Sentencia Definitiva N° 459/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de octubre de 2014. No. 459 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TECHEIRA SOSA, CANTALICIO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad" (Ficha No. 625/11). RESULTANDO : I) Que compareció Cantalicio TECHEIRA SOSA a demandar la declaración de nulidad de la Resolución Nº 353/10 dictada por la Sub Gerencia General de Operaciones de fecha 18 de octubre de 2010, por la cual se resolvió aprobar la adju dicación de la licitación abreviada Nº JOA34450 para la contratación del servicio de limpieza y mantenimiento de predios e instalaciones de ANTEL, a favor de las firmas MARCO MALKI (Zonas 1 y 2), ECOAMBIENTE S.R.L. (Zon as 3, 4, 5 y 6), y ROSARIO RODRÍGUEZ (Zona 7), en los términos allí descriptos. Expresó que la resolución impugnada es ilegítima por motivación errónea, desde que se fundamenta en un erróneo informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, el cual concluye equivocadamente que la empresa acto ra no cumple con el punto 3.2.2 del pliego de condiciones particulares (presentar cuatro referencias de clientes empresariales). Señaló que el punto 3.2.2 debe leerse en su totalidad e interpretarse y valorarse su cumplimiento a la luz de los principios de l art. 131 del TOCAF, en especial los literales a), c), d), e) y f), de los cuales se apartó la Comisión en su informe; la exigencia allí prevista es el tener cinco años de antigüedad en los rubros “control de plagas y desmalezado”, así como reconocida experiencia, lo cual debía ser acreditado mediante fotocopia de certificado de inscripción en BPS y DGI, y carta de referencias de al menos cuatro clientes. Sostuvo entonces que indudablemente son requisitos esenciales o sustanciales la antigüedad mínima de cinco años en los referidos rubros y la reconocida experiencia; las formas de acreditar los mismos son obviamente requisitos formales, sustituibles por otros medios de prueba que acrediten los requisitos esenciales. Adujo, citando doctrina, que la materiali dad surge como una forma de neutralizar el formalismo, resultando necesario evitar actitudes formalistas y procurar subsanar las irregularidades de detalle, centrando el análisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta. Añadió que se ve afec tado el principio de igualdad de los oferentes, desde que se otorgaron plazos a las em presas RIAL S.A. y JUAN P. MARTÍNEZ para el cumplimiento de condiciones exigidas en el pliego, tales como la inscripción en el Registro de ANTEL y la entrega de copia de la oferta y certificado del BPS. Afirmó que el compareciente dio cumplimiento sustancialmente al punto 3.2.2, por cuanto en nota agregada con la oferta presentó nota de referencias, y no son cuatro empresas a las que prestare servicios, sino la empresa ANT EL, en 53 localidades de distintos departamentos; y para acreditar tales trabajos, identificó en cada caso la persona a contactar, oficina, cargo, teléfono y celular. Manifestó que, en atención a la nota presentada, a la finalidad de los recaudos que se s olicitan -que es probar antigüedad de cinco años y reconocida experiencia-, y a lo dispuesto por el art. 131 del TOCAF, debe considerarse que se dio cumplimiento al pliego; en consecuencia, no solo no debió excluirse al compareciente, sino que correspondía se le adjudicara la totalidad de la licitación para todas las zonas, por ser la oferta más conveniente por precio, antecedentes y experiencia. Agregó que la resolución es también ilegítima porque incurre en desviación de poder, puesto que la intencionali dad de ANTEL fue eliminar al actor de esta licitación; el presente es el cuarto llamado para el mismo objeto en los que se ha presentado la compareciente, cumpliendo siempre con los requisitos sustanciales y ofreciendo el mejor precio, pero en todas las licitaciones anteriores ANTEL suspendió o anuló el llamado; recién en esta cuarta licitación abreviada, a través de una ilegítima exclusión, la Administración logró su ilegítima finalidad: dejarla fuera de la licitación. En resumen, solicitó la anulación del acto en proceso. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció el representante de ANTEL a defender la legitimidad de lo actuado. Señaló en primer lugar que el acto de adjudicación impugnado se realizó cumpliendo con los principios establecidos en el art. 131 del TOCAF, así como las formalidades legales requeridas; en tal sentido, se comunicó a los interesados la disposición del pliego de condiciones particulares, el que fue adquirido por el actor, según surge de las actuaciones administrativas; emerge de las mismas que ninguno de los oferentes impugnó tales condiciones, por lo que el contrato se transformó en ley entre las partes. Expresó que desatender el significado literal del pliego tendría como único fin justificar la omisión del oferente, l a cual implicaría un apartamiento sustancial del pliego; si bien la Administración tiene la facultad de solicitar documentación adicional o permitir a las empresas subsanar errores evidentes o de escasa importancia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 54 del TOCAF, ello no se dio en el caso de autos, Agregó que se estaría vulnerando el principio de igualdad de los oferentes, y aún de los potenciales que hubieran desistido de la presentación por no reunir tales requisitos. Indicó que la lista de trabajos re alizados para ANTEL no fue solicitada en el pliego, por lo que tampoco fue calificada; pero además, de haberse incluido en el texto del pliego, podría haber sido considerada una licitación dirigida, conforme lo dispuesto en el art. 46 del TOCAF, lo que implicaría una irregularidad. Adujo que no se comparten los argumentos de la parte actora cuando considera que la carta de referencia de los cuatro clientes fue exigida como ritualismo innecesario, arbitrario o requisito secundario, subsanable o sustituible, lo cual implicaría forzar de manera totalmente irracional el alcance de los principios. Añadió que tampoco es de recibo el argumento de que el precio era el más conveniente, ya que lo prioritario era resolver sobre la admisibilidad o no de las ofertas, que es cuestión previa y distinta a la valoración de cuál sea la oferta más conveniente. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 88; corresponde a la actora la d e fs. 35 a 83 más un legajo de documentación en 359 fojas , y a la demandada la de fs. 84 a 87. A los autos se agregaron antecedentes administrativos presentados por la demandada en 231 fojas. Con posterioridad alegaron las partes; la actora lo hizo de fs. 91 a 100 vto., y la demandada de fs. 103 a 105. IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 502/2013) a fs. 108, aconsejó el rechazo de la demanda incoada. V) Por el Decreto Nº 8099/2013 (fs. 11 1), se citó a las partes para sentencia, la que fue acordada por los Sres. Ministros en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente acción de nulidad es la Resolución Nº 353/10 dictada por la Sub Gerencia General de Operaciones (SGGO) de fecha 18 de octubre de 2010, por la cual se resolvió aprobar la adjudicación de la licitación abreviada Nº JOA34450 para la contratación del servicio de limpieza y mantenimiento de predios e instalaciones de ANTEL, a favor de las firmas MARCO MALKI (Zonas 1 y 2), ECOAMBIENTE S.R.L. (Zon as 3, 4, 5 y 6), y ROSARIO RODRÍ GUEZ (Zona 7), en los términos allí descriptos (fs. 128 de los A.A.). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan deb idamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, el acto encausado le fue notificado personalmente al actor el día 10.11.2010 (fs. 154 de los A.A.). Lo recurrió administrativamente mediante la interposición conjunta y subsidiaria de los recursos de revocación, jerárquico y de anulación para ante el Poder Ejecutivo, por medio del escrito presentado el día 17.11.2010 (fs. 181 a 186 vto . y, especialmente, nota de cargo de esta última foja). La denegatoria ficta a los recursos operó el día 1.8.2011, por el transcurso del plazo de doscientos cincuenta días sin que mediara resolución expresa de la recurrencia (art. 5 de la Ley Nº 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292). La demanda de nulidad fue interpuesta, en tiempo útil, el 29.9.2011 (así consta en la nota de cargo de fs. 25 infolios). III) Estando cumplidos los requisitos necesarios para la admisibilidad de la demanda anulatoria, el Tribunal ingresará al análisis de la cuestión sustancial debatida. El detalle de los argumentos de ambas partes ya fue realizado detalladamente en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión en honor a la brevedad. En lo sucesivo, el Tribunal hará un racconto de lo medular del procedi miento que desembocó en el dictado del acto enjuiciado y, seguidamente, examinará los puntos objetados por la promotora. IV) Antecedentes. Por Resolución Nº 82/10 de la Sub Gerencia General de Operaciones (SGGO), se autorizó la licitación abreviada Nº JOA34450, para la contratación del servicio de limpieza y mantenimiento de predios e instalaciones de ANTEL distribuidos en todo el territorio nacional (Zonas Geográficas 5 a 7), solicitada por Sector Transmisión Interior (fs. 72 de los A.A.). Con fecha 2 8 de mayo de 2010 se procedió a la recepción de las ofertas, presentadas por las empresas RIAL S.A., MARCO MALKI, ROSARIO RODRÍ GUEZ, SERVICIO ECO AMBIENTE LTDA., JUAN PEDRO MARTÍNEZ, y CANTALICIO TECHEIRA; se otorgó un plazo de diez días a RIAL S.A. para la inscripción en el registro de ANTEL, y un término de 48 horas a JUAN P. MARTÍ NEZ para la presentación de copia de la oferta y certificado del B.S.E. (fs. 108 de los A.A.). Posteriormente, se produjo el informe técnico de adjudicación de la licitación, suscrito por el Ing. Enrique MACIEL, quien manifestó que las empresas RIAL S.A., MARCO MALKI, ROSARIO RODRÍ GUEZ y SERVICIO ECOAMBIENTE LTDA. se ajustan razonablemente a los requerimientos técnicos exigidos en el pliego; que la empresa TECHMAN (de la cual es titular el actor) no cumple con el punto 3.2.2 (presentar cuatro referencias de clientes empresariales), por lo que se descarta su ofer ta; que la empresa JUAN P. MARTÍNEZ no cumple el punto 3.2.4 (certificado del R.N.E.O.P) ni el punto 3.2.2 (cartas referen ciales), por lo que también se descarta su oferta (fs. 111 de los A.A.). El 28 de setiembre de 2010 se expidió la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la cual mantuvo las conclusiones del Ing. MACIEL; en lo que respecta a la empresa actora, señaló que ésta no cumple con el art. 3.2.2 del pliego, que no presenta fotocopia del certificado de inscripción en el B.P.S., y que la firma que luce en la oferta no tiene aclaración, concluyendo: “ En virtud de la descalificación técnica no se solicitó al representante legal de la firma que ratificara la oferta, ni la presentación del certificado de inscripción en el B.P.S. Desde el punto de vista económico se deja constancia que se detectaron errores matemáticos en las cotizaciones presentadas en la Zona 1 y Zona 4. En virtud de los incumplimientos técnicos mencionados, se descarta la oferta y no será tenida en cuenta para la evaluación económica ” (fs. 120 y 121 de los A.A.). Finalmente la SGGO, mediante el acto impugnado -y fundándose en el citado dictamen de la C.A. A.- descartó la oferta de la firma actora, y adjudicó la licitación a favor de las firmas MARCO MALKI (Zonas 1 y 2), ECOAMBIENTE S.R.L. (Zon as 3, 4, 5 y 6), y ROSARIO RODRÍ GUEZ (Zona 7), en los términos allí descriptos (fs. 128 de los A.A.). V) Análisis de los agravios. El centro de la cuestión litigiosa para poder elucidar si uno de los requisitos del pliego de condiciones particulares -el concerniente a la forma de probar la experiencia de la empresa - debe ser calificado como un requisito sustancial. Además, corresponderá determinar si hay elementos que demuestren la presencia desviación de poder denunciada. De la mera lectura del pliego de condiciones particulares , que los requisitos concernientes a la antigüedad de cinco años en el rubro (control de plagas y desmalezado) y a la reconocida experiencia, debían ser acreditados mediante la presentación de fotocopia de certificado de inscripción en BPS y DGI, y carta de referencia de al menos cuatro clientes a los cuales se les haya prestado servicios (pun to 3.2.2 del pliego a fs. 6 A.A.). Textualmente la cláusula 3.2.2. establecía: “Para participar de este llamado, las empresas oferentes deberán tener una antigüedad mínima de 5 años en los rubros “control de plagas y desmalezado” y reconocida experiencia. Para acreditar dichos requisitos deberán presentar: o Fotocopia de certificado de inscripción en BPS y DGI y o Carta de referencias de al menos cuatro clientes (no se admitirán referencias de personas físicas, solamente se aceptarán de empresas), detallando n ombre, dirección y teléfono, a los que le haya prestado servicios de desmalezado, eliminación de insectos, roedores, reptiles, reparación en cercos perimetrales. ” (el destacado luce en el original). El pliego requería, para acreditar la experiencia, una su erte de “prueba tasada”, consistente en las cuatro cartas de referencia de clientes. El actor no controv irtió que su oferta carecía de tal carta de referencia de cuatro clientes exigida por el pliego. Solamente presentó una nota en la que detallaba distin tos trabajos realizados para una única empresa, justamente ANTEL. Debe destacarse al respecto que la oferta de la firma actora no se encuentra agregada a los antecedentes administrativos, sin perjuicio de lo cual, no existe controversia sobre el punto (art. 137 CGP). El accionante aduce en su demanda que, de acuerdo al TOCAF, las ofertas solo pueden ser rechazadas cuando existe un apartamiento sustancial a un requisito esencial, hipótesis que no se daría en el presente caso, pues a su juicio, los requisitos necesarios son los relativos a la antigüedad y a la experiencia, en tanto la carta de referencia sería simplemente un medio para acreditar tales exigencias, no pudiendo considerarse un requisito esencial. Por ende, corresponde determinar en el presente ca so si la exigencia relativa a la presentación de carta de referencia de cuatro clientes puede ser considerada de carácter esencial, y si el incumplimiento de dicho requisito por parte de la oferente puede ser calificado como un apartamiento sustancial a las disposiciones del pliego. V.I) El Tribunal, luego del estudio detenido de la cuestión, no comparte ese criterio, por lo que no recibirá el agravio. C omo enseña CAJARVILLE, el principio de respeto a los pliegos de condiciones descansa en la disposición legal (art. 54 del TOCAF, actualmente hay una norma similar que es el art. 63 del mismo compendio normativo ), que establece que los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos, imponiendo el rechazo de aquellas que se aparten de sus exigencias (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre contratación de la Administración” en “ Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 308 y siguientes). Ahora bien, de acuerdo a lo que prevé dicha norma legal, q ue estaba vigente al momento de la licitación de marras y , es por ende la aplicable al caso, si bien los oferentes deben : “…presentar sus ofertas en las condiciones y forma que se establezca en los pliegos respectivos” , lo que no se puede omitir es “ninguna de las exigencias esenciales requeridas” . El inciso 2º de la citada disposición, prescribe asimismo el rechazo de aquellas propuestas que violen los requisitos: “...sustanciales contenidos en el respectivo pliego” , reafirmándose en el inciso 3º que las o fertas que contengan: “…apartamientos sustanciales a dichas exigencias no podrán ser consideradas”. Tal como señalara la Sede en Sentencia Nº 745/2012: “De los conceptos legales transcriptos emerge con claridad que no todo apartamiento a las disposicion es del pliego supondrá necesariamente el rechazo de la propuesta, sino que tal solución está indicada para los casos de apartamientos sustanciales, o para cuando se omita alguna exigencia esencial. Así lo destaca con claridad CAJARVILLE, cuando señala qu e “Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a estas ‘exigencias esenciales’ y ‘requisitos sustanciales’ contenidos en el pliego, y las ofertas que contengan ‘apartamientos sustanciales’ de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y ‘no podrán ser consi deradas’” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Ob. Cit. Pág. 311)” (en igual sentido la Sentencia Nº 220/2013). En la emergencia, el requisito relativo a la presentación de la carta de referencia de al menos cuatro clientes resulta ba ser una exigencia esencial, pues se trataba de la forma indicada en el pliego para acreditar nada menos que la antigüedad y experiencia en el rubro específico, constituido por el control de plagas y el desmalezado. Y a su vez, el apartamiento de la actora es sustancial, desde que lejos de presentar la referencia de cuatro empresas distintas, ofrece una única referencia, constituida por la propia ANTEL. Entiendo que si la accionante estaba realmente en condiciones de ofrecer otras empresas como referencia, no se explica por qué no lo hizo en su oferta. Se agravia luego, tanto al presentar los recursos como al promover esta demanda, de que no se le haya concedido un plazo para subsanar dicho requisito. Sin embargo, tampoco en la vía recursiva, ni en la presente acción jurisdic cional, presentó prueba alguna respecto a haber realizado tal tipo de trabajos para otros clientes diversos de ANTEL, por lo cual, no existe prueba de que la firma actora estuviera en condiciones de cumplir con el referido requisito del pliego. En cualquier caso, si albergaba dudas sobre la forma de acreditar su experiencia, podría haber hecho una consulta previa al organismo, extremo previsto en la normativa (art. 49 ordinal 4º del TOCAF). Sin embargo, optó por presentar directamente su oferta con la carencia ya señalada. Ante un caso que presentaba aristas similares al presente, puesto que se había rechazado una oferta por no haberse acreditado la experiencia del oferente, señaló el Tribunal: “(…) en el pliego de condiciones respectivo, se especifican t odos los ítem que deberán cumplir los oferentes; y en el punto 3, se detallan los datos que deberán incluir la identificación del oferente (lt. A -e). Asimismo, en el punto 4, se exige senda documentación, solicitándose en el literal e) “Experiencia en ser vicios de naturaleza y dimensión similares de los últimos tres años y los detalles de los servicios en ejecución” (ver fs. 6 de los A.A., letra “A”). Y si bien los accionantes reseñan trabajos realizados en edificios educativos (ver fs. 5, legajo “B” de lo s A.A.), éstos no lo son como “sociedad de hecho”, en virtud de que ésta fue constituida el 18 de febrero de 2.005 (fs. 9 del citado legajo). (…) la propia actora reconoce las exigencias del pliego; sin embargo sólo especifica la experiencia de los técnicos, obviamente, porque la sociedad de hecho carecía de experiencia como empresa, pues como lo reconocen los actores, fue constituida expresamente para presentarse a la licitación ” (Sentencia Nº 342/2009; véase también la Sentencia Nº 220/2013). En funció n de lo expuesto, se desestimó en ese caso la demanda promovida por la empresa. En el mismo sentido, también se desestimó una acción instaurada por otra oferente cuya oferta había sido rechazada, entre otras cosas, por no haber acreditado la experiencia y habitualidad. En tal oportunidad, destacó el Colegiado: “Asimismo, tampoco se cumplió con el requerimiento de tener la proponente experiencia y habitualidad en la realización de las tareas relativas al servicio licitado. La sociedad anónima FINY fue const ituida en junio de 2001 siendo sus estatutos aprobados en julio de ese año (fs. 1) con la evidente finalidad de competir en la licitación, a la cual se presentó en octubre de 2001 (fs. 12 y ss.). Por lo que mal podía alegar habitualidad en el desempeño de aquellas tareas, durante el breve lapso de su existencia ” (Sentencia Nº 726/2006). En definitiva, el incumplimiento del requisito exigido en el punto 3.2.2 del pliego, relativo a la carta de referencia de mínimo cuatro clientes, constituye un apartamiento sustancial de las disposiciones del pliego. Por lo tanto, resulta correcto el dictamen de la C omisión de Adjudicaciones recogido por el acto resistido y no se advierte vicio alguno en la motivación del acto impugnado. V.II) Por otro lado, estimó de rechazo el agravio relativo a la violación del principio de igualdad, que el actor fundara en que no se le dio plazo para subsanar el apartamiento indicado, conducta distinta a la que se siguió respecto a las empresas RIAL S.A., a la que se otorgó un plazo de diez días para la inscripción en el re gistro de ANTEL, y JUAN P. MARTÍNEZ, a la que se le concedió un término de 48 horas a para la presentación de copia de la oferta y certificado del B.S.E. (fs. 108 de los A.A.). Al respecto, cabe indicar que los req uisitos que habían sido omitidos por estos oferentes son distintos a aquel que fuera incumplido por el actor; las situaciones no son exactamente iguales, por lo que no parece procedente invocar el principio de igualdad, máxime cuando en aquellos casos se trataba de exigencias formales, y no sustanciales, como entiendo debe calificarse al requisito relativo a la carta de referencia de cuatro clientes. En consecuencia, se concluye que ninguna afectación al principio de igualdad de los oferentes puede vislumb rarse en el caso; las ofertas fueron adecuadamente evaluadas por la Administración, y los plazos acordados a ciertos oferentes para subsanar omisiones meramente formales no tuvieron incidencia alguna en el rechazo de la oferta de la actora, ni tampoco en e l resultado final de la licitación. V.III) Por último, el agravio atinente a la desviación de poder carece de prueba contundente que lo respalde, por lo cual también ha de ser desestimado. Enseña CAJARVILLE sobre la desviación de poder que ésta se presenta: “ …siempre que el fin querido por la “voluntad” de la Administración, apreciada subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho. ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Admini strativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 78). Por su parte ROTONDO, expresa que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de comp etencia. (ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda, Montevideo, s/f, pág. 21). En la emergencia no se ha rendido prueba alguna que demuestre la desviación d e poder denunciada. El rechazo de la oferta del actor no respondió a ningún móvil avieso sino, simplemente, a que no se observaron los requisitos reclamados por el pliego de condiciones particulares y, puntualmente, uno de ellos, como ya detalló in extenso en este considerando. Por estos fundamentos, el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda incoada ; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios de los abogados de las partes, actora y demandada, en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r. ), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).