regirán por el estatuto vigente a la fecha de la pro mulgación de la ley y, en el inciso segundo, establece que las partidas referidas en el art. 43 (las partidas por concepto de “Servicio 222” entre otras), se considerarán para el cálculo del sueldo básico de retiro tomando el promedio mensual actualizado d e los últimos sesenta meses de servicios. La ley no distingue entre las partidas que hayan estado sujetas a montepío de las que no, ordena tomar en cuenta todas las partidas del referido período de sesenta meses para realizar el cálculo del sueldo básico de retiro. Denunció que es ilógico el criterio de la Administración, que toma en consideración únicamente las partidas percibidas luego de 2009 que estuvieron sujetas a montepío y, luego, las divide entre sesenta. La división debió hacerse, en todo caso, entre los meses en que la partida estuvo sujeta a montepío. Concluyó que, en aplicación de lo establecido en el art. 53 ,inciso segundo,de la Ley Nº 18.405, la Administración debió promediar las retribuciones percibidas por concepto de “Servicio 222” de los últimos sesenta meses, sin realizar distinción en función de los que resultaron gravados por aportes jubilatorios de los que no. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció la representante de la parte demandada a defender la legitimidad d el acto embestido. Expresó que el actor no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 18.405, en atención a lo establecido en su art. 1º y tampoco hizo la opción que acuerda el art. 58 de la misma a fin de acogerse a dicho régimen. Por último, tampoco está comprendido en el régimen de transición regulado por los arts. 36 a 41, por consiguiente correspondía aplicar a su situación el régimen jubilatorio anterior estructurado por las Leyes Nos. 9.940, 13.793 y 16.333. Conforme al mismo, integran la pasividad todos los rubros gravados por montepío. Es recién a partir de la vigencia de la Ley Nº 18.405 que algunos rubros como la “Prima Técnica”, el “Riesgo de función” y el “Servicio de 222” comienzan a aportar montepío. Necesariamente entonces, para la inclusión de éstos a la pasividad, debe estarse a la forma de cálculo que establece la ley que lo regula (art. 20 Ley Nº 18.405) y, por lo tanto, cuantificarse en función del promedio percibido en los sesenta meses computados anteriores al cese. Si el legislador hubiera entendido que el promedio debía hacerse no por 60 meses sino por los meses de aportación (en el caso en que éstos fueran menos de 60), lo hubiera referido expresamente, pero ello no aconteció. Pretender que el dividendo a uti lizar sea igual a la cantidad de meses que se están comparando, significaría apartarse de las claras disposiciones de la ley, que establecen que las partidas referidas se considerarán en base al promedio mensual actualizado de los últimos 60 meses (arts. 39 y 43 de la Ley 18.405). Concluyó que la pasividad del actor se encuentra ajustada a Derecho, por lo que solicitó el rechazo de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo a propuesta de la actora la que luce agregada y certificada a fs . 84. A los autos se agregaron los antecedentes administrativos debidamente testimoniados, que lucen agregados por cuerda en una pieza en 88 fojas. IV) Alegaron las partes por su orden (fs. 88 a 97 vuelto y fs. 100 a 101 vuelto, espectivamente). V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por el Dictamen Nº 486/13 (fs. 107-108), por el que aconsejó desestimar la demanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 8104/2013 de fecha 23.9.2013 (fs. 110). V) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con el Sr. Ministro Dr. Sosa , cordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal no exi sten observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). En efecto, la volición enjuiciada le fue notificada al actor el día 8.10.2010 (fs. 53 de los A.A.). La recurrió administrativamente en plazo el día 18.10.2010 (fs. 53 y 58 a 60 vuelto de los AA). El acto conclusivo de la vía administrativa es la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 28.9.2011 (fs. 81 y 81 vuelto), por la que se rechazó el recurso de revocación movilizado. Dicha volición le fue notificada al actor el día 14.11.2011 (fs. 84 de los A.A.). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue interpuesta en tiempo útil, el día 6.2.2012 (nota de cargo de fs. 6 infolios). II) Delimitación de la quaestio decidendi. El diferendo que divide a las partes, se centra en elucidar la forma de cómputo para el cálculo del sueldo básico de retiro, de las partidas a que refiere el art. 43 de la Ley Nº 18.405 que, básicamente, son las retribuciones percibidas por la realización del “Servicio 222”. La denominación de estos servicios como “Servicio 222”, se debe al art. 222 de la Ley No. 13.318, por la que se autorizó a la Jefatura de Policía de Montevideo y Prefectura General Mar ítima a cobrar por la prestación del servicio de vigilancia especial. Como no ha resultado controvertido, el actor configuró causal de retiro al amparo de la normativa anterior a la Ley Nº 18.405, no habiendo ejercido oportunamente la opción por amparar se al régimen previsto por esta ley (art. 58). Tampoco se encuentra comprendido en el régimen de transición. Sin perjuicio de lo expuesto, la Ley Nº 18.405 contiene algunas disposiciones normativas -referidas a la forma de cálculo del Sueldo básico de re tiro- que son aplicables igualmente a quienes, como el accionante, configuraron causal al amparo del régimen precedente. El cerno de la controversia, consiste en elucidar si las partidas percibidas por el actor por la realización del “Servicio 222” duran te los últimos cinco años que corresponde considerar a efectos de cuantificar su sueldo básico de retiro, debieron ser incluidas para su cuantificación, con independencia de que hayan estado sujetas a montepío. Es necesario recordar que las retribuciones por concepto de “Servicio 222” (y otras partidas a las que alude el art. 43 de la Ley Nº 18.405), no constituían materia gravada para los tributos de seguridad social (no estaban “sujetas a montepío”). En esta ley se estableció que pasarían a estar gravadas progresivamente desde el año 2009. Así, se estableció que estas partidas, pesarían a estar gravadas a partir de enero de 2009 en un 50%, a partir de enero de 2010 en un 70%, a partir de enero de 2011 en un 90 % y en un 100% a partir de enero de 2012. El actor considera que debieron incluirse para el cálculo de su sueldo básico de retiro todas las retribuciones percibidas por esas partidas (básicamente por concepto del “Servicio 222”) y no solamente las sujetas a montepío. Fundándose en lo establecido en el art. 53,inciso 2º,de la Ley Nº 18.405, arguyó que pese a no haber contribuido a la seguridad social por parte de las retribuciones percibidas por el “Servicio 222”, igualmente debieron ser incluidas para el cálculo de su sueldo básico de retiro. Adujo, básicamente, que el art. 53,inciso 2º,que regula el tratamiento de esas partidas para el cálculo del sueldo básico de retiro no hace distingos, en función de si la partida estuvo sujeta a montepío. III) Análisis sustancial. El Tribunal debidam ente integrado, apartándose de lo dictaminado por el Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, entiende que asiste razón al actor, por lo que amparará la pretensión anulatoria. El art. 53 de la Ley Nº 18.405, cuyo nomen iuris es “Regulación e Incidencia de algunas partidas en el sueldo básico de retiro”, establece: “Los afiliados activos amparados por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que han configurado causal de retiro o la configuren hasta el 30 de junio de 2011, se regirán por el estatuto vigente a la fecha de promulgación de la presente ley. No obstante, las partidas referidas en el Artículo 43 de la presente ley, se considerarán para el cálculo del sueldo básico de retiro tomando el promedio mensual actualizado de los últimos sesenta meses de servicios.” El precepto transcripto resulta claramente aplicable a la situación del actor, quien configuró causal con anterioridad al 30.6.2011. Como surge con claridad, ordena tomar para el cálculo del sueldo básico de retiro el promedio mensual actualizado de las partidas a que menciona el art. 43. El art. 43 al que remite, es el que refiere al “Servicio 222” y a otras partidas percibidas por el personal policial que, previamente al año 2009, no constituían materia gravada para la seguridad social (no estaban “sujetas a montepío”). Entonces, tenemos por un lado que la ley ordena tomar en consideración el promedio mensual de lo percibido en los últimos sesenta meses por esas partidas, sin hacer distingo alguno ace rca de si las partidas estuvieron sujetas a montepío. Ahora bien, por otro, la ley consagra el principio de congruencia, que consiste en que, para que una partida integre la base de cálculo de las prestaciones de seguridad social, debe constituir materi a gravada. Como enseña GRZETICH, el principio de congruencia, establece que debe existir una correspondencia entre los elementos que conforman la materia gravada y la base de cálculo de las prestaciones. Y como bien apunta el actor, la contracara de que un a partida no constituya materia gravada para la seguridad social, es que -al menos de regla- se produce un achicamiento de la base de cálculo para los beneficios prestacionales (véase sobre estas cuestiones GRZETICH, Antonio: “Derecho de la Seguridad Socia l N° 3, Montevideo”, s/f, págs.. 36 y 37). La Ley Nº 18.405 (al igual que la Ley Nº 16.713), es muy clara al consagrar el principio de congruencia en el art. 46. Establece que constituirán asignaciones computables los ingresos provenientes de actividades comprendidas en el régimen de inclusión del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que constituyan materia gravada para las contribuciones de seguridad social. Empero, el mismo artículo 46 que consagra el principio de congruencia, en su inciso 2º establece lo siguiente: “Las retribuciones a que refieren los Artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del Artículo 39 y el inciso segundo del Artículo 53 de la presente le y, en idéntica medida en que sean materia gravada.” El precepto transcripto establece que las partidas por el “Servicio 222” y las otras a las que refiere el art. 43 de la ley, de regla, estarán sujetas al principio de congruencia. Es decir, constituirán asignación computable en la medida en que constituyan materia gravada por los tributos de seguridad social. Pero este mismo inciso segundo, consagra dos excepciones a esa regla de la congruencia: lo dispuesto en los arts. 39 , inciso 3º, y 53, inciso 2º, de la Ley. A nuestros efectos interesa lo previsto en el inciso 2º del art. 53. Como vimos, dicho precepto ordena computar debidamente actualizadas, las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” de los últimos 60 meses a efectos de cuant ificar el sueldo básico de retiro de quienes -como el caso del actor- hayan configurado causal de retiro con anterioridad al 30.6.2011. Y lo hace sin restricción alguna, no interesa si aportaron o no a la seguridad social por esas retribuciones, que o rdena computar de todos modos. Del análisis contextual de las distintas disposiciones, es posible concluir que, en la economía de la ley, hay dos casos en que corresponde computar las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” o por las otras partidas referidas en el art. 43 de la Ley, aun cuando no se haya aportado a la seguridad social. Estos dos casos son: i) Quienes -como el actor - hubieran configurado causal con anterioridad a la vigencia de la ley, o que la configuraran hasta el 30.6.2011 (art. 53 inciso 1º); y ii) Quienes estuvieran en el régimen de transición (art. 39). Para estos casos, aun cuando la totalidad de las partidas no hayan tributado a la seguridad social, se establece que igualmente corresponde incluirlas a efectos de calcu lar el sueldo básico de retiro. Es una excepción al principio de congruencia, para estos casos concretos. Como bien lo señala el Sr. Ministro Dr. Ricardo HARRIAGUE en su esclarecedor voto: “…conjugando ambas disposiciones que acaban de citarse, art. 46 y 53, a la luz del principio tuitivo ya señalado, cabe entender que lo dispuesto en el último inciso del art. 53 es una excepción legalmente prevista al principio de congruencia a que refiere el art. 46. En efecto, el art. 46 postula un trato distinto a las retribuciones a que refieren los art. 42 y 43 (para el caso, interesan las del art. 43), diciendo que, en general, serán asignaciones computables en la misma medida en que sean materia gravada. Ahora bien, la misma norma dispone ello, sin perjuic io de lo dispuesto en el art. 53 segundo inciso. Norma esta que se aplica a quienes-por configurar causal hasta el 30/6/11 -, obviamente no pueden tener 60 meses (5 años) de aportaciones en las partidas del art. 43, por cuánto estas recién comenzaron a esta r sujetas a montepío con el advenimiento de la ley 18.405 (…) Por ello, solo para los afiliados como el actor, que se rige por el estatuto vigente a la fecha de promulgación de esta ley, porque era afiliado activo en ese momento, y configuró causal luego pero antes del 30/6/11; y solo a los efectos de las retribuciones a que refiere el art. 43, éstas se consideraran asignaciones computables sin que sean materia gravada. Ello, porque el inciso segundo del art. 53 refiere al promedio mensual actualizado de los últimos sesenta meses de servicios, sin distinguir que se trate de servicios por los cuales se hubiera aportado, lo que sería imposible porque no transcurrieron sesenta meses desde que tal tipo de retribuciones comenzaron a estar sujetas a montepío. Y, además, porque tal situación está prevista en el art. 46, como excepción a la regla general, de que las asignaciones computables lo serán en idéntica medida en que sean materia gravada.” En definitiva, el Tribunal considera que la Administración obró en forma contraria a la Regla de Derecho al excluir de la base de cálculo del sueldo básico de retiro del accionante, la totalidad de las retribuciones a las que alude el art. 43 de la Ley Nº 18.405 (especialmente las generadas por la prestación del “Servi cio 222”), percibidas en los últimos 60 meses de servicios, como ordena hacer el art. 53 inciso 2º de la misma ley. Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Ampárase la demanda incoada, y, por ende, anúlase el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Sosa. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).