Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 434/2014
30 de setiembre de 2014
- Ficha (IUE)
- 411/2011
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: anula parcialmente
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 30 de setiembre de 2014.
No. 434
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
"MIRATUR S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 411/2011).
RESULTANDO :
I) Que, con fecha 17/6/2011 (fs. 3-9), compareció la promotora demandando la anulación de la resolución No. 89603 de fecha 24/8/2010, dictada por la Gerencia de Sucursal Maldonado de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron tributos de seguridad social a la actora por el período 2/5/2002 a 28/2/2005, tipificándose las infracciones de mora e incumplimiento del art. 87 de la Ley 16.713, con sus correspondientes multas y recargos.
Señaló que la determinación tributaria en cuest ión no se ajusta a la realidad fáctica, en tanto no se ha verificado comprobación alguna de personal sub-declarado ni de pagos denominados “en negro”, o fuera de lo informado al organismo; no obra un solo recaudo que documente salidas de dinero con cargo a la compareciente que no haya sido declarada al Banco de Previsión Social , lo cual determina un panorama de absoluta orfandad probatoria, desde que el único recaudo que obra en el expediente (tarjetas de asistencia) , no tiene virtualidad alguna para acredi tar pagos presuntamente efectuados por la actora, limitándose a una mera declaración de quien lo confeccionara, y según parece, a pedido de los funcionarios del ente, quienes también procedieron a firmarlo.
Agregó que, toda la prueba, radica en las afirmaciones del Sr. Sergio PÍRIZ, única persona a quien se le tomara declaración jurada, quien refiriera a tal supuesta sub declaración salarial, pero sin acompañar sus palabras con comprobación documental alguna, extremo que no aparece ponderado en ninguno de l os informes producidos por los servicios jurídicos del organismo. El Sr. PÍRIZ expresó que se trabajaba de continuo desde el año 2002, y dijo tener tarjetas de asistencia que comprobarían sus afirmaciones, pero no las entregó en oportunidad de la inspecció n y tampoco al serles requeridas posteriormente, lo que lleva a concluir que es altamente probable que nada tuviera.
En cuanto a la tasación, sostuvo que, reliquidada la obra con la inclusión de los trabajos complementarios, se aportaron 19.429 jornales, e n tanto el total que estimara el organismo fue de 10.981 jornales, por lo que se aportó casi el doble de lo que se estimara; si a los jornales estimados se le adicionan las diferencias de cierre que emergen del avalúo, se arriba a un valor promedial de 14 jornales por metro cuadrado de construcción, absolutamente disparatado para el tipo de obra que nos ocupa, de características rústicas, por tratarse de una construcción basada predominantemente en la piedra, sin terminaciones finas.
Concluyó al respecto que se ha incumplido con lo dispuesto en el art.
66 del Código Tributario, puesto que las presunciones en que se funda el organismo no están basadas en hechos y circunstancias debidamente comprobadas que tengan relación con el hecho generador.
Añadió que, no le consta a la compareciente la existencia de las denuncias de los trabajadores que se mencionan en los antecedentes, donde no existe actuación alguna al respecto, y de las cuales la actora no fue enterada, incumpliéndose en tal caso los preceptos que imp onen el otorgamiento de vista previa a efectos de poder articular descargos y ofrecer prueba.
Manifestó, por otro lado, que el Banco aplica un procedimiento de nominalización para efectuar el cálculo de la determinación tributaria, esto es, apartándose de la verdad material, toma los valores que a su juicio constituyen materia gravada no declarada, o respecto de la cual no se han hecho los aportes debidos, y los nominaliza, dando lugar a una ficción jurídica cuya ilegalidad ha sido puesta de manifiesto en r eiteradas ocasiones.
Agregó que, la multa impuesta de conformidad con el art. 87 de la Ley 16.713 resulta improcedente, por las mismas razones referidas respecto a la total ausencia de base probatoria que dé lugar a la reliquidación de la obra por diferencia de jornales.
Expresó, asimismo, que el acto resulta desajustado a Derecho, en atención a que viola lo dispuesto en el Decreto Nº 104/996 y R.D. 15 - 20/1996, vigentes a la fecha de inicio de las actuaciones -6 de diciembre de
2004-, y por tanto aplicables a las mismas; en efecto, el organismo solo pudo avaluar válidamente el período que transcurre entre diciembre de 2003 y noviembre de 2004, siendo ilegítima la extensión temporal que fuera determinada, entre mayo de 2002 y febrero de 2005; la antijuridicidad incluye no solo los períodos anteriores a los doce meses previos al inicio de las actuaciones, sino también los períodos posteriores a dicha fecha de inicio.
Por último, adujo que resulta improcedente determinar adeudos con posterioridad a diciembre de 2004, en tanto las obras terminaron ese año y no se extendieron a los meses de enero y febrero de 2005, incluidos también en el avalúo homologado sin base probatoria alguna.
En definitiva, solicitó la anulación del acto resistido.
II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 16/22, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.
Señaló que las actuaciones inspectivas dispuestas por el B.P.S. se iniciaron el día 6 de diciembre de 2004, labrándose la correspondiente Acta de Inicio de Actuación que luce a fs. 1 de los antecedentes; en la oportunidad, se constató actividad en la obra llevada a cabo en el terreno propiedad de la actora, relevándose al personal que se encontraba trabajando y tomándose declaración jurada al capataz de obra, Sr. Sergio PÍRIZ, quien exhibió cuaderno del M.T.S.S. y las tarjetas de asistencia de los trabajadores, donde consta lo que trabaja y cuánto se le paga por cada jornal, información que fue transcripta por los funcionarios en documento que luce a fs. 2, el que fuera debid amente corroborado por el Sr. PÍ RIZ, quien firmó para constancia.
Indicó que, a raíz de las declaraciones del capataz, se procedió a intimar al Sr. Daniel QUINTEROS a que presentara la documentación de la empresa, y tambi én al gestor de la empresa, Sr. Eduardo DUTRA; este último prestó declaración jurada, donde expresó que la información para la confección de los recibos de sueldo la proporcionaba el Sr. QUINTEROS o el Cr. ALONSO PÉ REZ; posteriormente, se labró Acta de Ins pección y Vista, la que fue evacuada por la empresa, cuyos descargos fueron contestados por los Inspectores en detallado informe.
Simultáneamente, se realizó un informe de avance de inspección, donde se constató la existencia de actividad en la obra en di ciembre de 2004, cuando se había declarado el cierre de la misma en octubre de ese año, motivado por la denuncia de cinco trabajadores; la arquitecta del organismo ratificó la actividad en la obra, con trabajos que no estaban incluidos en la memoria descri ptiva de la obra cerrada, concluyéndose con la determinación de adeudos generados por las irregularidades detalladas en el informe del avaluador; se confirió nueva vista el 7 de setiembre de 2009, la cual fue evacuada por la empresa con los mismos fundamentos que en su comparecencia anterior, los que fueron nuevamente contestados por los funcionarios actuantes; acto seguido, la Administración homologó el resultado del avalúo, con el dictado de la resolución aquí impugnada.
Sostuvo que las pruebas fehaciente s recabadas en la actuación inspectiva, tanto los documentos compulsados por los funcionarios c omo los procurados por el Sr. PÍ RIZ, poseen legítima presunción de veracidad, por tratarse de actuaciones realizadas por funcionarios públicos, donde consta clar amente la firma de cada uno; igual concepto merece lo relacionado con las actas de relevamiento de personal, donde cada trabajador, en presencia del inspector, responde a las preguntas concretas sobre fecha de ingreso, cargo, horario, categoría, total de h aberes, etc., estampando su firma.
Respecto de las tarjetas de asistencia, señaló que dada la imposibilidad de obtener copia fotostática -por encontrarse el predio en zona rural -, se procedió a copiar la información, lo cual fue corroborado por el capataz de la obra y los funcionarios actuantes; la información que surge del “Detalle” mencionado coincide con lo declarado por los trabajadores relevados en la obra, por lo que la duda que pretende introducir la actora respecto de la cristalinidad de las pruebas ha quedado despejada.
Añadió, en cuanto a la imposibilidad de obtener las restantes tarjetas de asistencia ofrecidas por el Sr. PÍ RIZ al momento de la inspección, que fue aclarado por éste en su declaración jurada de fs. 52 que, antes de que llegaran los inspectores, el Sr. QUINTEROS pasó a retirar la totalidad de la documentación que se encontraba en su poder.
Adujo que existieron dos períodos de obra, uno declarado por la actora, y otro registrado con posterioridad a la inspección; en cuanto a los jornales abonados, la cantidad obedeció a la declaración presentada por el contribuyente del personal que trabajó en la misma; el cálculo realizado por el Organismo al cierre de la obra parte de coeficientes que se aplican conforme el tipo de obra realizada -paramétricas que manejan los técnicos a tales efectos-, cuyo resultado es un estimado de jornales.
Expresó que las diferencias plasmadas en la resolución atacada están originadas en la denuncia de los trabajadores de la actora, los que estaban sub declarados, y en algunos casos nunca habían sido registrados ante el B.P.S.; los inspectores actuantes consideraron asimismo las resultancias de un reclamo laborar en sede judicial, que determinó la responsabilidad respecto a tres trabajadores denunciantes.
Concluyó que la determinación de adeudos ha sido debidamente fundamentada, y tiene su base en firmes probanzas, las que analizadas en su totalidad han llevado al organismo a la convicción suficiente de la existencia del hecho generador de las CESS.
Por su parte, re specto de las denuncias presentadas por los trabajadores, contestó que las mismas están alcanzadas por el secreto legalmente impuesto de su identidad, resultando incorrecto el reclamo de la actora en cuanto a que no se le enteró de las actuaciones.
En lo q ue refiere a la nominalización, destacó que el avaluador informó oportunamente que en el caso no se había utilizado el procedimiento de nominalización de salarios, por lo que el agravio no puede resultar de recibo.
En relación a la multa dispuesta por el a rt. 87 de la Ley 16.713, expresó que su aplicación es correcta, por cuanto el sujeto pasivo no había efectuado la declaración de personal para el registro de historia laboral.
A su vez, en cuanto al período avaluado, sostuvo que no corresponde en el caso la aplicación de los Decretos Nº 104/996 y 151/996, atento a que la empresa actora se encuentra dentro de las situaciones previstas en el art.
2º, puesto que han quedado probadas las irregularidades en que incurrió:
omisión de pago, subdeclaración, etc., por lo que el período determinado en el avalúo es legítimo; además, la actuación inspectiva consideró la denuncia de un trabajador, razón por la cual también resulta excluida la aplicación de la normativa pretendida.
En suma, solicitó la confirmación del act o administrativo cuestionado.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra obra certificada a fs. 59 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 61/63 vta., y la demandada de fs. 66/68 vta.).
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado Adjunto en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 606/2013 glosado a fs. 71/72 vta.) aconsejó la anulación parcial del acto administrativo impugnado.
V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 74), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que desde el punto de vista formal se cumplieron los requisitos exigidos por los art. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.86 9, por lo que, corresponde ingresar al tema sustancial planteado por los contendientes.
II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 89603 de fecha 24/8/2010 dictada por la Gerencia de Sucursal Maldonado de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron tributos de seguridad social a la actora por el período 2/5/2002 a 28/2/2005, tipificándose las infracciones de mora e incumplimiento del art. 87 de la Ley 16.713, con sus correspondientes multas y recargos (fs. 518 A.A.).
III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.
IV) Que el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado po r el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.
V) En lo inicial, debe de verse que de los antecedentes administrativos agregados al proceso surge que las actuaciones inspectivas dispuestas por el B.P.S. se iniciaron el día 6/12/2004, labrándose la correspondiente Acta de Inicio de Actuación (fs. 1 A.A.); en la oportunidad, se constató actividad en la obra llevada a cabo en el terren o propiedad de la actora, relevándose al personal que se encontraba trabajando (fs. 3 y ss. A.A.) tomándose declaración jurada al capataz de obra Sr. Sergio PÍRIZ (fs. 11 A.A.), quien exhibió a los inspectores -según el relato de éstos - un cuaderno del M.T .S.S. y las tarjetas de asistencia de los trabajadores, donde constaba lo que trabajaba cada uno y cuánto se le pagaba por cada jornal, información que fue transcripta por los funcionarios en documento que luce a fs. 2 A.A., corroborado por el Sr.
PÍRIZ, quien firmó para constancia.
A raíz de las declaraciones del capataz, se procedió a intimar al patrón Sr. Daniel QUINTEROS a presentar la documentación de la empresa, lo mismo que al gestor de la misma, Sr. Eduardo DUTRA (fs. 34 a 36 A.A.); este último pres tó declaración jurada, donde expresó que la información para la confección de los recibos de sueldo la proporcionaba el Sr. QUINTEROS o el Cr. ALONSO PÉREZ (fs. 37 A.A.).
Posteriormente, luego de recabarse nuevas declaraciones, realizarse nuevas intimacion es y adjuntarse copiosa documentación, se labró Acta Final de Inspección y Vista (fs. 193 a 195 A.A.), la que fue evacuada por la empresa (fs. 204 A.A.), cuyos descargos fueron contestados por los Inspectores en detallado informe (fs. 208 A.A.).
Simultáneamente, se realizó un informe de avance de inspección, donde se constató la existencia de actividad en la obra en diciembre de 2004, cuando se había declarado el cierre de la misma en octubre de ese año, motivado por la denuncia de cinco trabajadores (fs. 339 A.A.); la arquitecta del organismo ratificó la actividad en la obra, con trabajos que no estaban incluidos en la memoria descriptiva de la obra cerrada (fs. 340
A.A.).
Finalmente, se realizó la determinación de adeudos generados por las irregularidades detalladas en el informe del avaluador y en el informe final de revisión de cierre de obra (fs. 499 y ss. A.A.); se confirió nueva vista el 7/9/2009 (fs. 507 A.A.), la cual fue evacuada por la empresa con similares fundamentos que en su comparecencia ante rior (fs. 509 A.A.), los que fueron nuevamente analizados por los funcionarios actuantes (fs. 522 A.A.); acto seguido, la Administración homologó el resultado del avalúo, con el dictado del acto administrativo cuestionado (fs. 528 A.A.).
VI) En lo susta ncial, a juicio de la Sede, los cuestionamientos de la actora en cuanto a la robustez de la prueba de cargo recabada por el Organismo Previsional no logran desvirtuar los fundamentos del obrar administrativo. Por el contrario, resulta sumamente convincente el soporte probatorio reunido a través del que se demuestra, sin margen de duda razonable, que la empresa ocultó trabajadores (léase:
empleó trabajadores “en negro”) por un buen período de tiempo y sub - declaró otros.
Particularmente, resulta sumamente c ontundente e ilustrativa la actuación realizada el día 6/12/2004, donde se constató que, pese a que el cierre de obra se había comunicado al BPS y que la obra se había clausurado al 29/10/2004, había 23 operarios trabajando en el lugar. No puede sino conve nirse, que aparece absolutamente convincente la uniformidad existente en los testimonios de los trabajadores interrogados espontáneamente por los inspectores, en oportunidad del inicio de la actuación, todos los cuales afirman que trabajaban alrededor del doble de jornales por mes que los que la empresa declaraba ante el organismo. A su vez, los empleados declararon que no recibían recibos de sueldo, y que existían determinadas partidas por las cuales no se realizaban aportes (fs. 3 y ss. Pieza I A.A.).
La declaración jurada b rindada por el capataz Sergio PÍ RIZ apunta exactamente en el mismo sentido indicado (fs. 11 A.A.), y lo mismo surge de la copia manual de las tarjetas de asistencia del personal (fs. 2 A.A.).
Con respecto a éstas, son razonables y su ficientes las explicaciones de los inspectores en cuanto a que no fue posible realizar fotocopia de las mismas puesto que se hallaban en un predio rural, y que luego le serían requeridas a la empresa. Sin embargo, al ser intimada su presentación en varias ocasiones (fs. 34 A.A.), la firma actora no cumplió con la intimación, no resultando verosímil que la misma no llevara tales tarjetas, ni que no tuviera copia de los recibos de sueldo, los que tampoco fueron presentados.
Adicionalmente, el Sr. P ÍRIZ declaró posteriormente que su patrón, el Sr.
QUIÑONEZ, pasó el mismo día de la inspección a retirar dicha documentación, la cual nunca fue entregada (fs. 52 A.A.).
Como con acierto lo señalan los servicios técnicos de la accionada al examinar el primero de los escritos conteniendo los descargos presentados por la interesada: “…si la obra no estaba registrada los salarios abonados fueron todos “en negro” como así lo denomina el contribuyente, quien afirma que no existe comprobación alguna.
Si la obra no estaba registrada entonces, no hay otra que considerar los salarios “en negro”.” (fs. 217 Pieza I A.A. el destacado pertenece al original).
Los trabajadores que se encontraban en la obra fueron consistentes en declarar que la obra no se paralizó nunca, lo que ind ica que fueron mendaces las declaraciones realizadas por la reclamante al tramitar el cierre de obra ante el Organismo
VII) Por otra parte, y en cuanto a la forma de hacer la determinación, consta en los antecedentes que se realizó una determinación mixta. En parte sobre base cierta y en parte sobre base presunta. La documentación recabada el día de la fiscalización permitió determinar buena parte de las obligaciones reliquidadas sobre base cierta y, también, emplear esos datos para deter minar otras so bre base presunta (Cfe.
Sentencias Nos. 26/2014 y 74/2014).
En lo concreto, la determinación sobre base presunta se realizó en función de: a) el período que se comprobó como no declarado; b) las diferencias entre lo realmente percibido por los operarios y lo declarado por la empresa ante el BPS. La declaración de existencia y cuantía se basó en los datos recabados el día de la fiscalización, en el que se recabaron las remuneraciones reales que constaban en los registros de la empresa y los horarios realmente realizados. Además, se rectificaron las fechas de ingreso de algunos operarios. También se tuvo en cuenta un reclamo judicial realizado por 3 trabajadores, extremo al que la actora no hizo mención en sus escritos.
A partir de todos estos elementos, por cierto debidamente comprobados y con conexión indudable con el hecho generador, se realizó la determinación tributaria resistida (art. 66 lit. e) del Código Tributario) .
Nada que objetar a lo actuado.
Especialmente, no resulta relevante la estimación de j ornales que hiciera el BPS originariamente en vía administrativa ni tampoco la que hiciera la perito designada en el proceso (fs. 42/45 del ppal.). La estimación, si bien constituye una prueba valiosa, es una prueba indirecta, que en la emergencia, es de menor calidad epistemológica , que la prueba directa de los hechos generadores que tomó en consideración la Administración (Cfe. GASCÓN ABELLÁN, Marina: “La prueba de los hechos” en GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; “Interpretación y argume ntación jurídica, Editado por el Consejo Nacional de la Magistratura de El Salvador”, 2008, págs. 206/209).
Como bien lo señalaron los distintos informes emitidos por dependencias del Organismo, si se constató que la obra no estaba registrada y que había trabajadores haciéndolo “en negro”, con lo cual al margen de las estimaciones que se hagan, el Banco de Previsión Social no puede rehusar a gravar esas retribuciones que, en forma fehaciente comprueba que fueron pagadas “en negro”. En otros términos, el Organismo Previsional no puede dejar de lado la prueba directa de la existencia de los hechos generadores porque la prueba indirecta (la estimación) indica otra cosa. De hacerlo vulneraría el principio de verdad material al que debe n ajustarse y encarrilarse las actuaciones administrativas Razón por la cual, la desestimatoria de los cuestionamientos en cuanto a la determinación realizada, impide que pueda recibirse el agravio articulado que dice relación con la multa impuesta al amparo del art. 87 de la Ley 16.713, que resulta perfectamente legítima por configurarse plenamente su presupuesto de hecho.
VIII) Asimismo, y en lo que refiere al agravio referente a la nominalización, no puede ser admitido habida cuenta que surge de los informes lucientes en los antecedentes que las obligaciones no se cuantificaron siguiendo el procedimiento denominado nominalización.
Consta en el informe de fs. 523 Pieza 2 A.A. que ese procedimiento no fue aplicado: “ …porque los sueldos de los trabajadores de la construcción equivalen prácticamente a lo pagado en forma líquida, por lo que no se ha utilizado como procedimiento la nominalización de salarios aludida.” Ninguna prueba se ha rendido tendiente a demostrar que en la cuantificación de las obligaciones se aplicó el mecanis mo denominado nominalización y tampoco de los antecedentes administrativos los avalúos efectuados resultan demostrativos de su aplicación.
IX) El agravio motivado en que en las actuaciones administrativas se vulneró su derecho de defensa, a juicio de la Sede, no puede ser admitido.
Ciertamente la Administración Tributaria transgredió la regla de Derecho, ya que retrajo del conocimiento y publicidad la denuncia formulada que dio mérito a la fiscalización desplegada. Sin embargo, no todo vicio formal, como el originado, adquiere la característica de trascendente o decisivo para invalidar el acto administrativo impugnado.
En la especialidad del caso, la denuncia constituye un acto que supone el relato de presuntas irregularidades que pueden dar mérito o no para el inicio de una fiscalización (en el caso sí se inició).
Como señalan GUTIÉRREZ y PEZZUTTI: “ En el caso del procedimiento administrativo tributario puede definirse a la denuncia como el acto en virtud del cual cualquier persona, física o jurídica, p ública o privada, nacional o extranjera, pone en conocimiento de la DGI y/o el BPS determinados hechos con potencial relevancia tributaria vinculados a contribuyentes individualizados.” (GUTIÉRREZ Adrián A. y PEZZUTTI, Miguel: Régimen de la denuncia tribut aria” en Revista CADE “Profesionales y Empresas”, Tomo 13-Enero 2012).
Empero, la Ley 16.244 prevé la posibilidad del mecanismo de denuncia pero NO ESTABLECE EL SECRETO O LA
CONFIDENCIALIDAD DE LA MISMA, SALVAGUARDANDO LA
IDENTIDAD DEL DENUNCIANTE NI EL C ONTENIDO DE
AQUÉLLA.
El art. 10 de la Ley 16.244 regula, en lo relevante a estos efectos, el porcentaje de las multas que corresponderán al trabajador denunciante (50%) y comete a la reglamentación las pruebas, preferentemente documentales, que deberán ac ompañarse con las denuncias que se formulen.
Precisamente, el Decreto No. 108/007 en su art. 40 estableció las probanzas que preferentemente deben acompañarse con las denuncias y en la oración final prevé: “ Los procedimientos de denuncia así como la identidad del denunciante tendrán carácter de secretos ”. Por ello, no pueden compartirse las postulaciones de la accionada en cuanto considera que las denuncias ESTÁN ALCANZADAS POR EL SECRETO LEGALMENTE IMPUESTO. No es la Ley la que establece la restricción a la publicidad, sino un reglamento (en esta fase) de ejecución que exorbita el marco legal preestablecido adicionando características particulares al procedimiento que no fueron previstas en las disposiciones legales y suponen restricciones o afectaciones particulares de los administrados.
Como indica CASSINELLI MUÑOZ, ante todo no debe olvidarse que el principio es la publicidad, y que la reserva o secreto o cualquier restricción a ese principio requiere un acto expreso de la autoridad competente.
Y prosigu e señalando los medios jurídicos de hacer efectivo el acceso a las actuaciones administrativas, entre los cuales considerar la desaplicación o anulación jurisdiccional de los actos administrativos que desconozcan el principio de publicidad, o violen un act o legislativo que lo consagre expresamente, o lo restrinjan, sin fundamento, o lo limiten de tal modo que impida u obstaculice el ejercicio de otros derechos constitucional o legislativamente conferidos. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El principio de publici dad en la gestión administrativa” en Derecho Constitucional y Administrativo, LA LEY URUGUAYA, 1ª Edición, 2010, págs. 494, 500 y 501 -trabajo originalmente publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Tomo 58, pág. 162 y ss.-).
En la especie, el carácter secreto del procedimiento de denuncia así como la identidad del denunciante está recogido en un acto reglamentario, ex art. 40 del Decreto No. 108/007, que exorbita el marco constitucional (en cuanto recoge el principio de publicida d) y legal (el art. 10 de la Ley
16.244 únicamente comete a la reglamentación cuáles serán las pruebas que preferentemente deberán acompañarse con las denuncias). En consecuencia, el juzgador no puede valerse como fundamento jurídico para la resolución de la controversia de un acto regla que contraviene disposiciones de superior valor y fuerza, debiendo descartarse para este caso concreto.
Menos aún, puede entenderse que el fundamento normativo aplicable sea el art. 47 del Código Tributario. Obviamente, el deber de guardar secreto dirigido a los funcionarios de la Administración Tributaria NO
ALCANZA AL SUJETO QUE ES OBJETO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO ACTIVADO. Particularmente, porque siendo el interesado el sujeto sobre el que reposa el obr ar estatal, el conocimiento de las actuaciones que le vinculan o señalan (así como probanza aportada con la denuncia en caso de haber existido) debe ser integral. De lo contrario, las garantías adjetivas que forman parte de su estatuto protector reducen su campo de acción u operatividad exigible en un Estado de Derecho.
Como indican GUTIÉRREZ y PEZZUTTI, a propósito del art. 47 del Código Tributario, la norma legal mencionada garantiza la confidencialidad de las actuaciones administrativas derivadas de esa denuncia y, por ende, del resultado de dicho trámite respecto del denunciante. Es que el secreto tributario resulta aplicable a los terceros ajenos al procedimiento, pero no al denunciado, interviniente en el procedimiento administrativo tributario.
(GUTIÉRREZ, Adrián A. y PEZZUTTI, Miguel: “Régimen de la denuncia tributaria” cit.).
En similar sentido, GUTIÉRREZ PRIETO y VARELA RELLÁN explicitan que el Fisco no puede dar información sobre el resultado o evolución del caso al denunciante en virtud del secr eto tributario consagrado en el artículo 47 del Código Tributario. (GUTIÉRREZ PRIETO, Gianni y VARELA RELLÁN, Alberto: “El contribuyente frente a la inspección fiscal”, Amalio M. Fernández, 2ª Edición, 2007, pág. 218).
Por ello, no basta -como pretende la demandada- para cumplir con las garantías del debido proceso, con el otorgamiento de reiteradas vistas.
Lo importante, trascedente o relevante son las condiciones en las que se confiere. Sin el acceso integral a las actuaciones vinculadas con el procedimiento, la vista como oportunidad real y efectiva de defensa aparece seriamente recortada, habida cuenta que no resulta posible conoce r y contradecir lo desconocido (Cfe. Sentencia No. 187/2012 y 290/2013).
Sin perjuicio de anotarse, que la ilegítima restricc ión o alteración de la PUBLICIDAD en relación al individuo sobre el que reposa el accionar estatal (ya que el secreto tributario no le alcanza a quien es objeto del procedimiento incoado), carece de virtualidad operativa para disponer la anulación del acto administrativo por la referida fase de cuestionamiento.
Especialmente, porque el soporte probatorio reunido en el procedimiento de fiscalización y considerado al dictarse en el impugnado fue integralmente incorporado por la activación del procedimiento de fiscalización y ejercicio de las facultades investigativas que posee la Administración Tributaria. No se trató, por ejemplo, de probanzas incorporadas en concomitancia con la denuncia formulada y que sirvieron de base para la imputación concreta finalment e realizada. Por tal razón, la preanunciada inobservancia debe reputarse puntualmente ininfluyente y/o intrascendente para reproducir concreto supuesto de abat imiento de garantías adjetivas (ex art. 7 de la R.D. 40-2/97).
Por más reprobable que sea, desde el punto de vista técnico-jurídico, la existencia de actuaciones inaccesibles al interesado sin fundamento normativo suficiente para imponer la restricción, igualmente la mentada inobservancia carece por completo de vinculación o conexión con el contenido del acto y, por ende, de la imputación concreta que le accede.
X) Finalmente, cabe hacer referencia al único agravio que habrá de acogerse, que es el relativo a la extensión del período avaluado; ello por cuanto una importante fracción del período fisc alizado se encuentra fuera del término de 12 meses autorizado por el Decreto No.
104/996, en la redacción dada por el Decreto No. 151/996, normas que se encontraban vigentes al momento de iniciarse la inspección en la empresa.
En el subespecie por el impugnado se transgredió lo dispuesto por la normativa invocada, desde que el período comprendido en la fiscalización practicada (mayo 2002 a febrero 2005) excedió los 12 meses anteriores al inicio de la respectiva inspección, verificado el 6/12/2004.
En tal sentido, el mentado Decreto No. 104/996, en la redacción dada por el Decreto No. 151/996, limitó el objeto de las inspecciones al período de 12 meses inmediato anterior a la fecha de notificación del acta de inicio de las actuaciones.
En el caso, emerge d e la pieza administrativa agregada que las actuaciones inspectivas se iniciaron el día 6/12/2004, tal como consta del acta de inicio que luce a fs. 1 A.A.; en consonancia con ello, la fiscalización solo podía extenderse hasta el día 6/12/2003, por lo que resulta ilegal la determinación de tributos realizada para períodos anteriores a dicha fecha.
El Cuerpo tiene jurisprudencia consolidada sobre esta fase de cuestionamiento, a cuyos fundamentos conviene remitirse a fin de evitar inútiles reiteraciones (por t odas, véase la sentencia No. 608/2006, publicada en Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, págs. 150 y siguientes en doctrina véase: GUTIÉRREZ, Adrián: “Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia d e la nominalización de las retribuciones salariales” , Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, págs. 88 a 90 y PEREIRA CAMPOS, Santiago: “Actuaciones inspectivas del Banco de Previsión Social: limitación del período a fiscalizar (Nota de Jurisprudencia), Rev ista Tributaria, T. XXXIII, No. 192, págs. 361 a 366).
Basta para ello, con recordar lo consignado en la Sentencia No.
223/2013, en la que se sostuviera que: “ …la determinación resistida en tanto incluye períodos anteriores a los que se hicieron exigibles en el año inmediato anterior a la notificación del acta de inicio de la inspección, resulta ilegítima. La Regla de Derecho violada por el obrar administrativo, son los Decretos Nos. 104/96 de 22.3.96 y 151/96 de 18.4.96 (en la jurisprudencia del TCA, véans e las Sentencias Nos. 109/2011, 173/2011;
225/2011 y 493/2012; para un detalle exhaustivo de los criterios jurisprudenciales de este Colegiado sobre este tema, véase GUTIÉRREZ, Adrián y SEINES, Valeria: “Jurisprudencia del T.C.A. sobre la limitación temporal de las actuaciones inspectivas realizadas por el B.P.S.”, Revista Tributaria, T. XXXIX, No. 227, págs. 255 y siguientes, en especial, las págs. 261-262).
De ese modo, las obligaciones que el BPS podía legítimamente determinar, eran aquellas que se hici eron exigibles en los doce meses previos al inicio de la actuación inspectiva, es decir, en el período
19.2.2006 - 19.2.2007.” (En idéntico sentido véase la Sentencia No.
523/2012, entre otras).
Por último, cabe aclarar que en nada influye en el supuesto e n examen el dictado del Decreto No. 625/008 derogatorio de los Decretos Nos. 104 y 151/996, dado que el mismo no resulta aplicable en estos obrados, ya que al inicio de la fiscalización, en diciembre de 2004, aún no se encontraba vigente (ex art. 7 del Código Tributario).
XI) En definitiva, la imposibilidad de escindir y desglosar las sumas ilegítimamente determinadas, conlleva a la anulación integral del acto administrativo impugnado, sin perjuicio del poder-deber que asiste a la Administración Tribut aria de recomponer las actuaciones, observando los postulados y directrices emanados del presente pronunciamiento (Sentencia No. 520/2012 y otras en ella citadas).
En tal sentido, GIORGI señalaba que: “En el proceso anulatorio, la función del órgano juris diccional, cuando se impugna un acto administrativo ilegal, consiste en declarar tal ilegalidad anulando la referida decisión. En esta hipótesis, la sentencia tiene un contenido predominantemente negativo, ya que la justicia no resuelve en lugar de la Administración- en cuyo caso su contenido sería positivo-, sino que deja a la autoridad administrativa que adopte las resoluciones que correspondan, hallándose esta última vinculada por los supuestos contenidos en la sentencia ” (destacado no está en el origina l; GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 283).
Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal , por unanimidad,
FALLA :
Ampárase parcialmente la demanda y, en su mérit o, anúlase el acto administrativo impugnado en los contenidos supra relacionado. Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Tobía (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr.
Echeveste.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).