Sentencia Definitiva N° 487/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de octubre de 2014. No. 487 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SANCHEZ FUENTES, ESTELA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 839/2011). RESULTANDO : I) Que com pareció Estela SANCHEZ FUENTES a demandar la declaración de nulidad de la Resolución R.D Nº 21 -2/2011, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 20 de julio de 2011, mediante la cual no se hizo lugar a la petición administrativa impetrada por la accionante , a efectos de que se le abonara la totalidad del monto correspondiente al primer semestre del 2010 de la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) (fs. 12 infolios y 25 de los A.A). Básicamente, la accionante expresó en su demanda que el Organismo demandado desconoce el régimen legal vigente aplicable a los funcionarios en comisión en otros org anismos, establecido por el artículo 67 de la Ley 17.556 de 18 de setiembre de 2002. Dichos funcionarios deberán ser considerados como si prestaran servicios en su lugar de origen, manteniendo su remuneración cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación de tareas en el Organismo al que pertenecen. Afirmó que sus legítimos derechos laborales tienen su origen legal y por tanto, no pueden ser desconocidos por distintos actos administrativos dictados en el ámbito de competencia de la Administración, ya sea un Reglamento interno del BPS o un Decreto del Poder Ejecutivo. Violando los más elementales principios de Derecho, el Ente demandado considera que un Decreto o una Resolución de un Ente Autónomo pueden modifica r una Ley o disponer algo distinto a la misma , limitando sus efectos. Alegó que no existe una motivación suficiente e idónea del acto procesado, además, se lesiona el principio de igualdad frente a otros funcionarios públicos en comisión que sí cobran co mpleto este tipo de premios o compensaciones. En síntesis, expresó que el Organismo demandado actuó contra legem desconociendo el principio de legalidad, cercenando el ejercicio de un derecho fundamental sin ley habilitante y sin que esté en juego el interés general previsto constitucionalmente para la limitación de los derechos fundamentales, al proceder al dictado de un acto administrativo contrario a derecho, sin la motivación adecuada, que le perjudica notoriamente. II) Corrido el correspondient e traslado, compareció la doctora Adriana SANGUINETTI en representación del Banco de Previsión Social a contestar la demanda y a abogar por la confirmación del acto impugnado. Adujo que el acto fue dictado en un todo conforme a Derecho, sin violación del principio de legalidad ni de derecho alguno de la actora. Como cuestión formal previa, planteó la falta de agotamiento de la vía administrativa, en la medida que la denegatoria de la petición impetrada no es el acto creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con el presente accionamiento. Sostuvo que el acto que podría lesionar la esfera jurídica de la demandante, es la liquidación efectuada en octubre de 2010 y que el mismo no fue impugnado oportunamente. La petición incoada no puede reabri r válidamente la oportunidad precluida. En cuanto al fondo del asunto, expresó que la normativa aplicable concretamente al BPS en la creación de un Premio por Cumplimiento de Metas (PCM) (art. 65 del Presupuesto Operativo 2008 Decreto 515/008 y Resolución del Directorio del BPS R.D Nº 28 -1/2008), establece claramente que el derecho a percibir la partida, supone necesariamente no solo el desempeño efectivo de las funciones en dependencias del Organismo, sino incluso el cumplimiento de las actividades allí descriptas, lo que en modo alguno pudo haber cumplido la actora cuando pasó a cumplir funciones en comisión en el Poder Legislativo. Afirmó que la partida en cuestión, así como todas las que se generan por el desempeño de determinadas funciones o activid ades (quebrantos de caja, compensación de cajero, etc .), constituyen remuneraciones ligadas indefectible y perentoriamente a las actividades desarrolladas. Arguyó que la funcionaria demandante no dedicó un mayor esfuerzo para el logro de las metas y el c umplimiento de los objetivos fijado por el BPS, todo lo cual es el presupuesto de hecho que se está retribuyendo con la compensación creada por la R.D referida. Por otro lado, basándose en la naturaleza jurídica del presupuesto de los Entes Autónomos com o el BPS y citando a SAYAGUÉS LASO, sostuvo que las normas presupuestales sancionadas por un decreto del Poder Ejecutivo (como el Presupuesto Operativo del Ente) y las sancionadas por el Parlamento mediante ley son, por su contenido, de igual naturaleza. La diferencia entre los mismos es meramente formal. En síntesis, expresó que la exclusión prevista en relación a los funcionarios en comisión resulta legítima, careciendo la actora de derecho subjetivo al cobro y quedando sin fundamento todas sus referenc ias a la vulneración del principio de legalidad. No se aprecia cuá l es la vinculación del tema en cuestión con los derechos humanos ni la pertinencia de la comparación con funcionarios pertenecientes a otros organismos como fundamento a una supuesta violación al principio de igualdad. III) Mediante la Sentencia No. 406 de 31 de julio de 2012 (fs. 59-60), el Tribunal resolvió desestimar la cuestión formal oportunamente planteada y declarar bien agotada la vía administrativa. IV) Que abierto el j uicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 74, correspondiendo a la actora la de fs. 64 a 68 y a la demandada, la de fs. 69 a 73. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la parte demandada en 8 7 fojas. V) Alegaron las partes por su orden (de fs. 77 a 82 vuelto y de fs. 85 a 88 vuelto, respectivamente). VI) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 594/13 a fs. 91), aconsejó confirmar el acto encausado. VII) Por Decreto No. 9256/2013 (fs. 93) se citó a las partes para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en autos se demanda la decla ración de nulidad de la Resolución R.D Nº 21 -2/2011, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 20 de julio de 2011, mediante la cual no se hizo lugar a la petición administrativa impetrada por la accionante , a efectos de que se le abonara la totalidad del monto correspondiente al primer semestre del 2010 de la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) (fs. 12 infolios y 25 de los A.A). II) Los presupuestos necesarios para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan debidame nte cumplimentados (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). El Tribunal resolvió este aspecto po r la Sentencia interlocutoria No. 406/2012 de 31.7.2012 (fs. 59 a 61 infolios). III) Antecedentes relevantes y la quaestio decidendi en el presente caso. A efe ctos de encuadrar debidamente la cuestión debatida, corresponde recordar que la actora, es funcionaria del BPS desde 1978 y ostenta el cargo de Jefe de Sección. Desde el día 19 de marzo de 2010, pasó al Poder Legislativo a cumplir funciones en comisión en la secretaría de un Representante Nacional. En virtud de esa circunstancia, a la hora de abonar la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) correspondiente al primer semestre de 2010 (período 1.1.2010 – 30.6.2010), se liquidó dicha partida en base a los 78 días que trabajó en el organismo antes de salir en comisión. La referida partida fue liquidada y pagada en octubre de 2010 según recaudo que se encuentra glosado a fs. 2 de los A.A. Ante esta situación, la actora presentó el 24 de enero de 2011 una petición administrativa reclamando que se le liquidara y abonara la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) por la totalidad del período comprendido, y no solamente por los días en los que efectivamente se desempeñó en el BPS como efectivamente ocurrió (ver petit orio a fs. 3 y 4 de los A.A.). Frente a su petitorio recayó el acto denegatorio expreso que resiste con su accionamiento. La mencionada decisión se basó en lo informado oportunamente por la Gerencia de Asuntos Legales del BPS, que entendió que dicha partida está condicionada al desempeño efectivo de funciones en el Ente previsional (fs. 8 a 12 de los A.A.). IV) Sobre el carácter lesivo del acto impugnado. El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, aconsejó desestim ar la demanda incoada por entender que, el acto procesado, no es el creador de la situación jurídica que se resiste. A su entender, la actora recibió el recibo de cobro en el que se le abonaron 78 días por concepto de Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) y consintió dicho acto. En consecuencia, no resultó válida la promoción de la revisión de aquel acto por la vía de la presentación de una petición administrativa (fs. 91 y 91 vuelto infolios). El Tribunal no tiene el honor de compartir ese criterio. El haber obtenido el recibo de cobro con la liquidación, no puede asimilarse a la notificación de un acto expreso, que resuelva fundadamente sobre la situación controvertida. La recepción del recibo de cobro podría, en todo caso, ser reveladora de la presenc ia de un acto administrativo implícito, que sería procesable ante esta administración conforme al criterio reiteradamente sostenido por el Colegiado (véanse las Sentencias Nos. 600/2007, 614/2007, 615/2007, 618/2007, 267/2008, 280/2008, 348/2008, 640/2008 y 320/2013). Los actos implícitos se manifiestan por medio de una operación material. Desde la dogmática se ha sostenido: “ En el caso de los actos tácitos e implícitos no hay declaración; como mucho, existe una inferencia lógica que se realiza por el intérprete acerca de que la Administración, a través de otro pronunciamiento o un hecho, ha manifestado una voluntad implícita. (…) En doctrina, en general, se considera que el acto tácito se configura cuando, como consecuencia de la emisión de un acto ex preso, surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto; incluso cuando las conductas que configuran hechos permiten discernir la presencia de voluntad tácita de la Administración… ” (ROTA, Patricia: “El principio de legalidad y la forma d el Acto Administrativo: La Defensa de los Derechos”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 89, 92-93). En la misma dirección expresa CAGNONI, apoyándose en la opinión de MARIENHOFF, que la Administración declara o manifiesta su voluntad de forma impl ícita cuando tal declaración permite “deducir” inequívocamente por vía de “interpretación” el sentido o alcance de la voluntad de la Administración, generalmente representada por actividad material, comportamientos, hechos (así: CAGNONI, José Aníbal: “Un caso de acto administrativo implícito”, Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, 1/1980, pág. 117). Ahora bien, la necesidad de hacer esa inferencia de la que habla la doctrina, para dar cuenta de la existencia de un acto administrativo concreto, hace desaconsejable imputar a su omisión, la voluntad de abdicar del propósito recursivo cuando, ante un hecho que revela la existencia de un acto implícito, no se movilizan los recursos correspondientes. A juicio del Colegiado, en la emergencia , la omisión de resistir ese acto implícito que se materializó con la entrega del recibo de cobro de octubre de 2010, de ninguna manera obtura la posibilidad de presentar una petición administrativa calificada (art. 318 de la Carta) y contender contra el acto expreso que la desestima. Adviértase que ese acto denegatorio expreso recae ante la petición de una funcionaria que aduce ostentar el derecho subjetivo al cobro de una determinada partida salarial. El acto expreso que recae ante ese petitorio resulta, sin dudas, p rocesable ante esta Sede. A juicio del Colegiado, el criterio que postula que la omisión de resistir administrativamente un acto implícito sella la suerte del interesado, ciertamente no se corresponde con el respeto por el principio pro accione o de acce sibilidad a la instancia jurisdiccional, que ha caracterizado la jurisprudencia reciente del Tribunal. Si bien partir de una operación material, como la entrega de un recibo de cobro, es posible advertir la existencia de una decisión previa (implícita) que la presupone de no liquidar la partida del modo debido, no es posible conocer las razones de esa decisión, ni tampoco, con certeza absoluta, su efectiva existencia. Por lo tanto, esa inacción no puede condicionar definitivamente la posibilidad de contender contra la decisión administrativa que, debe convenirse, no se revela en términos expresos, prístinos y límpidos, extremos que por su grado de incertidumbre es susceptible de inducir en error al administrado en el correcto ejercicio de su derecho de defensa. Como se dijo en la Sentencia No. 470/2012: “Si el acto tácito, es una manifestación de voluntad del órgano público que el interesado ha de determinar en base a operaciones materiales u otros actos dictados en la esfera administrativa, sumado a la falta de certeza que ocasiona precisar el órgano emisor, la solución jamás puede colegirse en los términos draconianos planteados por la demandada, privando la eficacia de la denegatoria ficta procesada. Y, ello porque ésta última responde al requerimiento deliberado de los interesados que, allende de no ser expresa la denegatoria, tiene como marco de interpretación y alcance la postura esbozada por los administrados.” (el subrayado luce en el original; en idéntico sentido la Sentencia No. 340/2012). Por l o expuesto, la pretendida omisión de resistir el acto implícito cuya existencia podría revelar la entrega del recibo de cobro, no impide que el interesado plantee una petición a efectos de obtener una decisión administrativa expresa y motivada, que present e claramente el posicionamiento del órgano público y, luego, contender contra ésta en Sede contencioso-anulatoria. Esta última decisión será, efectivamente, la creadora de la situación jurídica lesiva (arts. 309 de la Constitución de la República y 24 inciso 2º del Decreto-ley Nº 15.524). V) Análisis de la cuestión sustancial planteada. En cuanto a la cuestión de fondo, el Tribunal ya tiene pos ición tomada. En la Sentencia No. 751/2013 el Colegiado concluyó que el obrar del BPS, al negar el pago de la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) a los funcionarios que se encuentran “en comisión”, resulta ilegítima. Los desarrollos realizados en ese antecedente resultan enterame nte trasladables al ocurrente. Se dijo en aquél fallo, en términos que se revalidan enteramente: “En lo que tiene que ver con el aspecto sustancial, considera la Sala que asiste razón al promotor en el reclamo al amparo normativo invocado, en tanto resulta de aplicación en la especie la norma contenida en el art. 67 de la Ley 17.556, que asegura a los funcionarios que desempeñan funciones en comisión en determinadas dependencias el cobro de la misma remuneración que percibían en el organismo de origen, incluyendo aquellas partidas que requieren el ejercicio efectivo de las tareas respectivas, con la única salvedad de aquellos rubros que hayan sido expresamente exceptuados por una ley, hipótesis que no se da en el caso. En tal sentido, el régimen legal de los funcionarios que prestan funciones en comisión en tareas de asistencia directa a los Legisladores -entre otros- , está dispuesto por el art. 67 de la Ley 17.556, que modificó el art. 32 de la Ley 15.851 en la redacción dada por el art. 40 de la Ley 16.320. La ficción realizada por el legislador respecto de las retribuciones de lo s funcionarios en comisión es clara en el sentido de establecer el derecho del funcionario a mantener los derechos funcionales y retributivos de su oficina de origen, por más que en el nuevo destino no estén presentes, tal como si se tratara del desempeño de tareas en aquella. IX) En la especie, conforme surge de autos, el actor pasó en comisión de servicios, a prestar tareas de asistencia directa a un Representante Nacional, el Diputado Luis PUIG, al amparo de lo dispuesto en el art. 67 de la Ley 17.556. De acuerdo a lo previsto en dicha disposición, se autoriza “el traslado de funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales para desempeñar, en comisión, tareas de asistencia directa al Presidente de la República, Vicepresidente de la Re pública, Ministros de Estado, Subsecretarios y Legisladores nacionales a expresa solicitud. (…) El plazo del traslado en comisión se extenderá por todo el período de ejercicio del cargo por parte de quien formule la solicitud, salvo que éste resolviera dejarlo sin efecto. (…) Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente. (…)” (subrayado no original). En su mérito, en aplicación de lo establecido en la norma citada, debe considerarse al actor como si aún prestara servicio en su lugar de origen, la Gerencia de Finanzas del B.P.S., y en lo que refiere a su remuneración, se debe respetar exactamente la misma, incluyendo aquellas primas que tenga por condición la prestación efectiva de tareas en el ente previsional, con la única excepción de aquellas partidas a las cuales una norma legal expresa les otorgara un tratamiento diferente. X) En el caso, la partida cuyo pago reclama el demandante fue estatuida como un beneficio especial, con el fin de retribuir el mayor esfuerzo en el desempeño de los funcionarios, para el logro de metas que permitan alcanzar los objetivos antes enunci ados, conforme surge del Resultando III R.D. 28-1/2008. Por su naturaleza, el rubro en cuestión supone el desempeño efectivo de tareas en el organismo de origen, condición que, según se establece expresamente en el art. 67 de la Ley 17.556, no es óbice para permitir su cobro por parte de los funcionarios que prestan tareas de asistencia directa, en comisión, a legisladores nacionales. Al excluirse por parte del B.P.S. el pago de esta partida al funcionario accionante, se está contrariando el claro man dato de la ley, sin que exista otra norma legal expresa que brinde a dicha prima un tratamiento diferente. XI) Por su parte, resulta de franco rechazo el argumento ensayado por la demandada, dirigido a considerar que la excepción de cobro del premio p ara funcionarios que no prestan servicios en el organismo, prevista en el reglamento ya citado (Presupuesto Operativo 2008), se equipara a aquella que pudiera emanar de una norma legal expresa, contemplada como excepción en la parte final del art. 67, inc. 4º, de la Ley 17.556. Sostiene la Administración que existiría una identidad de contenido entre los presupuestos de los entes autónomos y los de los organismos del art. 220 de la Constitución, y por ende, que la diferencia entre unos y otros actos serí a exclusivamente formal, resultando posible considerar al presupuesto del B.P.S. como la “norma legal expresa” que otorga un tratamiento distinto a la partida presupuestal de marras. A juicio de la Sede, dicho argumento resulta descabellado. No puede considerarse de igual rango la norma que, en cumplimiento del art. 221 de la Constitución, aprueba el presupuesto operativo del ente autónomo, que aquella que, en cumplimiento del art. 220 de la Carta, aprueba el presupuesto de los órganos allí establecidos, puesto que, aunque su contenido -en relación al presupuesto - pueda ser considerado similar, su jerarquía normativa es distinta, al ser aprobados uno por decreto y otro por ley formal. En consecuencia, no puede prevalecer la excepción al cobro de partidas salariales estatuida por el reglamento aprobado por R.D. 28 - 1/2008, ni siquiera en el caso de que se la considerara establecida por el Decreto Nº 515/008, por el cual se aprobó el presupuesto operativo del ente. Tal como señaló la Sala ante un caso a nálogo al presente -cuya solución en cuanto al fondo fue diversa, ya que allí no era de aplicación el art. 67 de la Ley 17.556-, “(…) cabe desestimar la tesis pregonada por la demandada fincada en una virtual igualación entre la fuerza y efectos de la Ley Presupuestal y los Presupuestos resultantes del procedimiento del art. 221 de la Constitución de la República. Si bien el contenido es similar y la diferencia fundamentalmente versa en el plano formal, la Ley de Presupuesto -y en su caso, las Leyes de Ren dición de Cuentas-, justamente por su rango de acto legislativo tiene una jerarquía, fuerza y vigor que ha de carecer el acto emanado del Poder Ejecutivo que aprueba el presupuesto de un Ente Autónomo o Servicio Descentralizado. En función de lo expuest o, la equiparación que la demandada pretende establecer entre la Ley Presupuestal y el Decreto del Poder Ejecutivo aprobatorio de un presupuesto en los términos del art. 221 de la Carta, es totalmente inhábil e inoperante para justificar el apartamiento o restricción de los derechos funcionales, por cuanto éstos, de principio, sólo pueden ser privados por ley en sentido orgánico -formal y no por un acto administrativo (arts. 7 y 10, inciso 2°, de la Constitución de la República). Evidentemente, el Decreto del Poder Ejecutivo no puede arrogarse la potestad normativa que, el constituyente, disciplinó en favor de la Ley” (Cfme. Sentencia Nº 887/2011, subrayados originales de dicha redacción). En resumen, ante la clara norma legal que dispone que los funcionarios en comisión de asistencia directa a un legislador, tienen derecho a la misma remuneración que en su organismo de origen, incluso aquellas partidas que tengan por condición la efectiva prestación de tareas en el organismo, disposición legal que solo puede ser exceptuada por otra “norma legal expresa”, cabe rechazar de plano que tal excepcionamiento venga dado por una norma reglamentaria, la cual, a su vez, dada su condición de tal, no puede restringir derechos de los funcionarios que fueran previamente acordados por una ley. XII) Finalmente, cabe puntualizar que el presente caso difiere de aquellos resueltos por Sentencias Nos. 877/2011, 887/2011 y 920/2011, fallos que fueran parcialmente citados por la demandada en su contestación, dado que, en aquellos casos, los funcionarios del B.P.S. que efectuaban el reclamo habían pasado a cumplir funciones en la O.N.S.C., por lo cual no les resultaba aplicable la norma del art. 67 de la Ley 17.556, que es la que en definitiva resuelve la presente cuestión en el sentido favorable a la posición del impugnante.”. El Tribunal, manteniendo enteramente el criterio sostenido en el fallo transcripto, considera que, por las razones expuestas, corresponde amparar la demanda incoada y, en su mérito, declarar la nulidad del acto enjuiciado. Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 9 de la Ley Nº 15.869, 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal , por unanimidad, FALLA : Amparando la demanda incoada; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, D r. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).