Sentencia Definitiva N° 444/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de setiembre de 2014. No. 444 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TIRELLI ARDOINO, OSCAR Y OTRO con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad" (Ficha No. 51/12). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución de fecha 15/07/2011, dictada por la Superintendencia de Servicios Financieros, por la cual se resolvió “ Sancionar a la sociedad de hecho “Tirelli Ardoino, Oscar  Tirelli Ardoino, Daniel” con una multa de UI 104.000 (Unidades Indexadas ciento cuatro mil) por la realización de operaciones de cambio sin la debida autorización del Banco Central Uruguay” (fs. 103 y 107 AA). En vía recursiva la Superintendencia de Serv icios Financieros hace lugar parcialmente al recurso de revocación y modifica el monto de la multa a imponer, fijándola en UI 52.000 (fs. 127-129 y 133 AA). Señalan que en el caso surge en forma manifiesta la actuación ilegítima de la Administración que actúa con desviación, abuso y exceso de poder, imponiendo una sanción sin que se verifiquen los extremos requeridos en la norma para su dictado. Indican que en su local se brindan servicios de la Red Abitab y venta de juegos de azar. Como prestador de los servicios Abitab se procesan servicios de cobranza de facturas y pagos por cuenta y orden de terceros que han encomendado a Abitab S .A. esa actividad. Sucede frecuentemente que los clientes se presenten a pagar sus facturas en moneda uruguaya con moneda extranjera, para lo cual es admitido por Abitab S.A. y por el Banco Central la conversión correspondiente para dicho pago, lo que se encuentra contemplado en la normativa vigente. Es un procedimiento legítimo realizar esas operaciones de cambio cuando e l cajero del local las efectúa para realizar una transacción propia de ese giro. Explican que el 12 de abril de 2010 dos inspectores del BCU se presentan en el local como cualquier otro cliente, exhibiendo dos billetes extranjeros a un empleado. Inmedia tamente que el empleado toma el billete, sin más, se presentan y manifiestan ser inspectores del BCU, labrando allí el acta que amerita la resolución impugnada. De los antecedentes surge que no se han acreditado debidamente ninguno de los fundamentos en que se ha sustentado la resolución. La forma en que se practica dicho “procedimiento” no permite inferir de ningún modo que el cajero que recibe el dinero en dicha oportunidad realiza sin más una operación de cambio no permitida. En un local de cobranzas y pagos generalmente hay una fila de personas esperando ser atendidas; el cajero recibe facturas y dinero y mucha veces recibe el dinero antes que la factura, mientras el cliente consulta acerca de cómo puede pagar, el tipo de cambio que se le hace para el pago de esa factura, etc. En cuanto al acta de inspección, le agravia que aquella estuviera preconfeccionada con anterioridad al accionar de los funcionarios del BCU. Del cotejo del acta inspectiva surge que la misma fue realizada en computadora dejando pequeños blancos para ser llenados; por lo que infieren que el ánimo de los inspectores no era otro que el represivo y que el único resultado posible de esa inspección era la imposición de una injusta y arbitraria sanción, que ya estaba digitada antes de comenzar la labor inspectiva. Entienden que la constatación de un único hecho aislado en modo alguno puede llevar a concluir que hay una actividad que se realiza en forma profesional y habitual. No existen elementos de prueba suficiente para arribar a tal conclusión. Las presunciones de la Administración deben basarse en hechos comprobados, lo que no ha sucedido en el caso por lo que vicia de nulidad el acto. Por lo tanto, concluyen que la forma en que se procede a realizar la inspección en un local en el que está permitido realizar operaciones de cambio asociadas a una transacción propia de su giro no permite arribar a la conclusión a que llega el BCU. No obstante, de admitirse que se constató ese hecho, ello no es suficiente para encuadrarl o en la figura pasible de sanción, esto es la realización de operaciones de cambio de forma habitual y profesional. II) A fs. 37 comparece la Dra. Débora Sztarcsevszky, en representación del Banco Central del Uruguay, a contestar la demanda. Explica que el acto impugnado se fundó en la realización por parte de los actores de operaciones de cambio de moneda extranjera sin la autorización correspondiente y en la constatación de una serie de indicios concordantes que conducen a tener por probada la hab itualidad y profesionalidad en la realización de dicha tarea. El ejercicio habitual y profesional de la actividad de cambio de moneda extranjera no es una actividad libre, sino que se encuentra sometida al requerimiento previo de autorización expresa, s upervisión y control estatal. En virtud de los requisitos específicos exigidos por la normativa vigente para la instalación de las instituciones que pretenden realizar este tipo de actividad, se prevé que en aquellos casos en que una institución no habilitada realice operaciones de cambio de forma habitual y profesional será pasible de una sanción. La imposición del acto sancionatorio impugnado es consecuencia de la constatación por parte del Banco Central de que los actores realizan operaciones de cambio con carácter habitual y profesional sin contar con la debida autorización para ello. Los inspectores del BCU Luisa Feijoo y Alejandro Martínez procedieron a realizar dos operaciones de cambio -en forma independiente- en el local propiedad de los actores, comprobándose de esta forma la realización de operaciones de cambio. La habitualidad y profesionalidad de una actividad es un hecho que el supervisor debe necesariamente probar por vía indiciaria, ya que sería imposible acompañar permanentemente al sup ervisado en cada uno de los actos irregulares para constatar la habitualidad y profesionalidad de la actividad en cuestión. Así, en las actuaciones administrativas referidas a estos autos se recopilan una serie de elementos debidamente acreditados, indicios concordantes, que conducen en forma conjunta y razonable a considerar la realización habitual y profesional de operaciones de cambio, todo ello evaluado de acuerdo a las reglas de la experiencia y de lo que “normalmente acaece”. Controvierte los hecho s relatados por el actor, ya que no es cierto que la redacción del acta de inspección se realizó de forma inmediata a la entrega de los billetes extranjeros que se iban a cambiar. Los hechos ocurrieron de la siguiente forma: se presentan los inspectores de l BCU sin identificarse como tales, primeramente uno de ellos realiza una operación de cambio de un billete de 50 dólares americanos a pesos uruguayos, entregándole la cajera del local el comprobante correspondiente a la operación de cambio. Luego el segun do inspector realiza otra operación de cambio realizada por igual importe y se le entrega el comprobante de la operación realizada. Es recién de forma posterior al perfeccionamiento de las dos operaciones de cambio que los inspectores se identifican como tales y proceden a labrar la correspondiente acta de inspección. La parte actora no aporta argumento alguno que justifique la extensión de los comprobantes correspondientes a las operaciones realizadas. En cuanto al agravio porque el acta de inspecció n es preimpresa, señala que por ello no debe atribuírsele un ánimo represor particular. Al ser preimpresa les permite a los inspectores contar con una herramienta que facilita la tarea y la hace más rápida, así como también más detallada y completa. No es el acta lo que determina el resultado de la inspección, sino a la inversa. En relación al quantum de la sanción, se ajusta a lo fijado reglamentariamente y se compadece con la entidad de la falta, ya que realizar actividad cambiaria sin la debida autor ización constituye una infracción importante que da mérito a una sanción pecuniaria de cierta entidad. En suma, indica que la Administración ha actuado en un plano de legitimidad sin haber violado ninguna regla de Derecho, en pleno ejercicio de sus facultades discrecionales. Por tanto, no se perfeccionan en la especie los requisitos habilitantes para que proceda el amparo de la pretensión anulatoria. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 94 y alegaron las partes po s su orden, fs. 97 y 102 , respectivamente. IV) Que conferida la vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se produjo el Dictamen N° 674/2013 que obra a fs. 113. V) Se citó para sentencia por Decreto No. 10333/2013. VI) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con el Sr. Ministro Dr. Balcaldi , acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativ a, así como la oportuna deducción de la pretensión anulatoria dentro de los plazos legales. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. II) Que en virtud de lo prevenido en el artículo 60 del D.L. 15.524, la demanda anulatoria debe entenderse dirigida contra la Resolución de la Superintendencia del Banco Central del 15 de julio de 2011, en la redacción dada por la Resolución d el 30 de noviembre de 2011 que revocó parcialmente la resolución del 15 de julio de 2011, sancionando a la parte actora con una multa de UI 52.000 (unidades indexadas cincuenta y dos mil) por la realización de operaciones de cambio sin la debida autorización del Banco Central del Uruguay. III) La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. IV) Que en relación a la cuestión sustantiva planteada en autos, el Tribunal por unanimidad y compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, irá a una decisión confirmatoria por entender de rechazo los agravios de la parte actora. V) Se trata de un caso prác ticamente idéntico a otros ya resueltos por este Tribunal en las Sentencias Nº 753/2012 y 763/2012. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados lo s comparecientes son propietarios del local comercial ubicado en la calle San Martín 3737, brindando servicios de cobranza de facturas. El acto en causa fue el resultado de la Inspección realizada por dos funcionarios del Banco Central del Uruguay el 9 de abril de 2010 en el local de la parte actora. Tanto del Acta labrada el 9 de abril de 20 10 (AA fs. 10 a 18 como de las declaraciones testimoniales vertidas por los funcionarios en autos (fs. 77 a 84 autos), se desprende que los mismos -sin identificarse previamente- solicitaron a la cajera la venta de U$S 50, sin mencionar la intención de abonar factura alguna, procediendo seguidamente ésta a realizar la operación de cambio entregando el equivalente en moneda nacional. Si bien la parte actora argumenta que las operaciones de cambio se hacían exclusivamente para el cobro de facturas, la caj era en ningún momento pidió que le exhibiera una factura para realizar la operación de cambio de moneda. Se suma a ello el elemento que se les entregó a los inspectores un ticket de caja registradora y otro que recoge la operación como “retiro rápido de caja”. Además existía una denuncia presentada ante el Banco Central del Uruguay por la Asociación Uruguaya de Casas de Cambio Autorizadas, acusando a la actora de realizar operaciones de cambio sin autorización (AA fs. 4-9). También una denuncia del titular del “Cambio Obelisco” en el mismo sentido (AA fs. 2). Otro elemento indiciario lo constituye la circunstancia de que se alteró el procedimiento que habitualmente se sigue para el cobro de facturas. Conforme se consigna en el informe letrado de fs. 23 “la cajera que atendió realizó las dos operaciones de cambio solicitadas con total naturalidad, sin efectuar ninguna objeción, ni tampoco presentándosele ninguna duda, ni efectuando ningún tipo de consulta previa”. Se destaca también que en el local existía una cartelera que daba a la calle en la que se indicaba la cotización del dólar (AA fs. 20). Por último, en el Acta labrada por los Inspectores y firmada por el empleado del local Sr. Tambasco se consigna: “Yo realicé la orden de comprar Dólares USA para el pago de Western Uni ón y el cajero BROU que se iban a realizar en el día de hoy, teniendo en cuenta que no tenemos captación de Dólares USA” (AA fs. 14). Las declaraciones testimoniales de los dos funcionarios intervinientes vertidas en Sede Jurisdiccional dan cuenta que ninguno de los dos inspectores exhibieron, ni mencionaron facturas a pagar, ni la compra de bienes, ni la obtención de ninguna prestación de servicio. Además afirman que tampoco la cajera actuante antes de la operación de cambio, ni durante ni después de la misma, les solicitó ninguna factura para pagar y se trató de dos operaciones de cambio independientes, autónomas. VI) El procedimiento se ajustó a las amplias facultades que en la materia confiere el art. la Ley Nº 16.696, la Ley Nº 13.782, el D.L. 15.322 y lo dispuesto en el Libro VII de la Recopilaci ón de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero (Conforme Sentencia No. 763/2012). Como se señalara en el pronunciamiento referido, en este tipo de actuaciones donde lo que se pretende constatar es el efectivo incumplimiento de la normativa banconcentralista en punto a eventuales operaciones de cambio por parte de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para realizar operac iones, la previa identificación de los inspectores como tales, frustraría ab initio la eficacia de la actuación. VII) La hipótesis infraccional requiere para su efectiva configuración (art. 433.2 de la Recopilación de Normas de Regulación y Control de l sistema Financiero) el carácter habitual y profesional de la operativa. Los indicios reunidos por el Banco Central del Uruguay, habilitan a inferir, sin hesitación que la actora efectuaba operaciones de cambio en forma habitual y profesional, y por tant o es totalmente legítima la sanción impuesta (art. 349 del CPC.). Resultan enteramente aplicables los conceptos vertidos en la Sentencia No.763/2012 ya citada, pronunciamiento en el que se sostuvo: “ Siguiendo las enseñanzas de DEVIS ECHANDIA, se define al indicio como cualquier hecho conocido del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científ icos o técnicos especiales. O sea que, la razón o fundamento del valor probatorio del indicio radica en su aptitud para que el juez induzca de él lógicamente el hecho desconocido que se investiga; y ese poder indicativo se fundamenta, por su parte, en la e xperiencia humana o en los conocimientos técnicos o científicos especializados (“Teoría General de la Prueba Judicial”, t. II, págs. 601 y ss.). Los hechos debidamente acreditados conducen en forma conjunta y razonable a considerar la realización habitual y profesional de operaciones de cambio por parte de la empresa accionante, a partir de una evaluación de acuerdo a las reglas de la experiencia común y de lo que “normalmente acaece”. VIII) En cuanto al monto de la sanción, se sitúa dentro de los lím ites normativos admitidos, máxime teniendo en cuenta que se realizó un abatimiento de la multa originariamente impuesta. Por los expresados fundamentos, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gó mez Tedeschi (r.), Dr. Balcaldi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).