Sentencia Definitiva N° 433/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de setiembre de 2014. No. 433 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "GERALIN S.A. y otra con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad" (Ficha No.404/11). RESULTANDO : I.- La acción de nulidad se dirigió contra la Resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay D/346/2010, de 08/09/10, por la cual dispuso: 1) retirar la autorización para funcionar a Geralin S.A. (Cambio Lugano) y 2) suspender totalm ente las actividades de Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa S.A. por el término de dos años. (fs. 3743-3747 y 3840-3845 foliatura mal agregada AA, Carpeta 12 y 9-19 ppl.). II.- Enrique Giordano Penadés en representación de GERALIN S.A. y Nicolás Gi ordano Penadés en representación de GIORDANO E HIJOS SOCIEDAD DE BOLSA S.A. , presentaron demanda anulatoria contra el acto relacionado, por entender que adolecía de vicios formales y sustanciales que determinaban su ilegitimidad (fs. 78 - 102).- En su me morial de agravios comenzaron por recordar que la Resolución de Directorio cuya anulación solicitan, constituyó el acto administrativo final de un expediente iniciado en el año 2008 por los servicios del Banco Central del Uruguay. Que todas las actuaciones promovidas por el BCU no fueron más que el análisis de la documentación obtenida de las oficinas de Cambio Lugano en el marco de la investigación promovida ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young de 1er. Turno en el marco de lo que se lla mó públicamente “Operación Hydra”. Dicha “Operación Hydra” consistió en una investigación de la Justicia Penal asistida por el Ministerio del Interior, la Secretaria Nacional Antilavado de Activos de la Presidencia de la República, el BCU y la Dirección General Impositiva por la cual, a través de la denuncia efectuada a otro operador financiero, se llevaron a cabo actuaciones en el marco de una operativa de lavado de activos, al amparo de la legislación vigente en Uruguay. Agregó, que en un inicio se pens ó que las investigaciones realizadas tenían que ver con tráfico de estupefacientes, pero luego se determinó que se trataba de transacciones de compraventa de oro y plata. Durante esas actuaciones judiciales, el 14 de octubre de 2008 funcionarios policiales, del BCU, de la Dirección General Impositiva y de la Secretaria Nacional Antilavado de Activos de la Presidencia de la República, realizaron un allanamiento en las oficinas de Cambio Lugano incautando información relativa a las operaciones de comprav enta de oro y plata que realizaba la entidad con diversos clientes. Con las actuaciones iniciadas a nivel de la Justicia Penal, el BCU formó el expediente administrativo para evaluar la conducta de la casa de cambio y sus involucrados, a la luz de la inf ormación incautada y la que surgía de las investigaciones penales. En función de dicha información concluyó que el “Grupo Giordano” (que comprendería a Cambio Lugano y Giordano e Hijos) habría incurrido en serias infracciones a la normativa sobre prevención de lavado de activos pero también, y fruto de información que a su entender era parcial y valorada de manera incorrecta, el mismo Grupo habría realizado actividad de intermediación financiera sin autorización para ello. El fundamento de tales conclusiones estaría basado en que: a) Cambio Lugano ocultó información al BCU y fue omiso en la transparencia respecto a la verdadera dimensión de las transacciones financieras que realizaba. Especialmente en relación con la operativa de dos clientes: Southto wn Financial Corporation (“Southtown”) y Akisal S.A. (“Akisal”), por medio de las cuales, según el BCU, se buscó ocultar la realidad sustancial de la operativa y ocultar a los beneficiarios finales de las operaciones de compra y venta de oro que se realiza ban por su intermedio, y con ello infringir las exigencias en materia de lavado de activos. b) Adicionalmente, el BCU consideró que se involucró en dichas operaciones de intermediación financiera a la Sociedad de Bolsa, que realizaban actividades de int ermediación financieras sin importar cuál era la entidad involucrada, por lo que correspondía sancionarlas en virtud de lo dispuesto en el art. 20 del Decreto 15.322. Alegó como agravios que la sanción dictada era ilegítima, por cuanto, el Banco C entral del Uruguay violentó el derecho al debido proceso y correcta valoración de la prueba, al no considerar objetivamente los descargos de las sociedades involucradas y la prueba aportada. Que se violentó el derecho a actuar en forma razonable frente a sus supervisados, al utilizar la información aportada de acuerdo a su propia conveniencia y en defensa de sus afirmaciones, perdiendo objetividad en la valoración de los hechos cuestionados. Quebrantó el principio de inocencia y el derecho a la seguridad jurídica. También se violó la regla de actuación dentro de las competencias que marca la ley, al aplicar una sanción sobre las entidades sin que se haya probado la existencia de infracción alguna, en tanto cumplió con tener conocimiento del cliente, pero nada imponía que denunciara los activos ante la Dirección Nacional de Aduanas. - Que el hecho de que no se documentara la operativa en la que se tomaban fondos de terceros y se los aplicara a otras actividades, obedecía a la relación de a mistad y vínculo familiar que tenían las partes, aun cuando al BCU le costara admitir que cien personas constituían ese núcleo personal y de confianza del Sr. Enrique Giordano,.- Y sostuvieron que se graduó incorrectamente la sanción aplicada a las instituciones involucradas. Rechazó las afirmaciones del BCU en cuanto a que existió por parte de Cambio Lugano una consciente y deliberada intención de fraguar, ocultar o inducir en error a la demandada respecto de quienes eran los verdaderos be neficiarios de las transacciones de compraventa de oro y plata. Respecto a “Southtown”, indicó que la sociedad fue constituida a solicitud de algunos clientes que exigían que para las transacciones, se mantuviera la confidencialidad debida, para evitar que los terceros pudieran conocer el monto por los cuales operaban. Nunca se buscó con ello engañar o inducir en error al BCU, teniendo la convicción de que la utilización de una sociedad instrumental para la materialización de las operaciones de ciertos clientes, no era una actividad prohibida en la medida que se documentara con quien se operaba y se cumpliera con el conocimiento del cliente sobre dicho beneficio final en la forma prevista por la normativa. Controvirtió que Cambio Lugano haya infringido los arts. 422.5 y ss. de las Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero, que disponen las medidas que las casas de cambio deben cumplir en materia de conocimiento del cliente. En relación con “Akisal S.A.” sostuvo que la mantenía como cliente en la medida que cerraba habitualmente con ésta, operaciones de compraventa de metales preciosos, mayormente metal de plata. Que se trata de una empresa muy importante en el mercado de los metales preciosos de Uruguay, no existiendo ningún cambio que opere en este rubro que no realice operaciones con la misma. Ante tal palmario dato sobre el mercado uruguayo, resultan falsas, ilógicas y absurdas las afirmaciones del BCU de que Akisal S.A. era un instrumento de Cambio Lugano para ocul tar a sus clientes. Discrepó con las afirmaciones referentes a la realización de intermediación financiera por parte del Grupo y el involucramiento en las mismas de la Sociedad de Bolsa, la cual hasta ese momento, se mantenía al margen. Que el único responsable de las operaciones con los clientes colocadores era el Sr. Enrique Giordano. Las empresas no tenían participación alguna en la misma, ni fueron utilizadas para engañar a los clientes respecto de esta actividad. La razón de su modo inf ormal de operar e independencia operativa de las sociedades reguladas, era sencillamente por las propias características que tenían las operaciones realizadas dentro del círculo personal, familiar y de confianza del Sr. Enrique Giordano. En suma, afirmó que al valorarse incorrectamente los hechos , se aplicó una sanción groseramente desproporcionada. III.- La demandada por su parte expresó (fs.109 - 139.), que el Banco Central tenía potestad sancionatoria para dictar el acto administrativo impugnado. Que al momento de su dictado, la fiscalización y eventual dictado de actos de contenido sancionatorio respecto de las casas de cambio (Geralin S.A.) e intermediarios de valores (Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa S.A.) se encontraba dentro de la potestad competencial del BCU. Particularmente, la aplicación de la sanción de suspensión de actividades a los intermediarios de valores está dentro del ámbito de competencia exclusiva del Directorio del Ente ( art.118 de la ley 18.6270, mientras que la aplicación de la sanción de revocación de autorización para funcionar a las empresas cambiarias, existe desconcentración de carácter no privativo, a favor de la Superintendencia de Servicios Financieros (art. 38 lit. c de la ley 16.696, en la redacción dada por el art. 11 de la ley 18. 401.) En cuanto a la actividad de intermediación financiera, señaló que por tratarse de una actividad privada de interés público se requería la obtención de autorización expresa por parte del Ente. Que la captación d e depósitos era una actividad que el legislador reservó únicamente a los bancos y cooperativas de intermediación financiera. Respecto de la configuración de la hipótesis infraccional de autos, luego de evaluada toda la probanza obrante en autos, se c onstataron graves incumplimientos por parte de la actora, enfatizándose en los siguientes puntos: 1) deficiencias importantes en el conocimiento al cliente en materia de prevención de lavado de activos, 2) utilización de sociedades instrumentales con el pr opósito de ocultamiento de los beneficios finales, 3) ocultamiento deliberado de información en el marco de actuaciones llevadas a cabo por el Banco Central del Uruguay, 4) realización de operaciones de intermediación financiera sin autorización para ello. En suma, abogó por la confirmación del acto procesado. IV .- Abierta la causa a prueba, se produjo la que ha sido agregada de fs. 143 a 248 de autos y por cuerda en trece piezas; las partes alegaron por su orden (fs. 255 - 267 y 270- 281 vto.); se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 440/2013) (fs.284), quien abogó por la confirmación del acto impugnado, y que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma (fs. 287).- CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista procedimental no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló en tiempo útil (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869).- El acto que se impugna: Resolución N° D/346/2010 fue dictado el 8 de setiembre de 2010 por el Directorio del Banco Central del Uruguay y, según los dichos de la parte actora , que no fueron controvertidos, le fue notificado el 22 de setiembre de 2010.- Contra dicho acto se interpuso recurso de revocación el 1º de octubre de 2010 (fs.3752 -3781 ampliado el 16.11.10 fs -3816-3839 AA p.12), recayendo la Resolución N°D/112/2010 , de 12 de abril de 2011 que desestimó el recurso, y fue notificada a los accionantes el 14 de abr il de 2011 (fs. 76 y 77 ppl.), por lo que la acción de nulidad promovida el 13 de junio de 2011, fue tempestiva, en virtud de lo cual corresponde ingresar a entender en la cuestión de mérito.- II) En lo que se relaciona con el aspecto sustancial, po r la Resolución en causa se dispuso: 1) retirar la autorización para funcionar a Geralin S.A. (Cambio Lugano) y 2) suspender totalmente las actividades de Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa S.A. por el término de dos años. (fs. 3743-3747 y 3840- 3845 AA, Carpeta 12). Decisión a la que se llegó, luego de una investigación judicial referente a un eventual lavado de activos, realizada en el año 2008 en la ciudad de Young y en Montevideo con la colaboración del Banco Central.- En aquella oportunidad, fueron inspeccionadas varias casas de cambio, y -en lo que tiene que ver con las accionantes -, se practicó un allanamiento a Cambio Lugano y a Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa, constatándose que la actividad que realizaban configuraba intermediación financiera habitual y profesional , sin la debida autorización, incumpliendo con las disposiciones de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero (art. 422.9). - Se aclaró en la resolución (Considerandos XV y XVI), que la sanción no se fundaba en la participación de las actoras o sus accionistas o Directores en operaciones de lavado o financiación de terrorismo, sino que se sustentó en los graves incumplimientos a la normativa dirigida a evitar que el sistema nacional sea usado para tal fin. - Las deficiencias que quedaron de manifiesto se detallaron en treinta y nueve numerales de la resolución, y se pueden resumir en que: a.- la información proporcionada al BCU en relación a los clientes no era correcta; b.- se trató de una ac tividad dirigida intencionalmente a ocultar el verdadero dueño de la empresa Southtown Financial Corporation y a los verdaderos beneficiarios finales y reales de las operaciones realizadas por Akisal S.A., lo que constituía un serio incumplimiento de lo p rescripto en los arts. 422.5, 422.6, 422.8; c.- ocultamiento deliberado de información en el marco de las actuaciones de supervisión llevadas a cabo por el Banco Central del Uruguay; d.- se consideró asimismo, que tanto los accionistas de Geralin S.A. como de Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa S.A., utilizaban la misma infraestructura para realizar actividades de intermediación financiera, sin disponer de autorización para ello, de lo que estaban en conocimiento sus tres socios; e.- incurrieron en se rios apartamientos a la normativa vigente en el conocimiento del cliente en materia de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo. III) En apretada síntesis, corresponde recordar que, los agravios de las accionantes residieron, en: la violación del debido proceso y de la correcta valoración de la prueba, al no considerar los descargos realizados; el quebrantamiento del principio de inocencia, porque se tuvo en cuenta las resultancias del auto de procesamiento, -sin que recayera sentencia de condena-, providencia que se basó en cuestiones de naturaleza fiscal y no en aquella s supervisadas por el BCU; y del derecho a la seguridad jurídica al imputar el incumplimiento de obligaciones sin norma que la imponga, porque las sociedades no r ealizaron intermediación financiera; se afirmara la realización de intermediación financiera por parte del Grupo, que no se podía responsabilizar porque no estaba involucrado; que el BCU actuó fuera de su competencia, al aplicar una sanción sobre entidades de las cuales no se probó su existencia, expandiendo el efecto sancionatorio sin ley que lo establezca; se violentó el deber de graduar la aplicación de la sanción, siendo la impuesta desproporcionada. A juicio de este Colegiado, y de conformidad con lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, los agravios reseñados no son de recibo, y en atención a lo que surge de los antecedentes agregados al proceso, cabe concluir que lo actuado por el Banco Central del Uruguay se a decuó a la regla de derecho, no advirtiéndose tampoco que la administración actuara con deviación o abuso de poder, por lo que corresponde confirmar la resolución atacada.- IV) Competencia del Banco Central del Uruguay Por motivos de orden exposit ivo corresponde, en principio, emitir pronunciamiento sobre la competencia del BCU para adoptar la decisión impugnada porque , de la conclusión a que se arribe, dependerá que sea necesario el análisis de los demás agravios.- Y bien, conforme a la normativa vigente, al momento del dictado del acto (08/09/2010), la potestad regulatoria de las casas de cambio e intermediación de valores, tanto en materia de fiscalización como sancionatoria, se encontraba dentro del ámbito competencial del organismo demandado, como se desprende de las Leyes Nos. 17.016, 17,835, 16.696 (Carta Orgánica del Ente) y Decreto Ley Nº 15.322. El art. 37 de la Ley Nº 16.696, en la redacción establecida por el art. 9 de la Ley Nº 18.401 establece que: “ El Banco ejercerá la regulación y fiscalización de las entidades que integran el sistema financiero, cualquiera sea su naturaleza jurídica y dispongan o no de personería jurídica, a través de la Superintendencia de los Servicios Financieros. A estos efectos se definen como entidades integrantes del sistema financiero las siguientes: …C) Las casas de cambio, que podrán realizar actividades de cambio y conexas, transferencias domésticas, venta de cheques de viajero y servicios de cobranza y pagos…. F) Las bolsas de valores, lo s intermediarios de valores y las entidades de custodia o de compensación y de liquidación de valores.” Luego, el art. 38 de la Ley Nº 16.696, en la redacción dada por el art. 11 de la Ley Nº 18.401, dispone: “ La Superintendencia de Servicios Financieros tendrá, respecto de las entidades supervisadas, todas las atribuciones que la legislación vigente y la presente ley le atribuyen según su actividad. En especial, corresponderá a la Superintendencia de Servicios Financieros: … “C) Otorgar la autorización para funcionar de las entidades supervisadas a que refieren los literales B), C) y F) del inciso primero del Artículo anterior, de acuerdo con razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia, revocarla en caso de infracciones graves, y reglamentar s u funcionamiento.” …H) Requerir a las entidades supervisadas que le brinden información con la periodicidad y bajo la forma que juzgue necesaria, así como la exhibición de registros y documentos; … L) Aplicar sanciones de observación, apercibimientos y m ultas de hasta el 10% (diez por ciento) de la responsabilidad patrimonial básica de los bancos, a las entidades enumeradas en el Artículo anterior que infrinjan las leyes, y decretos que rijan su actividad o las normas generales o instrucciones particulares dictadas a su respecto”. “M) Proponer al Directorio la aplicación de sanciones pecuniarias más graves o de otras medidas, tales como la intervención, la suspensión de actividades o la revocación de la autorización o de la habilitación para funcionar a las entidades enumeradas en el Artículo anterior que infrinjan las leyes y decretos que rijan su actividad o las normas generales o instrucciones particulares dictadas a su respecto, pudiendo también recomendar al Directorio que gestione ante el Poder Ejecutivo la revocación de la autorización para funcionar cuando corresponda.” En aplicación de ese marco normativo, cabe entender que el procedimiento inspectivo efectuado por el BCU fue legítimo, pues se llevó a cabo a partir de la información obtenida, tanto, como consecuencia del allanamiento realizado, en colaboración de la justicia, en Cambio Lugano, como de las declaraciones de Enrique Giordano y Santiago Roucco ante el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Young.- Y en nada perjudicó ese actuar el hecho que las actuaciones seguidas en la órbita penal resultaran archivadas por no haber sido probada vinculación con el “ lavado o financiación de terrorismo”, porque nada impedía que se interviniera respecto a la responsabilidad administrativa por los incumplimientos relacionados con las actividades de intermediación financiera, en virtud la independencia entre ambas jurisdicciones. Consecuentemente, la aplicación de la sanción de suspensión de actividades a los intermediarios de valor es (Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa S.A.) se encontraba dentro de la competencia exclusiva del Directorio del BCU (art. 118, Ley Nº 18.627), mientras que para la aplicación de la sanción de revocación de autorización para funcionar a las casas cambiaria s (Geralin S.A.) existe desconcentración -aunque no de carácter privativo- a favor de la Superintendencia de Servicios Financieros (art. 38, lit. C, Ley Nº 16.692, en redacción dada por el art. 11, Ley Nº 18.401). “El hecho de que sea la Superintendenci a de Instituciones de Intermediación Financiera la encargada de supervisar y fiscalizar las casas de cambio, no quita que deba aplicar la normativa especial existente en la materia, y en especial el art. 56 de la ley 16.696, que le confiere al BCU la competencia genérica para otorgar y revocar la autorización para funcionar de las casas de cambio, así como el régimen de control y sanciones al cual se encontrarán sometidas” (Sent.105/06).- Luego, como ambas sanciones fueron adoptadas por el Directorio del Ente, resulta de rechazo el vicio de incompetencia esgrimido para cuestionar la sanción que se impusiera a las accionantes.- V) En referencia a los vicios formales.- Los accionantes se limitaron a esbozar lo que cabría calificar como un cuestionamiento sobre este extremo, sin señalar en forma expresa en su demanda cuál fue la actuación concreta que se reprocha a la administración.- Tal omisión, permitiría por si sola el rechazo de este agravio, al no haberse cumplido con la carga de expresar las razones por las cuales se pretende que se anule una decisión de la administración.- Y es que, de acuerdo a lo estipulado en el art. 24 del D.L. 15.524, quien se agravia de un acto, debe demostrar que esa volición, fue la creadora de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. Más aún, el accionante debía tener presente que, tratándose de un juicio entre partes, resulta ba imprescindible expresar la fundamentación de sus agravios, de tal suerte que no se vulnerara la garan tía de su contraparte para exponer sus defensas acorde con la pretensión deducida. - Y en lo que refiere a este órgano jurisdiccional, debió tener en cuenta que la decisión a recaer tenía como límite la pretensión deducida (art. 311 C.N.) , a fin de no i ncurrir en extra o ultrapetita, porque la sentencia debe contemplar aquello que ofendió a quien acciona (cf. Sent. 741/12).- No obstante, a los efectos de aventar cualquier tipo de duda, y en razón que las cuestiones formales, refieren en general a que d urante la tramitación administrativa se haya respetado el debido proceso, de tal suerte que no se haya vulnerado las garantías de las partes, y dado que lo actuado surge de los antecedentes agregados en las trece piezas adjuntas, el análisis de los mismos permite concluir que: Durante el trámite administrativo los accionantes pudieron tomar conocimiento de las actuaciones desde su inicio, como así también pudieron acceder a toda la información allí contenida, ofrecer prueba y articular sus descargos.- El comienzo de las actuaciones se podría situar en el 14.10.08, cuando se realizó el allanamiento en la Oficinas del Grupo Giordano ubicadas en Montevideo; el 24 del mismo mes, el BCU dictó una instrucción particular a Geralin S.A., al haberse constatado que no estaba cumpliendo en forma adecuada con la normativa banco -centralista vigente, la que fue recurrida por la accionante el 3 de noviembre de 2008; sus argumentos fueron analizados oportunamente y recayó resolución expresa, tanto al recurso de revocac ión ( fs. 690 -692 AA) como al jerárquico (fs. 698 AA).- Con posterioridad a ello, los actores fueron noticiados de las resultancias de las actuaciones; que realizado el 30.3.09 el análisis de las actividades de los accionantes, la SSF, emit ió proyecto de resolución y previo informe de la Asesoría Jurídica (fs.933-953 AA p.3), de todo lo cual se confirió vista a los accionantes, que la evacuan el 31.8.09 (fs.988 -1026 AA p.4), ofrec ieron prueba que es diligenc iada, como así también se recibió toda la doc umentación que se ofrec ió, y las consultas particulares de destacados doctrinarios (fs. 2123-2133 y 2135 -2174 AA p.7) ; también se diligenció nuevos medios probatorios propuestos (fs. 2373 AA p.8), recibiéndose las declaraciones de los Dres. Alfonso Montoya, consultor de la firma Kroll (fs.2385 -2389 AA), Juan Cruz Amirante, Director de Kroll Argentina (fs.2390 -2393 AA) , y Leonardo Costa especialista en temas fiscales y de regulación (fs.2396 -2398 AA) , y de los Sres. Nicolá s Giordano Penadé s (fs.2399 -2400 A A), Sr. Enrique Giordano Penadé s (fs.2401-2403 AA ); se confirió vista de los informes recaídos luego de diligenciada la prueba (fs.3676, fs.3682AA) la que fue evacuada a fs. 3687- 3701 AA).- La administración analizó en forma pormenorizada lo actuado en vía administrativa, las defensas expuestas por las actoras y la prueba aportada que fue examinada en forma puntual, incluso más, solicitando la opinión de la Asesoría Jurídica, en aquellos aspectos que no eran de la materia del informante, exponiéndose la s razones por las cuales rechazó el punto de vista de las promotoras, tal como surge de los detallados informes de la SSF (fs. 3550 -3566); de la Asesoría Jurídica (fs.3629 -3636; 3638 -3643); de la Unidad de Casas de Cambio (fs.3705 -3712); de la Asesoría Le trada (fs.3717-3723y fs. 3731-3732) (todos antecedentes de la p.12), hasta que se dictó la Resolución impugnada.- Prueba de tal análisis lo constituye, las sucesivas rectificaciones que se hizo al primer proyecto de resolución en cada una de las inter venciones de los profesionales intervinientes.- VI) En cuanto al fondo.- Está fuera de cuestionamiento, por así haberse sostenido en la demanda, que los principales de Geralin S.A. y Giordano e hijos Sociedad de Bolsa S.A. (quienes actuaban como Ca mbio Lugano) realizaban operaciones por las cuales captaban recursos de terceros para colocarlos a fin de obtener una ganancia para sus clientes, que , también se admite, superaba la centena.- También fue reconocido en la demanda, que se cerraba habitualmente operaciones de compraventa de metales preciosos, mayormente de metal plata.- Y que en estas operaciones, se operaba por medio de Southtown como sociedad instrumental para mantener la confidencialidad de algunos clientes y por medio de Akisal “que mant enía como cliente, dado su importancia en la industrialización de metales no ferrosos, refinamiento de oro y compraventa de oro ” y citó que esas transacciones fueron reportadas por el BCU a fs. 632 del expediente administrativo.- La controversia se centró en si la conducta asumida por las accionantes y sus titulares contravenía o no la normativa banco centralista, porque los actores niegan que haya existido por parte de Cambio Lugano una consciente y deliberada intención de la entidad de fraguar, ocultar o inducir en error a la demandada respecto de quienes eran los verdaderos beneficiarios de las operaciones de colocación de valores o de las transacciones de compraventa de oro y plata.- Según afirmaron, se tenía la convicción de que la utilización de una sociedad instrumental para la materialización de las operaciones de ciertos clientes, no era una actividad prohibida en la medida que se documentara con quien se operaba y se cumpliera con el conocimiento del cliente sobre dicho beneficio final en la f orma prevista por la normativa, además de argumentar que se trataba de operaciones realizadas desde hacía varias décadas, que no fueron cuestionadas por el BCU.- VI.I) Las razones con que los actores pretenden justificar su accionar en los hechos que se les imputa , son de franco rechazo.- En principio, es necesario puntualizar que no corresponde invocar que la modalidad que ahora se cuestiona, fue admitida por más de veinte años sin que jamás el BCU la hubiera observado, lo que habría generado durante ese periodo la confianza de que su obrar era legítimo.- Primero, porque no se ha demostrado que la situación que ahora se reprocha sea la misma que aquella que durante largos años plasmaron las sociedades accionantes, cuando las dirigía su anterior o anteriores titulares.- Y segundo, porque la posición esgrimida que, en definitiva configura la aplicación de la llamada “teoría de los actos propios” o la invocación de los principios como la buena fe, tienen un campo privilegiado de aplicación en el ter reno en que las REGLAS no establecen claramente el curso de acción que debe seguir la Administración. En ámbitos en que la Administración actúa en ejercicio de facultades discrecionales, resulta claramente aplicable la llamada “teoría del acto propio”, que se basa en definitiva, en la buena fe. Empero, no sucede lo mismo cuando la Administración obra en ejercicio de facultades REGLADAS. En este último campo, hay que dar prioridad a lo que establecen las REGLAS, antes que auscultar si la Administración actuó de acuerdo a tal o cual principio (parámetros que se convendrá, siempre son más laxos que los de las reglas, por más que estas últimas puedan adolecer de problemas, como la vaguedad o la ambigüedad).- Como lo ha destacado GELSI BIDART, si en un cas o está involucrado el orden público o hay en juego determinados derechos indisponibles para los sujetos que intervienen, la “teoría del acto propio” no puede ser aplicada. Debe privar, en esos casos, la norma de orden público o los derechos indisponibles ( Cf. GELSI BIDART, Adolfo: “Acerca de la teoría del “acto propio”, Revista Jurídica Estudiantil, No. 3, Vol. 5, Montevideo, 1988, pág. 16).- En definitiva, la teoría del “acto propio” no resulta de aplicación cuando -como sucede en la emergencia- hay una Regla de Derecho positivo que resuelve el caso, como ocurre con la normativa relacionada con el sistema de intermediación financiera regulado por el Decreto Ley 15.322, con las modificaciones introducidas por las leyes 16.327, 17.613 y la Recopilación de N ormas de Regulación y Control del Sistema Financiero, en que se es tablece pautas estrictas para la actuación de las casas de cambio, la compraventa de metales preciosos y en especial , el manejo de fondos de terceros, y que deviene en la emergencia absoluta mente necesaria, dado los valores en juego, que se enmarcan no solo en la prevención en temas de lavado de activos, sino también en un objetivo de carácter general, como lo es la promoción de la confianza de los clientes en el sistema financiero nacional (ver Informe de Jorge Ottavianelli a fs. 2366 AA p.8).- VI.II) Tampoco se puede pretender justificar la falta de documentación de las operaciones que realizaban con los clientes “colocadores”, porque las personas que contactaban al Sr. Giordano tenía n una relación de amistad y vínculo familiar que caracterizaba la informalidad en tales actividades.- Esta afirmación se contr apone al hecho que se utilizara sociedades instrumentales para la materialización de las operaciones de ciertos clientes que qu erían mantener su confidencialidad, precisamente porque resulta antagónico apuntar a que la operativa de las firmas se caracterizaba por la “informalidad” -en clara alusión a lo innecesario de adoptar determina das formas-, por el vínculo que tenían con qui enes operaban con ellos, con el hecho que se montara una estructura con una sociedad off shore radicada en las Islas Vírgenes Británicas, al frente de la cual figuraba una persona que no desempeñaba función alguna en la Sociedad, ni tenía parte alguna en el paquete accionario.- Y por otra parte, no resulta coherente sostener que no “había acuerdos escritos” con los “colocadores” por la relación aludida, y por otro afirmar de que se documentaba con quien se operaba y se cumplía con el conocimiento del clie nte sobre dicho beneficio final en la forma prevista por la normativa.- Por otra parte, es de rigor advertir que la decisión impugnada se fundamentó en concretos incumplimientos que no sólo atañen a “falta de documentación” como adujo la actora, sino a la insuficiencia de la información respecto de clientes, realización de operaciones de intermediación financiera sin autorización, ocultamiento de información al supervisor, empleo de sociedades instrumentales con el fin de evitar el conocimiento del beneficiario final.- Falencias éstas que fueron comprobadas durante las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento administrativo comenzado en octubre de 2008 (ver informe de la UIAF fs. 643 -653 AA p.2), resultando de la abundante prueba aportada al pro ceso, y que surge de los antecedentes agregados, que las excusas que se brinda en la demanda, no resisten el menor análisis.- VI. III) En cuanto a la información consignada en los legajos sobre el conocimiento de los clientes y el origen de los fondos, la normativa aplicable, conforme se extrae de lo dispuesto en el art. 422.6, 422.13 de la RNRCSF, la Recomendación N°5 de GAFI (ver fs.2434 AA p.8), exige a las casas de cambio la máxima diligencia a fin de obtener datos que permitan determinar el benefi ciario final de las operaciones y el origen legítimo de los fondos recibidos.- Ello supone que las empresas de cambios no puede n mantener cuentas anónimas o bajo nombres evidentemente ficticios, debiendo identificar y verificar los datos de los clientes y del beneficiario final.- Y de la profusa prueba aportada al proceso el BCU , se pudo constatar que las sociedades instrumentales que figuraban como clientes en los legajos de GERALIN S.A., perseguían justamente lo contrario: encubrir la identidad de los beneficiarios finales.- VI. IV) SOUTHTOWN FINANCIAL CORPORATION El Sr. Enrique Giordano reconoció, tanto en la demanda, como en oportunidad de las actuaciones penales y administrativas, que la sociedad SOUTHTOWN FINANCIAL CORPORATION le pertenecía, pese a que al frente de la misma figuraba un tercero: Fernando Vilar del Valle, siendo utilizada para efectuar operaciones de ciertos clientes que preferían encubrir su identidad “…con la finalidad de mantener el anonimato de clientes o proveedores de cambio…”. (fs. 3653 AA).- Ello quedó corroborado con lo expuesto en el escrito de la Oficial de Cumplimiento de Geralin SA, por el que respondía a la solicitud de informes formulada por el Cr. Daniel Espinosa, Gerente de Área de Unidad de Información y Análisis Financiero de 28.10.08 (fs. 2404, fs.2405-06 AA p.8), al que adjuntó el detalle de todas las transacciones realizadas por la sociedad con Cambio Lugano desde el 1 de enero de 2007, según listado en que constan alrededor de 884 operaciones (fs. 2408 a 2409 AA p.8).- Aun cuando se consigne que en todas las operaciones se identifique el destinatario, cliente, final, no escapa al juicio de este Tribunal que los únicos clientes identificados fueron: “Puente” que debe referir a “PUENTE HNS” según recaudos de fs. 2430 y 2431 AA, y “José” y “ Rubén”, sin que conste ningún otro dato sobre la situación de estos dos últimos.- Esto es, sólo respecto a PUENTE Hnos. existiría cierta información, que llevó a que el Dr. Juan Cruz Amirante, testigo propuesto por los accionistas de Geralin S.A. ante el BCU, declarara que le proporcionaba cierta tranquilidad que en la empresa había elementos para justificar el perfil de Puente Hns., pero no aludió a los otros dos clientes (fs.2390 -2393 AA p.8).- En el informe de 2 3 de noviembre de 2009 realizado por la Cra. Rosario Garat de la Unidad de casas de Cambio, se consignó que a través de esa sociedad “ también se realizaban operaciones de los Sres. Rubén Alabart y José Kohn”, pero ningún otro dato se aportó sobre estas personas, ni se hace referencia a que sus datos pudieran surgir de los legajos que tuviese la empresa (fs.3550-3562 AA p. 12).- Respecto a este punto no otra podía ser la conclusión a la que llegaron los servicios financieros del BCU y que con contundenci a se releva en el informe de la Cra. Garat cuando cuestiona que lo que no se justificó por parte de los accionantes fue “ frente a quien se quería proteger la identidad del beneficiario final. - Se supone que los legajos de los clientes están sólo a disposi ción de personal responsable de la casa de Cambio y del Banco Central del Uruguay, ante el cual no opera esta confidencialidad”.- Por otra parte, como en forma contundente se destaca en el informe referido, la operativa realizada por las accionantes a tr avés de esta sociedad, y el hecho que ni siquiera se justificó el conocimiento del cliente, demostró que intencionalmente se pretendía inducir en error al Banco Central del Uruguay acerca de quién era el beneficiario final.- Vale decir: existía una seria contradicción sobre este punto desde que según la documentación de la empresa, al frente de la “Sociedad” figuraba el Sr. Fernando Vilar del Valle; el Dr. Amirante en el citado testimonio, declaró que era Puente Hns.; pero de acuerdo con lo declarado po r el Sr. Enrique Giordano ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young, el beneficiario final era él.- En virtud de ello , es significativo que la Cra. Garat sostuviera que: “de no haber mediado la declaración del Sr. Enrique Giordano ante el Juez de Young y que como consecuencia de ello, el Banco Central del Uruguay hubiera enviado a Geralin S.A. la nota de fecha 28 de octubre de 2008 solicitando tal información, existe una razonable duda de que el Banco Central del Uruguay hubiera podido acceder a tal información”.- VI.V) AKISAL S.A. En cuanto a AKISAL S.A., también se trataba de una empresa que se utilizaba para evi tar revelar quiénes eran las personas, por lo general no residentes, que realizaban operaciones de compraventa de metales preciosos, por montos de elevada significación.- Así surge de lo declarado por el titular de la misma, Sr. Santiago Roucco, que también resultara procesado, respecto a que Akisal aparecía como comprador de metales en el territorio nacional, confeccionaba facturas a solicitud de GERALIN S.A. a fin de justificar operaciones de compra de oro y venta de plata, con el propósito de proteger la identidad de clientes no residentes, operaciones que en realidad las efectuaba Cambio Lugano, dado que él (Roucco) no era conocido de los clientes (ver AA fs.848-856 p.3, fs.3573 -3581 p.12), y también por lo declarado por el Sr. José Oscar MAYONI respecto a cómo se llevaba a cabo la compraventa de metales (ver fs. 2877-2892 p.9 ).- Y se vio corroborado con la información p olicial agregada de fs. 2525 a 2543, 2561 a 2570, 2575 a 2600, 2612 a 2629 de los antecedentes administrativos, en la que se dio cuenta de la vigilancia practicada por orden de Juez competente, entre el 25 de abril y el 23 de setiembre de 2008, sobre pers onas que realizaban, por su monto y valor, importantes operaciones de compraventa de oro y puede ser que otros m etales, en las que intervenían: residentes en Brasil y Argentina; el Sr. Roucco y diferentes personas relacionadas con Casas de Cambio entre las que se encontraba “Lugano”, como surge de la transcripción de escuchas telefónicas y de los movimientos realizados, conforme a lo consignado a fs. 2535, 2536, 2540, 2565 y 2567 (p.8 de los AA).- Lo actuado, llevó a los funcionarios del Banco Central, especializados en servicios financiero, a concluir que “Cambio Lugano compraba oro a personas que lo traían de Argentina o Brasil sin efectuar la declaración de transporte de valores por frontera (TVF). Asimismo vendía plata a clientes que la Llevaban a Argen tina o Brasil sin realizar declaración de TVF”, Cambio Lugano era consciente de que estos clientes no efectuaban tal declaración e incluso se utilizaba sociedades para proteger la identidad de estos clientes. Para justificar que se realizaba la compra de oro en plaza, le solicitaba al Sr. Roucco que Akisal S.A. le facturara una venta de oro. Cambio Lugano cumplía sólo con la obligación de declarar la exportación de oro (proveniente de Argentina) y la importación de la plata (que posteriormente sería enviad a a Brasil) o sea una parte de la operación” , como resulta del citado informe de la Cra. Rosario Garat, que fue compartido por la Dra. María Rosina Di Leoni de la Asesoría Jurídica (fs.3629-3636 AA), Luis Espinosa de la U.I.A.F. fs.3705- 3706 AA), el Dr. D aniel Artecona (fs.3717 -3723 AA), Jorge Ottavianelli de la Superintendencia de Servicios Financieros (fs.3729 AA).- Lo que convierte en ilegítima la actuación de la s accionantes, no es que los titulares de las empresas tuvieran que constatar qué hacían su s clientes con el metal que compraban, si lo exportaban o no, y como realizaban las operaciones aduaneras.- Pero sí lo es que no hayan adoptado la máxima diligencia a fin de obtener datos que permitieran identificar y verificar los datos de los clientes y del beneficiario final, a fin de permitir que las autoridades banco -centralistas pudieran conocerlos , como así también determinar el origen legítimo de los fondos recibidos, lo que claramente no ocurría, en atención a que para justificar las compraventas de metales, se las facturaba a nombre de sociedades como AKISAL.- VI.VI) Las sociedades cumplían actividades de intermediación financiera. El argumento central de las promotoras, consistió en controvertir que la actividad de préstamos desarrollada pudiera calificarse de intermediación financiera.- Ahora bien, en la demanda se reconoció que realizaban operaciones por las cuales captaban recursos de terceros para colocarlos a fin de obtener una ganancia para sus clientes, con lo que se está excluye ndo que usaban fondos propios en esas operaciones.- Es más, como se señala en el Informe N° 10/164, según los Estados de Responsabilidad presentados por Enrique Giordano ante el Banco Central del Uruguay correspondientes a los ejercicios de 30.06.2006, 30.06.2007 y 30.06.2008, se pudo comprobar que los fondos líquidos declarados no eran de una magnitud tal como para, exclusivamente con su patrimonio personal, poder prestar y descontar cheques (fs.3633 AA). También se comprobó, en forma inequívoca, que esas operaciones se realizaban por montos de dinero importantes, y según los informes brindados por el Banco Central, que no fueron controvertidos, ellas se mantenían con más de ciento setenta clientes, lo que descarta la idea de “préstamos a familiares y amigos” como sostienen las accionantes.- Cabe citar , por su acierto , el siguiente pasaje del informe del Dr. Artecona respecto a que: “ Es a todas luces claro que -independientemente de si se considera (o no) la captación de ahorro público como uno de los elementos integrantes del concepto de intermediación financiera - la acreditación de que un número muy importante de personas (“gente de confianza” o “familiares y amigos”) realizaba depósitos de dinero a interés, fondos que -a su vez- eran recolocados, excluye cualquier duda al respecto.- Se constató que meros particulares (no inversores institucionales, sino integrantes del público en general) confiaban sus ahorros a las empresas del Grupo Giordano, no para que actuaran como comisionistas invirtiendo lo s fondos por su cuenta y orden, de acuerdo a sus instrucciones y rindiendo cuenta, sino comprometiéndose a devolverlos y a pagar una tasa de interés por la colocación. Realizaban intermediación financiera, en tanto recibían fondos de meros particulares (no de empresas integrantes del sistema financiero), los hacían jurídicamente propios y los invertían, con la obligación de devolver al depositante el capital más el interés pactado. Captaban depósitos de residentes (actividad reservada a los Bancos y coopera tivas de intermediación financiera, conforme el art. 17 bis del Decreto Ley 15.322 de 17.9.982 en la redacción dada por la ley 16.327 de 11.11.992) y los recolocaban a título de fondos propios, ejerciendo intermediación financiera (art.1 Dec. Ley 15.322) s in tener autorización para ello. Y no hay duda que ello se hacía en forma habitual y profesional, formando parte del cúmulo de actividades de las entidades ” (fs.3720-3721 AA) VI.VII) Responsabilidad del “GRUPO GIORDANO” Enrique Giordano Penadés pretendió, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, asumir toda la responsabilidad, sosteniendo que sus hermanos desconocían las actividades referidas, por lo que tampoco é stas podían afectar a Giordano Sociedad de Bolsa.- Esta aseveración no puede ser compartida.- La captación de fondos de terceros y c olocación de los mismos, era una actividad desarrollada en conjunto por los tres hermanos conforme surge de lo expuesto en la profusa correspondencia mantenida vía correo electrónico, que da suficiente cuenta que conocían a muchos clientes (más de 170), realizaban depósitos de dinero a interés y que esos fondos eran recolocados, y la actitud que el “Grupo” debía adoptar con diferentes clientes, tanto en la reducción de intereses a pagar o bien en la eje cución o refinanciación de las deudas, lo que descarta n la alegada exclusiva intervención de Enrique Giordano y el desconocimiento de Natalia y Nicolás Giordano (ver comunicaciones de fs.707 a 729, 734 a 755 , 901 a 912 AA p.3 y el análisis que sobre este extremo se realiza en el informe de 30 de marzo de 2009 de la Cra. Garat a fs.936-943 AA).- El vínculo existente entre los integrantes del “Grupo” y las empresas queda de manifiesto no sólo del texto de los citados correos, sino también de la identificac ión que se hace al pie de página, de egiordano@cambiolugano, cambiolugano, giordanoehijos; CCAMBIO LUGANO - GERALIN S.A., GIORDANO E HIJOS S.B.S.A., todos en el domicilio de Misiones 1414 y con el mismo número telefónico.- Más aú n, lo mismo cabe concluir de la propaganda realizada en la página web conforme surge de las copias agregadas a fs.924 a 931 AA, como así también de las hojas en que se identifica a la empresa con el logo de “CAMBIO LUGANO” y arriba del mismo “Corredores de Bolsa” y abajo del logo “Geralin S.A. Corresponsales en el exterior” (fs.831, 881 entre muchas otras agregadas a los antecedentes).- VII) Conforme a lo expuesto, las accionantes no pueden sostener seriamente que no haya existido de parte de las empresas, ni de Cambio Lugano una consciente y deliberada intención de fraguar, ocultar o inducir en error a la demandada respecto de quié nes eran los verdaderos beneficiarios de las operaciones de colocación de valores.- Las pruebas que se extraen luego del examen de los profusos antecedentes agregados son contundentes y lo esencial es que los accionantes no pudieron aportar a la causa elemento alguno que permitiese llegar a una solución contraria a lo decidido por la administración que, se reitera, actuó conforme a la regla de der echo, al comprobar que se configuró un incumplimiento intencional de la normativa banco-centralista, “en un grado indudablemente importante de antijuridicidad, en que la información aparece dirigida a desorientar, a impedir conocer la realidad de las opera ciones, aún al propio supervisor ” como señalara en términos aproximados el Dr. Artecona en su informe, lo que amerita la intervención de la administración a los efectos de adoptar medidas sancionatorias por la infracción plenamente comprobada.- VIII) Por último , la cuantía de la sanción impuesta fue graduada en orden a la calificación de la responsabilidad , dentro de los límites previstos y acorde a la gravedad con que se calificó los incumplimientos. Aun cuando se entendió que ambas firmas habían incurrido en faltas graves y aunque operaban en forma conjunta y que compartían accionistas y directores, había un matiz en las mismas, correspondiendo desde el punto de vista de mayor gravedad , la sanción a GERALIN S.A. con respecto a Giordano e Hijos Sociedad de Bolsa S.A. (ver informe 2010/262 fs.3717 y ss. y 10/340 fs.3731; y dictamen de 12.11.10 fs.3809 -3810), por lo que la impuesta no es carente de razonabilidad. Y no se encuentra razón alguna para poder llegar a una solución que anulara las sa nciones impuestas, pues como ha sostenido el Tribunal, para poder sancionar incumplimientos a la normativa establecida en la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero (RNRCSF) no es necesario comprobar que la casa de cambio hay a estado involucrada en un caso puntual sobre lavado de activo o financiamiento al terrorismo, desde que la finalidad de esa normativa se dirige a que personas que realicen actividad financiera, no sean utilizadas para lavar o blanquear activos proveniente s de operaciones delictivas, con lo cual cualquier apartamiento de la regla de derecho, así como un incumplimiento parcial o inadecuado lleva a la aplicación de sanciones, que no se pueden parangonar con incumplimientos cometidos por otras casas de cambio, como aluden los actores, desde que en esos casos, la sanción impuesta se relacionaban con las normas sobre “ prevención” (véase a modo de ejemplo, sentencias 752/12 Vemond y 567/13 Varlix).- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestimase la demanda y en su mérito confirmase el acto impugnado, sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente devuélvans e los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harri ague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).