Sentencia Sentencia N° 494/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de octubre de 2014. No. 494 VISTOS : Para resolución, la falta de jurisdicción planteada por la parte demandada en los autos caratulados: “BERRO, BERNARDO con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 355/12). RESULTANDO : I) Que a fs. 15 comparece el Dr. Bernardo Berro promoviendo acción de nulidad contra la resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado , que dispuso su eliminación de la nómina de abogados supernumerarios y jet, y su no inclusión en una lista derivada del llamado a concurso resuelto por resolución No. 1150/2008, del Banco. Agraviándose por considerar que la misma se toma en virtud de su condición de asesor legal de la empresa Sancor Seguros S.A.- II) A fs. 21 comparece Juan Pablo Pio, en representación de la demandada, oponiendo la excepción de falta de jurisdicción (art. 27, numeral 4º y art. 67 del D.L. 15.524), y contesta la demanda. Afirma que las resoluciones impugnadas no son susceptibles de acción anulatoria por cuanto no son actos administrativos típicos, sino actos de la Administración regulados por el Derecho Privado; prestando el actor servicios como abogado contratado cuando la Administración así lo entendía conveniente, pudiendo dej ar de convocarlo cuando quisiera, sin expresión de motivo alguno. III) Por Decreto No. 5483/12 de 1 de agosto de 2012 (fs. 26), se dio traslado al actor de la cuestión formal planteada, quien compareció a evacuarlo a fs. 27. IV) Se dio vista al Sr. P rocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 821/2013 glosado a fs. 59/59 vta. se pronunció por desestimar el excepcionamiento opuesto. Y se llamó para resolución, la que se a cordó en mayoría, previo pase a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que se reconoce la opinabilidad de la “questio”, al punto que existen precedentes jurisprudenciales del Cuerpo que se ubican en distintas líneas conceptuales, siendo que el objeto de la cuestión incidental planteada en autos consiste en dilucidar si lo que se discute en el proceso, como cuestión sustancial está comprendida en la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo o si por el contrario -como lo sustenta el Ente Estatal demandado - resulta comprendida en la excepción prevista en el numeral 4º del art. 27 de la Ley 15.524, a lo que se abocará el Tribunal a resolver. II) En efecto, se impugnan las resoluciones del Directorio del Banco de Seguros del Estado Nos. 301/2011 de 25/5/11 que dispuso la eliminación de la nómina de abogados supernumerarios y jet, y su no inclusión en una lista derivada del llamado a concurso resuelto por resolución No. 1150/2008 de 23/12/2008. III) Que, el Tribunal, en virtud de la cuestión formal planteada, deberá analizar la procesabilidad de las resoluciones cuestionadas de acuerdo a lo previsto por el art. 66 del D.L. 15.524. Que, en lo relativo a la procesabilidad, resulta imprescindible atender a si el acto o actos enjuiciados encuadran en la previsión de lo dispuesto por el art. 27, numeral 4º, del Decreto -Ley 15.524, en cuanto excluye de la jurisdicción anulatoria a los “actos regulados por el derecho privado”. Al respecto, se estima que los actos enjuiciados no resultan separables del contrato que po dría celebrarse entre las partes, en tanto ambas resoluciones disponen la eliminación del hoy accionante de la nómina de abogados supernumerarios y jet , que contratan con el Banco de Seguros del Estado. En tanto dichos actos son emitidos para contratar p rofesionales y su vinculación con el organismo se rige por un contrato de Derecho Privado, los mismos no son separables del régimen de contratación privada y están regidos por las normas del Derecho Civil. Así, compartiendo las discordias fundadas de los Dres. Harriague y Lombardi, en sentencia 724/2007 se manifestó: “Pues, ¿qué sucede entonces con las decisiones de la Administración relacionadas con un contrato de tales características? Con su claridad habitual, decía Sayagués Laso respecto de los act os administrativos dictados en los procedimientos para la celebración de los contratos administrativos o durante su ejecución: “Si fuesen contratos sometidos absolutamente al derecho privado la exclusión procedería por tratarse de actos regulados por el derecho común; pero nunca por referirse a vínculos contractuales.” (“Tratado de Derecho Administrativo”: Enrique Sayagués Laso, Tomo II, 3ª edición, Pág. 562). La rescisión del contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional de que se agra via la actora, no es, a nuestro criterio, separable del contrato que la vinculó, sino precisamente una consecuencia de éste, expresamente prevista en la convención. En ésta, se estableció el derecho de rescindir el contrato en cualquier tiempo por sola vol untad de las partes y sin expresión de causa (cláusula 5ª); de forma tal que se previó dicha consecuencia dentro de la propia mecánica del vínculo contractual. Citando fallo de la Corte Suprema de la República Argentina, Cassagne expone lo que bien puede a plicarse a la situación a resolver: “Los actos administrativos, aún unilaterales, referentes a la celebración, ejecución o modificación de un contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción el contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos y obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato ajenas, por ende, al marco contemplado en los arts. 23 y 24, ley 19.549, y al sistema de impugnación de su art. 25”. (Juan Carlos Cassagne, Op. cit., Pág. 331) En conclusión, reitero, la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional que vinculaba a las partes litigantes, no aparece como un acto separable del contrato, capaz de habilitar la jurisdicción del Tribunal en este proceso anulatorio…”; y: “Como señala CAJARVILLE, "la exclusión de los actos regulados por el derecho privado no es verdaderamente constitutiva de una excepción porque no se trata en realidad de actos administrativos; el ap. 4º del art. 27 del D.L 15.524 tiene una finalidad meramente aclaratoria. Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros" (Cfe. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, "Recursos Administrativos" 3ª Ed. F.C.U., Montevideo 2000, p.149)”.. D También entendió el Tribunal, en Sentencia 307/20 12 que los actos administrativos emitidos por el Banco de Seguros del Estado en relación de Derecho Privado, no se consideran regulados por el Derecho Público y se ha referido al tema en Sentencia No. 250/85. IV) Además de los argumentos -doctrinarios y jurisprudenciales- reseñados, el accionamiento del propio actor de una demanda de Daños y Perjuicios por responsabilidad contractual ante la Justicia ordinaria originada en la resolución que nos ocupa, es conteste con la inseparable relación del acto admi nistrativo y su regulación por el Derecho Privado. V) Ahora, sin perjuicio de la excepción interpuesta, las normas legales habilitan al Cuerpo a relevarlas de oficio (arts. 67 y 73 del D.L. 15.524), por lo que aun cuando no fueran opue stas, el Tribunal se encuentra habilitado para pronunciarse de oficio. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, en mayoría, RESUELVE: Hacer lugar a la excepción de falta de jurisdicción planteada por la demandada. A los efectos fiscales , fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y demandada en la suma de $18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil); a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Echeveste (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia Dr. Gómez Tedeschi : DISCORDE PARCIALMENTE. Amparo la excepción de falta de jurisdicción, sólo en cuanto dispone la el iminación de la nómina actual de Abogados supernumerarios y jet del actor, por tratarse de un acto reglado por el Derecho Privado (ordinal 4º del artículo 27 del Decreto Ley 15.524). Desestimo la precitada excepción en la parte en que el acto impugnado (R esolución Nº 301/2011) dispone que no se incluya al demandante en una lista similar, derivada del concurso resuelto por Resolución Nº 1150/2008 de 23 de diciembre de 2008. Al respecto, comparto la jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias Nº 979 / 1999; 1035/1997 y 297/2007, que, en lo sustancial resulta aplicable al sub examine: “… ...el acto impugnado en cuanto dispuso la eliminación del actor de la nómina de corredores que contratan con el Banco de Seguros del Estado, constituye un acto administr ativo procesable. La elaboración de la referida nómina, es una actividad independiente y previa a la celebración del contrato que vincule al corredor con la Institución; constituye e jercicio de función administrativa y siendo el acto cuestionado una manifestación de dicha función es objeto del accionamiento anulatorio….” (Sentencia Nº 979/1999). O bien. “…se estima que los actos enjuiciados resultan separables del contrato que podría celebrarse entre las partes, en tanto ambas resoluciones disponen la elim inación del hoy accionante de la nómina de profesionales contadores que contratan con el Banco de Seguros del Estado; en tanto la elaboración de la referida nómina es una acti vidad previa a la celebración de dichos contratos, constituyéndose en una actividad típi camente administrativa, según expresiones del Profesor Enrique SAYAGUES LASO, en Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, pág. 58, en c uanto define a la función admi nistrativa como a “….la actividad estatal consistente en realizar en vista del funcionamiento de los servicios públicos, actos subjetivos, actos condiciones y operaciones mate - riales…”. (….) En consecuencia, la elaboración de la refer ida nómina es una actividad in dependiente y previa a la celebración del contrato, constituyéndose en un a típica función administrativa y siendo el acto cuestionado una manifesta ción de dicha función, es obje to del accionamiento anulatorio…..” (Sentencia Nº 297/2007).