Sentencia Definitiva N° 513/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de octubre de 2014. No. 513 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "DI MATTEO, CARINA con INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 688/12). RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de la Resolución R 432 emitida por la Dirección Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas de fecha 23 de noviembre del 2011 por la cual se resolvió homologar lo actuado por el Tribunal de Concursos y por el Trib unal de Promociones que actuaron en el concurso de méritos y antecedentes para la provisión de vacantes existentes en las series Estadística y Geomática/Estadística del escalafón D en el organismo demandado (fojas 6 y 7 de infolios). Expresó que, por resolución de la Dirección del Instituto Nacional de Estadística Nº474 del 29 de noviembre del 2010, se convocó a Concurso de méritos y antecedentes para la provisión de vacantes existentes al 31 de diciembre del 2009 en las series Estadística y Geomática/Es tadísticas del escalafón D. Manifestó que, una vez conformado los Tribunales de concursos y de promociones, los mismos se expidieron, de acuerdo a lo que surge de la homologación contenida en la Resolución que ahora se procesa. Afirmó que el tribunal de promociones, ilegítimamente, se otorgó un puntaje de 2,25 puntos, al tomar como fecha de ingreso de la misma en agosto del 2006, cuando posee una antigüedad en la función pública de más de 16 años, al haber ingresado al organismo el 28 de abril de 199 5, tal cual surge de su legajo funcional, así como de su recibo de sueldo adjuntos. La actuación ilegí tima del Tribunal de concursos, expresa, radica en un error en los motivos del mismo, puesto que toma como su fecha de ingreso a la función pública la de su presupuestación 2006, cuando, debieron haberse tomado en cuenta como antigüedad, a los 16 años, ya que la ingresó en el año 1995. Citó abundante jurisprudencia respecto a la opinión formada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y manifestó que en cuanto al concepto de funcionario público, la doctrina se ha pronunciado a favor de un criterio amplio, considerando como tal a todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal. En suma, expresó, conforme al criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para el cómputo de la antigüedad deberá reputarse el tiempo efectivamente trabajado por la funcionaria pública , por lo que deberá tomarse la fecha de ingreso a la función pública, esto es abril del año 1995. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado II) Manifestó que a fs. 49 compareció el representante de la Administración demandada, contestando la demanda. De acuerdo a las Bases del Concurso aprobadas por Resolución 474 del 29.11.2010 y lo dispuesto por el art. 16 del Decreto 302/996, se estableció que la antigüedad se computaría de acuerdo a los años en la función pública. Detalló que la promotora ingresó al INE en abril del año 1995, bajo la modalidad de contratada eventual y que por Resolución de la Presidencia de la República, la misma fue designada a partir del 1º de agosto del año 2006, para ejercer funciones inherentes a un contrato de función pública, en el marco de lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 17.930, ingresando a la función pública en esta fecha. Por esto, la actuación de los Tribunales se ajustó a derecho, puesto que se consideró para el cómputo de la antigüedad, la fech a en la que la compareciente adquirió calidad de funcionaria pública. Recordó que con anterioridad a esta fecha, es decir agosto del 2006, la contratación de la funcionaria era efectuada al amparo de lo establecido en el art. 127 de la Ley 15.809, el qu e expresa; “El Poder Ejecutivo podrá efectuar contrataciones de carácter eventual en la Dirección General de Estadística y Censos, ajustándose a la siguientes condiciones: a) Que la duración del contrato sea, en cada caso, la necesaria al solo efecto de la realización de las tareas específicas a la que se asigne el personal ; b) Que exista una partida legal habilitada a esos efectos.” Citó a su vez el art. 63 de la Ley 17.296, del 21 de febrero del 2001, el que dispone: “ El personal eventual requerido para las funciones de apoyo a los proyectos de funcionamiento "Encuesta de Gastos e Ingresos de los Hogares" y "Primera etapa del VIII Censo General, IV de Hogares y VI de Viviendas" que llevará a cabo el Instituto Nacional de Estadística será designado de acuerdo a lo establecido por el artículo 127 de la Ley Nº 15.809, de 8 de abril de 1986. Quienes sean llamados a desempeñar dichas funciones no adquirirán la calidad de funcionarios públicos…” y el art. 20 de la Ley 18.046 que establec e la posibilidad del Poder Ejecutivo de efectuar contrataciones de carácter zafral en el Instituto para la ejecución de tareas sustantivas y de apoyo inherentes a las actividades estadísticas que lleva a cabo el INE, quienes no adquirirán la calidad de funcionario público. Finalmente recordó el contenido del art. 3 del Texto Ordenado de Normas sobre Funcionarios Públicos (TOFUP) el que dentro de las exclusiones a la calidad de funcionario pú blico, incluye al personal eventual contratado por el Instituto Nacional de Estadística, para las tareas de relevamiento y distintas encuestas que realiza. Expresó en síntesis que la antigüedad de la accionante, deberá computarse a partir de su ingreso al Instituto Nacional de Estadística en calidad de contratada bajo la modalidad de contrato de función pública, y no a partir de su ingreso en calidad de contratada eventual. III) Abierto el juicio a prueba la parte actora ofrece la que obra certifica da a fs. 110 de autos, no produciendo prueba la parte demandada. Alegan las partes por su orden a fojas 113 y 120 de autos, respectivamente. IV) Oído el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N°651/2013 de fs. 128 d e autos) aconsejó hacer lugar al reclamo anulatorio y anular el acto atacado. Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Señores Ministros CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vis ta formal se ha cumplido adecuadamente con las normas respectivas para que pueda ingresarse al análisis del fondo del asunto (art. 4 y 9 ley 15.869). II) Los agravios de las partes se encuentran ampliamente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a los que corresponde remitirse brevitatis causae. III) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, se pronunciará por el acogimiento de la demanda anulando el acto impugnado en la especie. IV) En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución No. 432 de fecha 23 de noviembre de 2011 dictada por la Directora del Instituto Nacional de Estadística, por la que se resuelve homologar lo actuado por el Tribunal de Conc ursos y por el Tribunal de Promociones que actuaron en el concurso de méritos y antecedentes para la provisión de vacantes existentes en los cargos de Especialista X a III, Grado 3 a 10, en las Series Estadística y Geometría /Estadística dentro del Escalaf ón D del Instituto Nacional de Estadística. V) El agravio de la parte actora radica en la forma en que se computó su antigüedad en el Concurso en el que participó, computándola desde agosto de 2006 y no desde su ingreso al Organismo el 28 de abril de 1995. De conformidad con lo dispuesto por la R 474 de la Dirección del INE del 29 de noviembre de 2010 que convoca a un concurso de méritos y antecedentes para la provisión de las vacantes existentes, se establece que el rubro Antigüedad se medirá por los “años en la función pública”. Del estudio de los antecedentes administrativos agregados a la causa surge acreditado que la actora ingresó en el Instituto Nacional de Estadística en mayo de 1995, bajo la modalidad de contratada eventual (AA fs. 22), cont ratación que le fuera renovada de manera sucesiva y en forma ininterrumpida hasta el día 1º de agosto de 2006, fecha en la que al amparo de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 17.930 fue designada a partir del 1º de agosto de 2006 para ejercer las funcion es inherentes a los respectivos contratos de función pública en el Escalafón C, grado 1, Administrativo VII (AA carpeta rosada fs. 85 a 87). Posteriormente el 20 de octubre de 2008 y por Resolución dictada por el Presidente de la Republica, fue designado por vía de regularización en un cargo presupuestado en el Escalafón C, Grado 1, Administrativo VIII, Serie Administrativo, de conformidad con lo establecido en el art. 13 de la Ley No. 18.172. El 27 de febrero de 2009 por Resolución de la Presidencia y en el marco de la reformulación de la estructura organizativa y de puestos de trabajo del INE, fue designada a partir del 25 de octubre de 2008, en el cargo presupuestal escalafón D, Grado 3, Denominación Especialista X, Serie Estadística. Actualmente reviste en un cargo presupuestado Escalafón D, Grado 8, Denominación Especialista V, Serie Estadística, de acuerdo con la resolución dictada por el Presidente de la Republica el 18 de enero de 2012. VI) El objeto de la controversia se circunscribe a determinar si la calidad de funcionario público se adquiere con la celebración del contrato de función pública o si por el contrario se adquiere desde su ingreso efectivo a cumplir funciones en el Instituto con carácter permanente y bajo el régimen de dependencia. Inveterada Jurisprudencia de este Tribunal, ha seguido un criterio amplio para definir el concepto de funcionario público. Así en la reciente sentencia No. 614/2013 que transcribe de manera parcial la Sentencia No. 268/2001, se sostuvo: “III) Que en nuestro derecho no existe una definición de funcionario público, sino normas que refieren a los mismos con diversos objetos. Así, en lo relativo a la responsabilidad penal, el art. 174 del Código Penal considera tales a los que ejercen un cargo o de sempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, en el Estado o Municipio o en cualquier ente público. Y, a su vez, el art. 1º del Dec. Ley 10.388, de 13/II/943, considera funcionarios públicos a todas las personas que desempeñan un em pleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación. Al respecto, la doctrina se ha pronunciado por un criterio o concepto amplio de funcionario público, considerando tal a “....todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u ot ro procedimiento legal” (SAYAGUÉS LASO, E.: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, Montevideo, 1953, pág. 263); o bien “...todo individuo que ejerce función pública en virtud de una relación funcional” (MARTINS, Daniel Hug o: “Estatuto del Funcionario”, Montevideo, 1965, pág. 52). La parte demandada, que como ya se señaló, cita el DL 14.416, no ha advertido cabalmente que esta normativa comprende toda contratación de función pública que implique prestación de servicios a tí tulo personal, con excepción de las que refieran a funciones de carácter zafral o transitorias, no administrativas, por un plazo no mayor de 150 días. Y, al respecto, sostiene el Prof. CAJARVILLE: “Alcanza, entonces, toda contratación de prestación de trab ajo personal en tareas administrativas permanentes o transitorias; y también en tareas no administrativas permanentes, o de carácter zafral o transitorio por un plazo mayor de ciento cincuenta días” (CAJARVILLE, Juan P.; “El Derecho del Trabajo y los Funci onarios Públicos”, Biblioteca de Derecho Laboral, No. 5, Montevideo, 1977, pág. 171)”. VII) En el caso y conforme se detallara en el numeral anterior, el ingreso de la actora se produjo en mayo de 1995 en calidad de contratada eventual, contratación que le fuera sucesivamente renovada y en forma ininterrumpida hasta la fecha de su regulación definitiva en el año 2006 fecha a partir de la cual (1º de agosto de 2006), se le designa para ejercer las funciones inherentes a los contratos de función pública. Si bien, como con acierto afirma el Sr. Procurador del Estado su ingreso como funcionaria eventual en mayo de 1995, no invoca el art. 127 de la Ley No. 15.809, las posteriores y sucesivas renovaciones mencionan la referida normativa. La resolución que dispuso su regulación definitiva en el año 2006, se fundamenta en lo dispuesto por el art. 7º de la Ley No. 17.930 normativa que dispuso: “Autorizase al Poder Ejecutivo, a propuesta de los Incisos de la Administración Central y a los órganos y organismos c omprendidos en los Artículos 220 y 221 de la Constitución de la Repú blica (Constitución Vigente), a celebrar contratos de función pública con aquellas personas que, a la fecha de promulgación de la presente ley, se encuentren desempeñando tareas propias de un funcionario público, con carácter permanente, en régimen de dependencia y cuyo ví nculo inicial con el Estado se hubiera desvirtuado en algunos de sus elementos esenciales, siempre que el mismo se hubiera iniciado antes del 1º de enero de 2001”. La res olución referida, al fundarse en la norma señalada anteriormente, admite que la accionante se encontraba dentro de las previsiones contenidas y supone reconocerle que ya con anterioridad al 1º de enero de 2001 ejercía funciones propias de un funcionario pú blico en régimen de dependencia y consecuentemente, la norma legal vino a sanear una situación que en los hechos ya se había consolidado plenamente. De modo que al desconocérsele por parte de la Administración que el ingreso de la actora se produjo con a nterioridad al año 2006, disminuyendo el puntaje asignado al rubro Antigüedad, se incurre en un error en la motivación que vicia de nulidad el acto administrativo impugnado. VIII) La defensa de la demanda fincada en las disposiciones contenidas en la L ey 15.809, Ley No. 17.296 y art. 3º del TOCAF, que excluyen al personal que era contratado bajo la modalidad de eventual y zafral, de la condición de funcionarios públicos, no es de recibo. La actora fue contratada en el año 1995, con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 17.296, situación que impide que la norma le sea aplicada en forma retroactiva y para hacer su situación más gravosa. Y además, una norma posterior, la ley No. 17.930 le reconoció la calidad de funcionario público y es esta ley la que debe considerarse a los efectos de calificar la relación funcional que une a la actora con la Administración. IX) Resulta de aplicación en el caso la Sentencia No. 233/2013 que menciona el Sr. Procurador del Estado en su dictamen, pronunciamiento en e l que se dispuso: “ Pues bien. Con respecto a los períodos posteriores al año 2001, resulto un hecho inconcuso que los actores prestaron sus servicios en el Ministerio en forma dependiente, por así haberse reconocido expresamente en la Resolución del MGA. d el año 2006 y especialmente en los dictámenes de la comisión Paritaria. Ello es reconocido incluso por las propias asesoras de la ATYR del BPS, RCA . Cecilia HERNÁ NDEZ y Celen MÁRQUEZ, quienes dictaminaron, en el marco del trámite administrativo, que “Del estudio realizado por el propio Ministerio surge que dichas personas configuraban los extremos referidos en el artículo 7 de la ley 17.930, por lo que por Resolución Ministerial de 20 de octubre de 2006, se dispuso la creación de las correspondientes funci ones contratadas, ajustándose al escalafón, denominación, serie y grado. Merece señalar que en el considerando I de la Resolución mencionada se reconoce expresamente el vínculo funcional, destacándose el desempeño de tareas propias de un funcionario público, en régimen de dependencia y con carácter permanente con anterioridad al 1º de enero de 2001” (fs. 86 ibídem). Va de suyo, entonces, que de acuerdo al reconocimiento expreso que hace el M.G.A.P., los accionantes se encontraban en una relación típica de funcionario público al 1º de enero de 2001. Si se les aplicó la ley, ello significa que, al menos desde enero de 2001, éstos desarrollaron tareas propias de un funcionario público, con carácter permanente y en régimen de dependencia, extremo que debió ser relevado por el BPS” X) En función de lo expuesto, el acto impugnado que homologa lo actuado por el Tribunal de concursos y por el Tribunal de promociones otorgando a la actora un puntaje de 2,25 de antigüedad como resultado de considerar como fecha de ingreso el 1º de agosto de 2006, resulta ilegítimo correspondiendo por tanto su anulación. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobí a, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).