Sentencia Definitiva N° 427/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de setiembre de 2014. No. 427 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “PEREIRA DE ARAÚJO GONZÁLEZ, ZUELY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 314/12). RESULTANDO : I.- La acción de nulidad se dirigió contra la R esolución Nº 766/11, dictada el 16/6/11 por la Dirección Técnica de Prestaciones del BPS, que resolvió no hacer lugar a la solicitud de reconocimiento de servicios y otorgamiento de jubilación formulada por la actora (fs. 59 AA). El fundamento de la impugnada, residió en lo dispuesto por la RD 23 - 38/2004, que el organismo pretende aplicar a la actora en virtud de los servicios prestados como no dependiente en el período 1/3/63 - 28/2/94, por los cuales no se realizaron aportes. II.- La Sra. Zuley Pereira se agravió de tal decisión por cuanto la normativa en la que se funda viola el principio de legalidad, al pretender regular las formas de extinción de las obligaciones tributarias, reduciendo los efectos de la prescripción, o creando una prescripción menor, desconociendo lo dispuesto en la ley 16.713 en el art. 77 , inc. 2°, y 152, pretendiendo también modificar el alcance del art. 38 del Código Tributario. Sin tener en cuenta que en mate ria tributaria se extingue el derecho al cobro, por lo cual una vez configurados los extremos de la prescripción, no puede ya procederse al cobro Por lo cual, desde la fecha en que la misma es declarada, el trabajador no dependiente se encuentra en condi ciones de entrar al goce de su pasividad, si cumple los demás requisitos para su obtención. III.- La A dministración expuso en su defensa que la promotora omitió considerar el art. 77 de la Ley 16.713 , reglamentado por el art. 42 del Decreto 125/996, y lo establecido en las Leyes 11.237 y 15.840, que señalan que no es posible comenzar a gozar de la pasividad cuando no se mantiene situación regular de pago de los aportes.- Que en el caso de la accionante, la actividad de carácter patronal, no fue registrada y por la cual se mantienen aportes, no podía ser reconocida a los efectos jubilatorios y , por tanto , no era posible que pudiera gozar su pasividad cuando no mantenía situación regular de pago de aportes, no contrariándose disposición alguna desde que el art. 77 de la ley 16.713, posterior en el tiempo, al art. 38 del Código Tributario, exige la cotización efectiva para acceder a la pasividad.- IV.- Consta además que abierto el juicio a prueba, solo la produjo la parte demandada (fs. 27); b) las partes produjeron sus alegatos de bien probado a fs. 30-32, la actora y a fs. 35 -36, la demandada; c) Oída la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo emitió su Dictamen N°507/13, por el que aconsejó amparar la demanda ; y d) se citaron las partes para sentencia por Decreto No. 8357/2013. V) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con el Sr. Ministro Dr. Vomero, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) El caso que se ventila en o brados, refiere a una de las situaciones en que el BPS se niega a declarar la prescripción de adeudos tributarios generados por la actividad de un trabajador no dependiente, los que se pretenden realizar cuando el interesado promueve su trámite jubilatorio. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos análogos, y en los que ha fijado su posición, la que en este caso mantendrá al no existir razones que permitan apartarse de lo expuesto entre otras en sentencias Nos. 643/10, 239/11, 778/11, 229/12, 41/13, 96/13 , entre otras.- Solo cabe recordar que se ha vuelto una práctica administrativa frecuente en el organismo previsional la siguiente: Cuando luego del inicio del trámite jubilatorio por un interesado, se detecta que éste tuvo actividad como no d ependiente, y registra adeudos -sean del tiempo que fueren - el BPS, pretende lograr su realización, ora mediante la firma de convenios de pago ora mediante la obtención del consentimiento del interesado, para que los adeudos se debiten de su fut ura jubilación. Si el interesado no accede a convenir su adeudo o a aceptar los descuentos sobre su pasividad se le impide el acceso a los beneficios jubilatorios. Si bien existen varias normas legales que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la seguridad social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependientes que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones -como lo ha señalado reiteradamente el TCA- no vuelven inaplicable el régimen general de prescripción tributaria, previsto en los arts. 38 y concordantes del C.T. Por lo tanto, cuando el BPS pretende el cobro de sus créditos debe, precisamente, tener un crédito exigible contra el interesado. Luego, como sucede en este caso, un crédito extinguido por prescripción, claramente no es un crédito, desde el momento en que en el Derecho Tributario no existen las obligaciones naturales. Conforme se ha señalado este Colegiado en casos similares sometidos a su decisión, II) Surge de autos que la actora denunció ante el organismo, los servicios desempeñados en el giro “crochet” desde el 1/3/63 al 28/2/94 (fs. 6 AA), actividad como tejedora que fue reconocida por el ente (fs. 29 AA). En virtud de no haber realizado los aportes correspondientes por dicha actividad no dependiente, se le liquidó la deuda (fs. 32 AA), presentando la actora solicitud de declaración de prescripción de tributos (fs. 38 AA). El Organismo declaró prescripto el derecho al cobro de los adeudos tributarios generados por la actora, en el período 1/3/63-28/2/94 (resolución Nº 120/2010 del 15/10/10, fs. 42 AA), sin perjuicio de anunciarle que no podría acceder al beneficio jubilatorio peticionado hasta no cancelar los adeudos cuya exigibilidad se pre scribe por la citada resolución (considerando IV). Tras informes de similar tenor respecto de la imposibilidad de acceder al beneficio jubilatorio (fs. 47 y 56 -57 AA), se dicta el acto en proceso. III) Y bien, conforme jurisprudencia del Cuerpo, el agravio de la actora resulta de recibo, por cuanto no correspondía negar la jubilación solicitada teniendo por fundamento la no aportación, en tanto los servicios solicitados fueron reconocidos (fs. 29, 84, 85 AA) y la deuda por aportes fue extinguida por el modo prescripción, lo que fue declarado por el organismo (fs. 42 AA). Es más, ni siquiera podría cuestionarse, si fuera del caso, que tales servicios no fueron registrados en la historia laboral, en la medida que se prestaron con anterioridad a su exi stencia (1963 -1994), y la “historia laboral” comenzó a registrarse recién a partir 1996. En consecuencia, la situación de la actora enmarca únicamente en lo dispuesto en el art. 77, que refiere a “servicios de los afiliados al Banco de Previsión Social, prestados con anterioridad a la implementación de la historia laboral”. Está claro, entonces, que los servicios fueron reconocidos, lo que implica que el hecho generador del tributo (prestación de la actividad) acaeció. IV) De acuerdo a lo expuesto, mal puede sostener el organismo demandado, en defensa de la legitimidad del acto dictado, de que la obligación generada no se extinguió, porque en que el art. 77 de la ley 16.713 se exige la cotización efectiva para acceder a la pasividad, derogando a tales efectos lo dispuesto por el art. 38 del C.T. El art. 77 de la ley 16.713, no exige la cotización efectiva de los servicios para acceder al beneficio jubilatorio, sino que refiere a “aportaciones correspondientes”, y no puede sostenerse que el actor no haya acreditado “las aportaciones correspondientes”, puesto que en virtud del art. 38 del CT, lo que se extingue por prescripción es el derecho al cobro de las mismas por parte del BPS, lo que no implica que se tenga por inexistente el hecho generador de las CESS. Como se expresara por el Tribunal en sentencia 643/10, “Lo que el régimen previsional requiere, es la cancelación de los adeudos generados en actividades de los trabajadores no dependientes, cancelación que puede ocurrir por cualquiera de lo s modos de extinguir las obligaciones, entre las que está incluida la prescripción, prescripción que, por otra parte, extingue el derecho al cobro por parte del BPS.” El artículo 152 de la Ley No. 16.713 prevé que “El Banco de Previsión Social podrá dec larar de oficio la prescripción del derecho al cobro de los tributos, sanciones e intereses cuando se configuren los supuestos previstos por el artículo 38 del Decreto Ley No. 14.306, de 29 de noviembre de 1974. Dicha declaración deberá ser realizada por el Banco de Previsión Social cuando se configuren los mismos supuestos constitutivos de la prescripción en caso de ser invocada en vía administrativa por el contribuyente y el Banco de Previsión Social quedará obligado a expedir en ambos casos los certificados que así lo acrediten.” (el destacado no está en el original). El TCA, a partir de la sentencia No. 22/97 del 2.02.1997 comenzó a anular los actos de determinación del BPS que incluían períodos prescriptos cuando la prescripción había sido invocada en vía administrativa, por entender que violentaban la precitada disposición normativa. Y lo hizo incluso, haciendo aplicable la solución contenida en el precepto transliterado a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia (véase en ese sentido la Sentencias No. 22/97 con nota de jurisprudencia de PESCADERE BRANTUAS, Diego y PEZUTTI ECHEVERRÍA, Miguel: “Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de prescripción de la obligación tributaria – Nota a la Sentencia del TCA No. 22/1997” , Revista Tr ibutaria, T. XXIV, No. 140, págs. 636 y siguientes y la Sentencia No. 355/1997 publicada en la misma revista en las págs. 646-649). V) Se reitera, existe un deber en cabe za del BPS, impuesto por la ley declarar la prescripción cuando la misma se ha verificado y se invoca en vía administrativa. En este caso, es evidente que por la antigüedad del adeudo que el BPS pretendía realizar (que comprendía obligaciones por el período 01/03/1963 y 28/02/94), el plazo prescripcional había transcurrido con creces c uando la interesada presentó su petición el día 19.05.2010. Lo que el BPS debió hacer, ante el planteo de la petición, fue declarar la prescripción consumada, y no denegar el acceso a la pasividad a la actora arguyendo la existencia de un adeudo totalmente extinguido por el modo prescripción (arts. 38 del C.T y art. 152 de la Ley No. 16.713 ). La omisión del BPS de hacer lo que impone l a normativa que viene de verse, vuelve totalmente ilegítimo su obrar, y es razón más que suficiente para amparar el agravio de la actora y anular el acto encausado. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda y , en su mérito, anúlase el acto impugnado, sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Vomero. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).