Sentencia Definitiva N° 458/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de octubre de 2014. No. 458 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ASOCIACIÓN DE ESCRIBANOS DEL URUGUAY (AEU) con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 885/11). RESULTANDO : I. Se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución N° 49/011 emitida por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia el 10 de mayo de 2011. Luego de historiar los aspectos relativos al agotam iento de la vía administrativa y su legitimación activa, señaló que al imponerse la obligación de derogar una reglamentación propia de la asociación, se está limitando una de las expresiones más básicas del derecho de asociación, que no es otra más que la posibilidad de dictar sus propias reglas; limitación que no ha sido impuesta por una ley, sino simplemente por un acto administrativo, por lo que éste resulta ilegítimo. Indicó que el Arancel Oficial de la Asociación de Escribanos del Uruguay no es una mera norma interna sino que tiene fuerza y valor de ley en sentido orgánico -formal, en tanto diversas normas de rango legal remiten a ella a través de la técnica del reenvío. Afirmó que la limitación al principio general de la libre competencia no sólo ti ene rango legal, sino que además está dispuesta en función del interés general, no existiendo ni constitucional ni legalmente la obligación de explicitar que la ley es dictada por dichas razones. Alegó que el correcto y transparente desarrollo de la act ividad notarial en sí misma es de interés general, no solo porque consiste en la tarea fundamental para el funcionamiento de un estado de Derecho de dar fe pública, sino que además implica labores como agentes de percepción de la Administración Tributaria del Estado. Manifestó que aun cuando se considerara que el Arancel limita la competencia, igualmente la práctica de fijarlo no podría considerarse anticompetitiva en tanto constituye una facultad o prerrogativa especial otorgada por ley y el art. 2° in f ine de la ley N° 18.159 dispone que el ejercicio de éstas no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante. Consideró que dicha prerrogativa especial conferida por la ley de la AEU no puede considerarse derogada por la ley N° 1 8.159 en tanto ésta no la incluyó en la enumeración de disposiciones derogadas. Por dichas razones concluyó que, no siendo el principio de libre competencia de carácter absoluto y existiendo la prerrogativa legal otorgada a la AEU para el dictado del Ara ncel Oficial, no puede ser considerada una práctica anticompetitiva en tanto ha sido otorgada por Ley en sentido orgánico formal, dictada por razones de interés general. Explicó que lejos de restringir la competencia, la existencia de un Arancel la favor ece, en tanto impide la concentración del mercado y permite que la competencia no se centre en el precio sino en otras características del escribano más relevantes para la función de interés general que cumple. Adujo que, aun cuando se entendiera que la existencia de un Arancel distorsiona la competencia, la práctica no podría ser considerada ilegítima conforme a las normas de defensa de la competencia dado que no genera un perjuicio al consumidor, sino que por el contrario le resulta beneficioso. Expresó que, la consecuencia de no haber valorado los descargos oportunamente presentados, es la violación de la garantía de defensa, razón por la cual se impone su anulación. Expuso que la resolución impugnada vulneró el núcleo esencial del derecho de asocia ción, incurriendo en una incorrecta ponderación de derechos y jerarquizando ilegítimamente un derecho sobre otro sin que exista ninguna disposición que lo habilite, incurriendo, además, en arbitrariedad e irrazonabilidad. II. Conferido traslado de la d emanda, a fs. 27 a 31 compareció el representante de la Administración demandada quien bregó por la confirmación del acto resistido. Expresó que no puede admitirse que una asociación dicte sus propias normas en contravención de disposiciones legales de o rden público, como lo son las contenidas en la ley N° 18.159. Resaltó que sin desco nocer la técnica del reenvío, sí se desconoce la presunta “fuerza inderogable” que pretende la actora atribuirle a su arancel oficial. Sostuvo que ninguna de las norma s citadas por la demandante, han excluido al ejercicio del notariado de las reglas de la libre competencia, no se ha consagrado un principio diferente por ley que le exima de su sujeción al régimen general consagrado en la ley 18.159. Luego de analizar c ada punto esgrimido en la demanda, respecto a que el arancel no distorsiona la competencia, consideró que quedará a cargo del legislador disponer exenciones, subsidios, etc. que, si bien afectará a la competencia, será con respaldo legal. Consideró que la igualdad a acceso a servicios notariales que invoca la demandante, es loable pero no es lo que rige la economía de mercado. Afirmó que no existió violación del derecho de defensa puesto que, los argumentos de las evacuaciones de vista y posiciones de las colegiaciones fueron objeto de valoración, sólo que se discrepó con el enfoque planteado por las gremiales. Concluyó que no existió ni arbitrariedad ni irrazonabilidad. III. Que abierto el juicio a prueba (fs. 33) se produjo la que luce certificada a fs. 79. IV. Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 82 a 93 vta. y 96 a 100, respectivamente). V. Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 558/13 de fs. 105 y vta.) , se citó a las partes para sentencia (fs. 107) , la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremo s legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la ley No. 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Que, la parte actora impugna la resolución Nº 49/011, dictada el 10 de mayo de 2011, por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia por la que: 1) se dirige al Cole gio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de Escribanos del Uruguay y al Colegio de Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay, la instrucción obligatoria de derogar, en un plazo de 90 días, los aranceles profesionales resueltos por cada grem ial, así como toda norma interna que se regule su existencia y su aplicación por parte de sus respectivos asociados, informando posterior mente a la Comisión del cumpli miento de dicha instrucción; 2) se autoriza a la Asociación de Escribanos del Uruguay a mantener y seguir fijando el Arancel Oficial con la única y exclusiva finalidad de ser utilizado a los efectos de la aportación a la Caja Notarial de la Seguridad Social, 3) se ins truye al Colegio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de Escribanos del U ruguay y al Colegio de Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay para que, en un plazo de 120 días, difundan las derogaciones y autoriza ciones establecidas en los numerales anteriores entre sus asociados y el público en gener al a través de los medios de co municación que utilicen habitualmente para comunicarse con ellos, incluy endo los res pectivos sitios webs, haciendo referencia a la presente resolución e informando poste riormente a la Comisión del cumplimiento dicha instrucción; 4) se continú a el estudio preparatorio de las condiciones de competencia en los restantes mercados de servicios profesionales. La demandante considera ilegítimo el acto atacado por cuanto: a) constituye una violación al derecho de asociación; b) desconoce que el principio de libre competencia no es absoluto; c) se aparta de la realidad en tanto el Arancel no distorsiona la competencia; d) desconoce los beneficios para el consumidor o usuario plasmados en nuestra le gislación desde la época pre-constitucional; e) es violatorio de la garantía de defensa en tanto no se han considerado los argumentos expuestos en los descargos; f) no pondera los derechos en juego según la Constitución; y, g) es intrínsecamente contradictorio y, por ende, irrazonable. III) Que, el propósito del acto impugnado obedece al “…objetivo de establecer la plena vigencia del principio de la libre competencia en l os mercados de servicios profe sionales….”, y, en tal sentido, se ordenó un estudio referido a los aranceles y otras prácti cas, especialmente en algunas profesiones, como las de Administrador, Abogado, Contador Público, Economista y Escribano Público; estudio q ue estuvo a cargo del Economis ta Juan Alberdi y de la Doctora Karina Martínez. A criterio de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, se puede concluir que: “…en general las asociaciones de profesionales tienen aranceles que guían u obligan a sus afiliados y aún a profesionales colegas que no están asociados a fijar sus honorarios correspondientes al ejercicio liberal de sus respectivas profesiones de acuerdo a las pautas que ellas establecen….” (Considerando 1 de la recurrida). Sostiene, en consecuencia, que: “….la existencia de los referidos aranceles, en tanto tienen un cierto grado de obligatoriedad y establece precios únicos o mínimos para los servicios a prestarse, constituye a juicio de la Comisión una recomendación que tiene por objeto restringir, distorsionar o impedir la libre compe tencia, de acuerdo a la defini ción del Art. 2º y de los literales A y J del Art. 4º de la Ley Nº 18.159 de 20 de julio de 2007.…” (Considerando 2). En el caso de la Asociación de Escribanos del Uruguay, la Comisión entiende que: “….en la justificación de la existencia de los aranceles profesionales presentada por la Asociación…, al decirse que “Los profesionales se ven beneficiados por la existencia de un Arancel, en la medida que se establece una remuneración para su trabajo que no es arbitraria ni queda sujeta a la libre competencia en la cua l los poderosos ganan y los dé biles pierden sin o, por el contrario, honorarios que se establecen por las autoridades competentes en atención a la actividad desarrollada, la cual, por su naturaleza, no debe ser re gida por las leyes del Mercado”, se está planteando la no vigencia de la Ley Nº 18.159 en e l mercado de los servicios notariales sin citar ninguna norma que fundamente dicha ex cepción en el marco de lo establecido en el primer inciso del Art. 2º de la Ley 15.189.…, ni ninguna razón de eficiencia que lo justifique…..” (Considerando 6º). A su vez , en el Considerando 11º) se expresa que: “….de acuerdo a la sugerencia de la Caja Notarial de Seguridad Social, sería posible que el aporte de los escribanos a la Caja Notarial de la Seguridad Social siguiera efectuándose a partir de un ficto (Art. 29 de la Ley Nº 17.437) pero sin que dicho ficto mantenga el carácter d e arancel de cumpli miento exigido a los miembros de la correspondiente Asociación….”. Al contestarse la demanda se sostuvo que no se ha violado el derecho de asocia ción dado que no es admisi ble que una asociación dic te sus propias normas en contravención de disposiciones legales de orden público. No es de recibo pretender que una ley posterior en el tiempo y de orden público, deba ceder frente a disposiciones de reenvío a una reglamentación de una asociación, de jando inmutable un sistema de percepción de honorarios que debe ser modificado. Ninguna de las normas que se han citado en la demanda han excluido al ejercicio del notariado de las reglas de la libre competencia, no se ha consagrado un principio di ferente por ley que le exima de su sujeción al régimen general consagrado en la ley de 2007. Considera que basta mirar otros servicios y me rcados para comprender que un a cuerdo de precios mínimos colide totalmente con las disposiciones de la ley de libre competencia. La aseveración que el arancel no perjudica al co nsumidor constituye una asevera ción que, en todo caso, podría hacerse si se estableciera un arancel máximo, pero al fijar un mínimo cabe preguntarse de qué abuso se protege al consumidor que, en cualquier ca so, tendrá que abonar esa cantidad o más. La Comisión observó en todo momento no solo el debido proceso sino el camino de diálogo permanente, tanto con la demandante como con las otras gremiales. Los argu mentos de las evacuacion es de vista y posiciones de las colegiaciones fueron objeto de valoración en todos los casos, sólo que se discrepa con el enfoque planteado por las gremiales. No existe contradicción e n el hecho de ordenar derogar y permitir “mantener y seguir fijando”, a l sólo efecto del cálculo tributario. Viene al caso recordar el supuesto del salario mínimo nacional y su transformación en la ac tual base de prestaciones y con tribuciones. Se siguió fijando un índice para indexar ciertas prestaciones, sólo que dejó de ser el salario mínimo nacional y pasó a ser un indicador para indexar ciertas sumas. Es el mismo caso, sólo que con una picardía evidente se pretende estigmatizar la actuación de la Comisión mostrando una incongruencia que no existe. IV) Que, en el prese nte pronunciamiento, en lo pertinente, se han de reproducir la fundamentación expuesta en los autos individualizados con la ficha 149/2012, en donde el Colegio de Abogados del Uruguay acciona reclamando la nulidad de la resolución también aquí atacada, puesto que, en puridad, el debate se plantea en términos similares. En la referida sentencia, se ha expuesto por este Tr ibunal que: “...parece despren derse del texto de la impugnada, en especial de su Considerando 2), que en el caso que nos ocupa, el órgano de aplicación, reputa que la mera existencia de arancel en determi nadas asociaciones profesionales, constituye un supuesto violatorio de los principios y reglas de la libre competencia. Tal y como se señala en doctrina, el artículo 2º de la ley 18.159 est á directamente inspirado en el artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de l a Unión Europea y, en tal senti do, “….la primera etapa en la evaluación de conductas consiste en analizar si la conducta en cuestión genera o proyecta una distorsión en la competencia en el mercado relevante. Si la conducta no tiene incidencia en la competencia, la misma resulta irrelevante a los fines de la Ley. Podrá tratarse de una práctica ilegal por constituir, por ejemplo, un acto de competencia desleal, pero sin distorsión de la competencia, no violará la Ley….” (Alejandro ALTERWAIN, ¿Cómo determinar si una práctica empresarial es “anticompetitiva, Revista de Derecho y Tribunales, Nº 7, pág. 125 y ss.). En tal orden de ideas, se ha dicho: “….La Ley, entonces, se afilia a esta postura de concebir las reglas de defensa de la competencia como un instrumento de protección del consumidor. El medio por el que opta la Ley para lograr ese fin (objeto) perseguido por la Ley es la “promoción y defensa de la competencia” (además del estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de acceso de empresas y productos a los mercados). (……) Así, el inciso segundo del artículo 3 estab lece que, al valorar las conductas se deberá tener en cuenta si contribuyen al fin perseguido por la Ley (el bienestar de los consumidores y usuarios) y si permiten concretar uno de los medios establecidos en la Ley para ello (la eficiencia económica). El inciso mencionado dice, concretamente: “A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendacion es indicadas…..el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica a los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el bienestar que se traslada a los consumidores”. El Dr. Alejandro Alterwain sostiene: “Cuando una práctica no provoca efectiva o potencialmente un daño al actual o futuro usuario -ya sea en materia de precios, calidad, innovació n o alternativas- la práctica no es anticompetitiva, en los términos de la Ley…. Ello implica que a efectos de determinar si una conducta es anticompetitiva, no basta que se cumpla el “tipo”, es decir, la estricta configuración del ilícito del Artículo 2 de la Ley. Es necesario que dicha conducta afecte el objeto o bien jurídico protegido por la norma, en este caso el bienestar del actual y futuro consumidor y usuario”. Con el mismo fundamento, la Ley no prohíbe la actuación que se realice en el mercado para obtener una posición dominante. La conquista del mercado en cuanto tal no es anticompetitiva (artículo 2, numeral tercero in fine). Lo que se prohíbe es el abuso de dicha posición dominante, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio (artículo 6)…..” (Cristina VIGNONE, Fundamentos de la Ley Nº 18.159 de promoción y defensa de la competencia, Revista citada, Nº 16, pág. 240 y 241)……”. En suma, en la referido pronunciam iento se concluía en que: “….Para la calificación y juzgamiento de esta clase de conductas, tengamos presente que, a diferencia de o tros ordenamientos jurídicos, nuestra ley no sanciona con pr ácticas per se, sino que se re quiere de un proceso de valoración de la conducta por parte del Órgano de Aplicación (Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia). Por ende, no todas aquellas prácticas con apariencia anticompetitiva podrán ser sancionadas, sino que se deberá analizar la razonabilidad de las mismas y determinar si ellas tienen causa justificada. A estos efectos, el Órgano de Aplicación deberá analizar si la conducta con as pecto anticompetitivo es razonable o no a nivel de mercado, o si se realiza a los solos e fectos de obtener ventajas o causar perjuicios a terceros con el objeto o efecto de limitar la competencia….(Cfm. ALGORTA MORALES Paula, Estudios sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo, p ágs. 39 - 41)…” (voto de la Sra. Ministra, Dra. Mariela Sassón). V) Que, así las cosas, la controversia se plantea a punto de partida de reputarse, en la resolución Nº 49/011 recurrida, que el Arancel del AEU constituye “… .una recomendación que tiene por objeto restringir, distorsionar o impedir la competencia, de acuerdo a la definición del Art. 2º y de los literales A) y J) del artículo 4º de la ley 18.159 ….”. Es decir, pues, queda fuera de la discusión y del análisis, el otro supuesto que prevé el artículo 2º, esto es, si la AEU, en tanto asocia ción gremial, abusa de una posi ción dominan te en el mercado, en el sentido definido en el artículo 6º de la ley 18.159: “….se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el merca do cuando pueden afectar sustancialmente las variables r elevantes de éste, con prescin dencia d e las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores….”. Limitada la cuestión de esta manera, interesa a l a decisión del presente caso re cordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 18.159, se prohíben todas las prácticas, co nductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsion ar o impedir la competencia ac tual o futura en el mercado relevante. Va de suyo que, en primer término, es preciso delimita r el mercado relevante puesto que sin dicha delimitación, no es posible determin ar si la práctica, conducta, re comendación, tiene por efecto u objeto impedir, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar, el juego de la competencia. Es claro que la valoración de esa práctica, conducta o recomendación que persi gue por efecto u objeto la finalidad exigida legalmente, debe realizarse en un marco real y en el contexto jurídico y económico en que aquélla se despliega. Ante textos similares, la justicia eur opea ha señalado que la exigencia finalística anotada, no constituyen requisitos acumulativos, sino alternativos, tal como lo indica la conjunción disyuntiva “u”, lo que determina que el acaecimiento de uno de ellos, torna innecesario el análisis y/o verificación del otro supuesto. La nocividad de los efectos de la práctica, conducta, recomendación respecto de la competencia exige que, de hecho , concurran de modo suficiente los supuestos que a crediten que se han conjugado los verbos previstos en la norma en estudio. Respecto del objeto, como señala ALTERWAIN, debe atenderse al “…fin explí cito o implícito de la práctica. De acuerdo con jurispruden cia reiterada de la Unión Euro pea, ante una idéntica expresión legal, no es necesario que la intención de las p artes sea ilegítima, ni aún que las partes tengan una intención anticompetitiva. Basta que “por su propia naturaleza”, la práctica sea restrictiva de la compe tencia, tal como ocurre típica mente con los arreglos de precios o repartos de mercados…..” (op. cit. pág. 133). En este orden de ideas, los tribunales comunitarios han presumido la existencia de una fi nalidad o tendencia restrictiva de la competencia , en particular, cuando es con secuencia necesaria de la práctica, una restricción de la competencia. En tal sentido, se considera que las empresas guiadas por criterios racionales han de conocer las repercusiones que, según las circunstancias del caso, pueden derivarse de su conducta, de manera que, al menos indirectamente, desean esas repercusiones. VI) Que el acto recurrido considera que la existencia de los referidos aranceles colide con lo preceptuado por el artículo 2º de la ley 18.159 y también con lo preceptuado por los literales A) y J) del artículo 4º de la referida norma. Al respecto se est ima del caso que debe puntualiz arse que las prácticas “…expresamente prohibidas….” que se enumeran en el artículo 4º, a “…título enunciativo…”, lo son “…en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el Artículo 2º de la presente ley …”; esto e s, en tanto tengan por efecto u obje to distorsionar la libre compe tencia actual o futura en el mercado relevante de que se trata. Por consecuencia, como ha dicho la Sala Sexta del Tribunal General de la Unión Europea, en sentencia del 27 de setiembre de 2 012 (asunto T - 357/2006): “….la carga de la prueba de una infracción….., incumbe a la autoridad que la alega, que está obligada a aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Por otra parte, el juez de la Unión ha precisado que la existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción (v éase en este sentido la senten cia del Tribunal de Justicia d e 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continental/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartado 265) y que, por tanto, en consonan cia con la presunción de inocencia, el juez no puede decid ir que la Comisión ha acredita do la existencia de la infracción de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión…….”. VII) Que, a la luz de los conceptos expuestos, corresponde examinar si la prueba recopilada respalda el quehacer administrativo cuestionado por la parte actora. La resolución impugnada se funda en el estudio re alizado por los consultores Karina Martínez y Juan Alberti que, en el caso concreto de los Escribanos, en el capítulo VI del informe, denominado “Identificación de posibles presunciones no corroboradas de prácticas anticompetitivas” (subrayado del Redactor), concluyó en que: “….El caso de los escribanos tiene muchos puntos en común al de los a bogados pero difiere en algunos, donde es similar es en que el mercado relevante fue definido co mo el total de los profe sionales de esta profesión y el mercado uruguayo en su totalidad. Se constató, además, la vigencia actual del arancel, la necesidad de éste a los efectos de estimar los aportes de los profesionales y la poca incidencia de las posibles barrer as de entrada estudiadas. En los servicios prestados por estos profesionales, además, la legislación referente a los aportes a la seguridad social (Caja Notarial) hace remisión expresa al Arancel a efectos de su cálculo. En buena parte de su actividad debe n por ley tener en cuenta estos aranceles. Una diferencia importante respecto a los abogados, por otra parte, radica en el porcentaje de afiliados sobre el total de escribanos. La institución, tal cual se explicitaba en el análisis, cuenta con un 95% de afiliación. El análisis de impacto de la fijación de los aranceles radica entonces en si hoy estos profesionales e stén, en la práctica, teniéndo los en cuenta al momento de fijar sus honorarios. Según lo constatado en la reunión con la Asociación de Escriba nos del Uruguay, no se detectan casos de incumplimiento pero, asimismo, se concluyó, por lo explicado en el apartado correspondiente, que hay una falta de mecan ismos de control. En algunos ca sos parecería ser lógica la necesidad de escaparse del arancel. En el caso de los escribanos se resume, así pues, q ue existe un incentivo a deslindarse del arancel y que existe la probabilidad de que esto suceda en la práctica. Este pun to debe de constatarse con un análisis más profundo de esta profes ión pero es difíci l su poner, en este escenario hipotético, que el arancel se traduzca perfectamente al precio de mercado. Si es posible de definir a la práctica en sí mis ma como una asociación de agen tes que compiten y por tanto, avalada por la ley en algunos casos y con denada por otros, representa una práctica anticompetitiva. El grado en el que esta práctica se traduce al mercado, al igual que en el caso de los abogados, debe ser estudiado con herramientas metodológicas que no fueron utilizadas en esta investigación…..” (fs. 41 y vto. A.A.). En el capítulo de “CONCLUSIONES”, se asevera que la práctica de fijación de aranceles si bien estaría limitando de forma relativa la competencia. “… .no se puede a firmar el grado en que estas prácticas se traducen al mercado y por ta nto el grado en el que están afectando a la sociedad…..” (fs. 43 vto. A.A.). Sobre tales premisa s, manifiesta en su voto el S r. Ministro, D r. Ricardo Harriague: “….De acuerdo a tales circunstancias, se imponía que en el estudio de l mer cado relevante reali zado se determinase fehacientemente cuál es el impacto que el Aran cel como práctica colusoria de imposición de precios tiene en el referido mercado de los servicios profesionales y así poder visualizar en qué medida es distorsivo o restrictivo de la competencia del mismo. Y esto es precisamente lo que los consultores no pudieron determinar en su estudio conforme a las conclusiones que arribaron. Sin poder acreditar en qué grado o medida la práctica de fijar un Arancel por parte de una asociación gremial r estringe, limita, obstaculiz a, distorsiona o impide la com petencia en un mercado relevante (artículo 2º de la ley 18.159), no hay acto competitivo en sí mismo considerado…”. A su vez, la S ra. Ministra, D ra. Mariela S assón expuso: “… .del documento reseñado -base de la decisión - no surge que se haya acreditado que la recomendación -aranceles- que implicaría una imposición de precios de los servicios profesionales, tenga el carácter de abusiva, ni siquiera que tenga una traducción real al mercado. Es claro que sin tal acreditación, resulta imposible considerar si distorsiona la competencia en el mercado, como tampoco si los consumidores se ven perjudicados por su existencia. Porque justamente lo que debía acreditar la CPDC como presupuesto de hecho para dic tar el acto, es el grado en que tales prácticas im pactan, o al menos resultan idó neas para distorsionar la competencia en el mercado de los profesionales…..”. En este orden de ideas, es preciso tener presente el informe que obra a fs. 324 y ss. A.A. de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Econo mía y Finanzas, en cuanto expre sa que se: “….comparte lo manifestado por los recurrentes, en el sentido de que el estu dio de campo que encomendó la Comisión con la finalidad de analizar de competencia en los mercad os de servicios profesionales, a efectos de determinar la eventual existencia de limitaciones puntuales a la competencia, a través del a nálisis de los aranceles profe sionales, concluyó que existe la práctica de asociación de agentes competidores para a cordar un precio por sus servicios profesionales, “aunque sus efectos no hayan sido posi ble de medir y no se haya podido constatar si efectivamen te esto se realizó en forma abusiva”….”. Se agrega, luego, que: “…..Acorde a ello, podría inferirse que no se ha f ehacientemente demostrado que la determinación de los aranceles profesionales determinen una distorsión o restricción de la competencia siendo necesario -como así lo manifestaron los consultores actuantes - un estudio más profundizado, de índole cuantitativ o, basándose en una encuesta a una población representativa, en la cual se podrá conocer con mayor pre cisión el impacto real de los aranceles profesionales en e l mercado y sus posibles limitaciones a la competencia…..”. “….En el contexto previamente analizado y más aún de lo observado por el pro pio informe que antecede al acto, no podemos considerar en forma fundada, que las prác ticas desarrolladas por las asociaciones gremiales que impugnan, sean las específicamente prohibidas por el artículo 4º de la Ley 18.159, necesitando para ello, de estudios más profundizados que puedan realmente cuantificar la limit ación o el impacto que pueda generar la determinación de estos valores al usuario…..”. En suma, a punto de partida de que en la legislac ión patria, no prevé la existencia de práctica anticompetitiva por sí, sino en tanto y en c uanto tengan por efecto u obje to la distorsión de la competencia en el mercado relevante correspondiente, va de suyo que es carga del órgano de aplicación, en el caso la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, acreditar fehacientemente la existenci a de la práctica, conducta o recomendación en los términos exigidos por la ley. A juicio del Tribunal, tal extremo no ha sido pro bado, lo que determina la nulidad del acto impugnado. En efecto, como enseña CAJARVILLE: “…En to do caso, el acontecer de los he chos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objeti vamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como la consecuencia jurídica. Por tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por ine xistencia de los motivos….” (Sobre Derecho Administrativo, tomo II, págs. 31 y 32). Sin perjuicio de lo dicho, se estima del caso señalar que el Colegiado participa del parecer de la actora cuando hace notar la irrazonabilid ad del acto encausado, aludiendo a la “intrínseca contradicción” que se desprende de su parte dispositiva, numerales 1º y 3º, respectivamente. Al res pecto expresa en su voto el S r. Ministro, D r. Ricardo Harriague: “… Claro está que no puede derogarse algo y mantenerse vigente al mismo tiempo. Independientemente de cuál sea el fin con que se pretende que este Arancel se continúe dictando, dicho dictado, impide por sí mismo, el cumplimiento del numeral 1º de la resolución resistida. Dicha irrazonabilidad, torna arbitrario el acto impugnado, y la consecuencia de dicha arbitrariedad no puede ser otra que la ilegitimidad del acto cuya nulidad se i mpetra. Deviene aplicable, lo sostenido por GORDILLO, quien haciendo referencia a la te mática planteada, señaló que la arbitrariedad, en cuanto vicio que hace antijurídico a un acto, tiene que ver con la exigencia de razonabilidad: vic ia el objeto en los c asos de actos contradictorios, desproporcionados, absurdos o ilógicos en su contenido y vicia la voluntad cuando el administrador se bas e en su sola intención personal (Cfm. Tratado…tomo III, pág. 26 y ss)…”. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y en su mérito, anulando la resolución Nº 49/011, dictada el 10 de mayo de 2011, por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, en la parte objeto de impugnación. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harr iague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).