Sentencia Definitiva N° 417/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de setiembre de 2014. No. 417 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NUEVO MANANTIAL S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad” ( Ficha No. 190/12). RESULTANDO : I) Que con fecha 29/3/12 comparece el representante de la actora solicitando la anulación de la resolución Nº R 11 -493 dictada por el Directorio de UTE el 14/4/11, en cuanto dispuso que en los contratos que resulten de próximos procedimientos licitatorios de compra de energía a privados, se incluya una cláusula en la que se establezca que la energía entregada a la red de UTE durante los períodos de inspecciones y ensayos (energía conocida como “de prueba”), sea efectivamente remunerada. Explicó que la resolución decide por la negativa, dos cosas: a) que UTE no remunerará la energía “de prueba” inyectada en sus redes por las centrales generadoras en el pasado; b) que UTE no remunerará -ni para el pasado ni para el futuro- la energía inyectada en sus redes por las centrales generadoras que la comercializan a través del mercado “spot”. Dijo que Nuevo Manantial instaló el primer parque eólico del país en el departamento de Rocha, y mientras se probaron los molinos s e inyectaron vastas cantidades de energía de prueba en la red. Resalta que la energía “de prueba” es tan energía como la que no es de prueba. No existe una diferencia de calidad entre una y otra energía, sino que se diferencian exclusivamente por una razón formal: en un caso el generador aún no cuenta con la habilitación final de UTE y en el otro caso ya la tiene. En el caso de la actora, el período “de prueba” se extendió por más de un año y medio. En dicho período Nuevo Manantial inyectó a las redes de UT E un volumen de energía que corresponde, a precios de mercado, aproximadamente a U$S 500.000. Afirmó que no existe ninguna causa que justifique que UTE pague por la energía que recibe (y comercializa) de los generadores que tienen contrato y que no pagu e por la misma energía que recibe (y comercializa) de los generadores que venden a través del mercado “spot”. Tampoco existe ninguna causa que justifique que UTE pague por la energía de prueba que recibirá (y comercializará) en el futuro, pero que no pague por la energía de prueba que ya recibió (y eventualmente comercializó) en el pasado. Sostuvo que por aplicación de principios generales y universales del derecho, como el principio de igualdad, el principio de onerosidad y el instituto del enriquecimien to injusto, una resolución como la que se impugna resultará siempre e indefectiblemente ilícita. Además, la resolución encausada violenta la ley 18.159. Por vía de una resolución administrativa, se coloca en una posición más favorable a quienes comercial icen su energía mediante la contratación a término respecto de quienes la venden al “spot”, en tanto si bien ambos grupos son expropiados de su derecho a cobrar por la energía ya entregada, al mencionado en primer término se le reconoce el derecho a recibi r el precio por la energía que pueda vender a UTE en el futuro. Descartó que se pueda amparar la actividad de la Administración en el marco de un pretendido ámbito de discrecionalidad. En cualquier caso, y aún si se tratara de un acto discrecional, resultaría arbitrario. II) A fs. 24 -33, contesta el traslado conferido la representante de UTE. Respondiendo a los agravios formulados, dijo que se equivoca la actora cuando concluye que la energía “de prueba” “es tan energía c omo la que no es de prueba”. Si bien la habilitación marca el fin del período de prueba de la energía y el comienzo de su comercialización, esto no implica necesariamente que la calidad de dicha energía sea la misma en ambos momentos. Durante la etapa prev ia a la habilitación se realizan todos los ensayos necesarios para detectar fallas en los parámetros de calidad de onda, lo cual efectivamente ha sido detectado. De lo expresado en el considerando I de la impugnada, no puede inferirse que UTE comercialice toda la energía de prueba, puede hacerlo, pero debe velar por su correcto estado. Si la energía que se inyecta no tiene la calidad requerida, los perjuicios que pueda generar en la red recaerán sobre UTE. Ello se compadece con la circunstancia de que UTE h aya resuelto pagar el 80% de la energía de prueba y no su totalidad, a efectos de cubrir los costos de ensayos y supervisión, lo que carecería de lógica si, conforme al criterio de la actora, de antemano se conoce que la energía tiene la mismas condiciones antes y después de la habilitación. Agregó que de acuerdo a lo establecido en los convenios de conexión, el responsable de la mayor o menor duración del período de ensayos e inspecciones es el generador, y no su representada. En cuanto al no pago de l a energía de prueba en los contratos celebrados hasta el dictado de la resolución que impugna, la causa surge de las estipulaciones contenidas en dichos contratos, como lo reconoce la propia actora. Es claro que la energía ingresó al sistema no como cons ecuencia de un contrato, sino como parte de un proceso de ensayo necesario para su habilitación, cuyos costos se estipularon de cargo del generador. Resulta entonces un contrasentido, que la accionante afirme “estar totalmente de acuerdo” en que las partes acordaron el no pago de la energía de prueba, y, en el mismo acto, sostener que no existe una “causa legítima” para que la energía no se pague. De igual modo resulta desestimable el agravio referido a la exclusión del pago de energía de prueba inyectada en el marco del mercado spot. La actora celebró con su mandante un Convenio de Conexión, a fin de obtener la habilitación para comercializar la energía generada en el mercado spot. En el convenio de conexión, UTE tiene una participación técnica en la medida en que inspecciona y en definitiva habilita la central para generar la energía y comercializarla a través de la red de UTE. UTE no tiene vínculo comercial con el generador, por lo que no tiene competencia para disponer medida alguna respecto a sus op eraciones en el mercado spot. Quien regula los aspectos comerciales del mercado spot es Administración del Mercado Eléctrico (ADME), cuya competencia está establecida en el Reglamento del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica, aprobado por decreto 360/002. En relación a los agravios deducidos por violación de los principios de onerosidad, igualdad, enriquecimiento injusto, dijo que no caben dudas que el contrato celebrado entre su mandante y la actora es oneroso; así como tampoco caben dudas de que su ma ndante no ha incumplido ninguna de las cláusulas contenidas en el mismo. Por el contrario es la actora quien pretende desconocerlas en esta instancia, cuando desde un principio tuvo claro que el cobro que pretende quedaba fuera de los convenios celebrados, o estarían comprendidos en los costos incluidos en el precio cotizado. Tampoco cabe hablar de “empobrecimiento” de la actora que provenga del acto enjuiciado, toda vez que el no pago de la energía vertida en el período de prueba emana del contrato celeb rado, cuestión ya consignada con anterioridad al dictado del acto en juicio. Tampoco puede hablarse de competencia, en la medida en que se trata de operadores que actúan en diversas modalidades comerciales. En síntesis, el agravio respecto al no pago d e la energía de prueba hacia las situaciones pasadas, resulta desestimable desde que ello estaba previsto en los contratos firmados. La resolución impugnada no causa lesión a la demandante, desde que en nada modifica la situación preexistente a su dictado. Resulta asimismo rechazable, el agravio referido al no pago de energía de prueba en el futuro, para generadores que operan en el mercado spot, desde que no es UTE quien regula la comercialización de la energía en ese ámbito. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 35), sólo la produjo la demandada, lo que se certificó a fs. 60. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 63-66 y 69-75, respectivamente). V) Oído que fue el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen N º 364/2013 fs. 78 -79), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, hab iéndose agotado la vía administrativa e interpuesto tempestivamente la acción de nulidad, corresponde analizar el mérito del litigio planteado. II) Que, la empresa actora impugna la resolución Nº 11 - 493, dictada por el Directorio de U.T.E., el 14 de ab ril de 2011 (con la rectificación introducida por resolución Nº 11-579), en cuanto dispuso que, en los contratos que resulten de próximos procedimientos de compra de energía entregada a la red de UTE, durante las inspecciones y ensayos, desde centrales gen eradoras que cuenten con autorización de UTE para realizar las indicadas acciones, se remunerará al 80% del precio de la energía eléctrica vigente establecido en el contrato de compraventa de energía eléctrica a suscribir con U.T.E. La diferencia del 20% r especto al precio de la energía eléctrica vigente en dicho contrato será para cubrir los costos de UTE por supervisión de la realización de las pruebas (fs. 5 a 6 del principal y fs. 37, 77 y 79 A.A.). En síntesis, la actora se agravia en cuanto sostiene que UTE no remunerará la energía de prueba inyectada en sus redes por las centrales generadoras en el pasado y, en segundo término, porque tampoco remunerará -ni para el pasado ni para el futuro- tal energía inyectada en sus redes, por las centrales genera doras que la comercializan a través del mercado spot. III) Que, la resolución impugnada es corolario de la solicitud formulada por la Asociación Uruguaya de Generadores Privados de Energía Eléctrica (AUGPEE), a fin de que U.T.E. remunere la energía aportada por generadores privados durante los períodos de puesta en marcha de las centrales, es decir, la energía “de prueba” (fs. 2 A.A.). La demandante, a partir de setiembre de 2006, en el marco de distintos procesos licitatorios efectuados por U.T.E., celebró con el referido Ente, contratos de compraventa de energía eléctrica generada por su parque eólico y convenios de conexión. En los referidos contratos, en el ítem “Definición de Términos y Abreviaturas”, se estipuló que la fecha de entrada en servic io de las centrales generadoras: “….es la fecha del ensayo de recepción y puesta en servicio exitoso de la Central Generadora, registrada en el Acta de entrada en Servicio….” (fs. 184 A.A.). Por lo tanto, la energía de prueba o de ensayo entregada por la s centrales generadoras, esto es, la energía entregada en el período previo a la obtención del acta de entrada en servicio, no se encuentra alcanzada por la referida cláusula. Es decir, contractualmente, está previsto el pago de la energía entregada a pa rtir de la habilitación de la central, no estableciéndose otro tipo de remuneración distinta o especial para la mentada energía de ensayo, a diferencia, precisamente, de lo que ocurre en la resolución recurrida. Ahora bien, en los referidos contratos se e stipuló, en el ítem “Objeto”, que la energía entregada por la central, deberá verificarse en las condiciones establecidas en el Convenio de Conexión (fs. 185 A.A.). En los precitados Convenios, en el ordinal 4º “Consideraciones de carácter general”, se es pecifica que “....los siguientes Anexos técnicos forman parte del presente Convenio….” (fs. 122 vto., 148 vto., etc.), Anexos que se refieren a Acuerdos Operativos que regulan “….los términos y requerimientos técnicos que regulan la conexión con la Red de UTE y la operación segura y confiable de las instalaciones del Generador, así como los aspectos para asegurar un adecuado registro de la energía eléctrica y la documentación de las operaciones relacionadas….”. En el ordinal 5º del Anexo I, se detallan las operaciones y ensayos de recepción a realizarse, previos a la entrada en servicio de unidad generadora (fs. 133 vto., 160 vto., 247 vto., etc.). En lo que interesa a la decisión del presente caso, es preciso tener en cuenta lo acordado en el literal I9 d e dicho ordinal 5º: “….Los costos que se pudieran incurrir con motivo de los ensayos de puesta en servicio de la Central Generadora serán de cargo del Generador….”. Por tanto, no cabe sino que compartir lo expresado en el informe glosado a fs. 6 y ss., 48 y ss., en cuanto a que: “….el criterio adoptado se basa en que los costos que se pudieran incurrir con motivo de los ensayos de puesta en servicio de la Central Generadora forman parte de los costos de inversión del proyecto…”. Tal como expresa en su vot o la S ra. Ministra, Dra. Mariela Sassón “…La accionante conocía con anterioridad a participar en la li citación P 35404 para la compra -venta de energía de fuente eólica, que la energía inyectada durante el período de prueba, esto es hasta la habilitación de la planta generadora, no sería remunerada por UTE. Dicha condición también fue aceptada luego, al firmar los contratos y convenios de conexión, ya que no realizó ninguna objeción al respecto. El cambio comercial realizado por UTE al dictar el acto impugn ado no instaura un deber de abonar la energía “de prueba” ya inyectada en sus redes, en tanto para los anteriores contratos las reglas eran claras: la energía “de prueba” no sería remunerada. No existe incumplimiento contractual ni actuar contrario a Derecho por parte del demandado….”. En similar sentido, en su voto, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague expuso: “…..Desde el inicio del procedimiento estaban plan teadas las reglas, dando cum plimiento cabal a los principios rectores de la contratación públic a, por lo cual el gene rador que decidiera presentarse como oferente contaba con todos los elementos necesa rios para poder determinar lo mejor posible su precio de energía. En el caso de Nuevo Manantial S.A. no se ha producido daño en detrimento de una mejora en la condición de UTE, porque en el caso de que el primero no quisiera rea lizar una liberalidad respecto de la energía “de prueba”, entonces tendría que haberlo considerado en la etapa de diseño de su negocio, previamente a presentarse en el proce dimiento competitivo del que luego resultó adjudicatario. Por tanto, en el caso no se ve rifican los elementos que el Código Civil exige para ser considerado como enriquecimiento injusto (artículo 1308 C.C.). El contrato así celebrado, conforme a las disposic iones del pliego de la licitación que le precediera, conformó una regla de derecho a la que las partes deben someterse, y las obliga hasta tanto acuerden cosa distinta (artículo 1291 Código Civil)….”. En suma, los agravios de la actora, respecto de este p unto, no resultan de recibo, al haber obrado la demandada conforme a Derecho. IV) Que, en cuanto al segundo agravio, esto es, el referido al pago de la energía “de prueba” inyectada en la red de UTE, a consecuencia de operaciones en el mercado spot. En primer lugar, a juicio del Colegiado, el silenc io acerca de tal punto en la re currida, no tiene el alcance que la demandante le asigna, es decir, el act o en examen na da menciona respecto del no pago a dicho tipo de proveedores. En realidad, tal como exp resa la demandada, UTE carece de competencia sobre dicho mercado, en tanto que quien regula el mismo es la persona pública no estatal Administradora del Mercado Eléctrico (ADME), creada por ley 16.832. De acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento del Merca do Mayorista de Energía Eléctrica, aprobado por Decreto 360/002, en donde se regulan los aspectos comerciales del mercado spot, es comet ido, entre otros, de la referida ADME: “…calcular los precios y transacciones en el Mercado Spot y de servicios que admi nistra….” (literal d) del artí culo 20); así como “…administrar el sistema de liquidació n y cobranza de las transaccio nes económicas fuera de los contratos….”. En similar sentido, el artículo 27 establece que es potestad de ADME administrar el mercado spot y los mercados de servicios y determinar sus precios y transacciones que correspondan a cada participante. En conclusión, UTE no tiene competencia para adoptar medida alguna respecto de las operaciones que se celebren en el mercado spot, supuesto que, en consecuencia, determina el rechazo del agravio en estudio. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : No haciendo lugar a la de manda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación. A l os efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sass ón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).