Sentencia Definitiva N° 393/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de setiembre de 2014. No. 393 VISTOS : Para se ntencia definitiva estos autos caratulados: “MIMATEC S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad” (Ficha No. 71/2012). RESULTANDO : I) Que con fecha 28 de febrero de 2012 comparece Eduardo Ameglio , en representación de MIMATEC S.A. , entablando demanda de nulidad contra la Resolución del Ministro de Industria, Energía y Minería de fecha 15/4/2011 , en virtud de la cual se dispuso dej ar en suspenso la Res olución Ministerial de fecha 4/1 /2011 que exceptúa de la aplicación del arancel fijado por el Decreto Nº 643/006 al producto individualizado con el NCM 3923.21.90.00 importado por MIMATEC S.A, hasta tanto exista un pronunciamiento de la División de Defensa Comercial y Salvaguardias de la Dirección Nacional de Industrias (fs. 7 de autos). Expresó que la accionante es una de las sociedades propietarias de la cadena comercial que funciona bajo el nombre de fantasía “Supermercados Multiahorro” y “Multiahorro Hogar”, que importa bolsas de polietileno tipo camiseta para supermercados, producidas y exportadas por la empresa argentina ATILES S.A. Relaciona que por Resolución de fecha 4 de enero de 2011 el Ministerio de Industria y Minería dictó la resolución cuya ejecución fue dejada en suspenso por el acto que impugna. Con fecha 21 de febrero de 2011 DAFYLMAR S.A . -empresa uruguaya dedicada a la fabricación de bolsas cam isetas de polímeros de etileno- solicita al MIEM que, en forma urgente, deje sin efecto la resolución referida en cuanto resulta violatoria del artículo 9 del Decreto 473/2006, así como del Decreto 132/2008, en mérito a que su mantenimiento causaría graves perjuicios a la industria nacional (Exp. 2011-8-1-1288). Manifiesta que el exportador produce en Zona de Promoción Industrial (planta de la Rioja) productos clasificados (3921.90.00) con una posición arancelaria distinta a la exceptuada (3923.21.90), producida fuera de la referida zona de promoción industrial (planta de Tucumán). Asimismo, expresa que tampoco se producen en Zona de Promoción Industrial (La Rioja) productos que sean insumos o formen parte del producto final in cluido en el régimen, esto es, insumos o productos que formen parte de las bolsas camisetas d e alta densidad con impresión para supermercados. En consecuencia, entiende que no existen motivos válidos de hecho, ni de derecho que justifiquen el dictado de la resolución que impugna. Agrega que, solamente se trata de una maniobra de un pro ductor de bolsas plásticas -a quien la accionante adquirió bolsas con anterioridad - que alega ser perjudicado en su competitividad; generando graves perjuicios a su parte, la cual se ve obligada a abona r aranceles para poder importar, cuando la Administración carece de fundamentos para sostener que no está exonerada. Se agravia en cuanto se vulnera el principio de buena fe y de seguridad jurídica. Alega también la existencia de arbitrariedad y desviación de poder, invocando la teoría del acto propio en su defensa. Finalmente, expresa que la Administración no tomó en cuenta los descargos efectuados por su parte con fecha 12 de abril de 2011, vulnerándose los principios del debido proceso. En definitiva, solicita el amparo de la demanda. II) A fs. 30 comparece el representante del Ministerio de Industria, Energía y Minería contestando la demanda. Expresa que DAFYLMAR S.A. denunció la vulneración del artículo 9, inciso b, del Decreto 473 /2006, en mérito a que ATILES S.A. produce film polietileno de baja densidad, y que el polietileno es un polímero de etileno según lo clasifica la NCM, independientemente de su densidad. Dada tales circunstancias, y si el polímero de etileno representa el cien por ciento del insumo en la elaboración del producto, exis tiría apartamiento a lo dispuesto en el decreto referido (artículo 9 literal B). Señala que la confusión -según la denunciante - se origina en la densidad del producto, cuando lo principal es la materia prima en sí misma. La cuestión sería que el product o final elaborado por ATILES S.A. contendría polímeros de etileno, lo cual determinaría una violación de la norma, con independencia de la densidad. Esto es, se estaría produciendo en Zona de Promoción Industrial (La Rioja) productos que sean insumos o f ormen parte del producto final incluido en el régimen. Agrega que ante el equívoco acaecido, y la ausencia de pruebas ofrecidas por parte de la actora, se procedió a dejar en suspenso el acto que excepcionó la aplicación del arancel, a fin de procurar m antener un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados y los intereses fiscales, y hasta tanto se contara con un informe técnico concluyente al respecto. En definitiva, solicita se desestime la demanda, atento a que el acto impugnado fue dictado en defensa de los intereses fiscales, cuya protección es de precepto, así como una finalidad precautoria hasta tanto se determinen fehacientemente los aspectos técnicos involucrados. III) Abierto el juicio a prueba a fs. 35, se produjo la que obra certificada a fs. 57. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 59 y 67, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 303/2013 de fs. 70 a 72), se llamó para sentencia. VI) Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Prez a, el Tribunal se integró con la Sra. Ministra Dra. Gatti, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en sede de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad, tras el análisis detenido del sub causa y, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la confirmación del acto administrativo dictado por el Ministerio de Industria, Energía y Minería de fecha 15 de abril de 2011, por el que se dispuso: “ 1º.- Dejar en suspenso la resolución ministerial de fecha 4 de enero de 2011, que exceptúa de la aplica ción del arancel fijado por el Decreto Nº 643/006 al producto individualizado con el NCM 3923.21.90.00, importado por MIMATEC S.A., hasta tanto exista pronunciamiento de la División de Defensa Comercial y Salvaguardias de la Dirección Nacional de Industria s” (AA, fs. 7); en mérito a los fundamentos que se pasarán a explicitar. II.1.- En vía administrativa, dicha volición fue impugnada útilmente por MIMATEC S.A. mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico en subsidio (AA, fs. 8/1 2); a cuyo respecto la Administración accionada omitió expedirse dentro de los plazos legalmente establecidos (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292), sobreviniendo así su denegatoria ficta. II.2.- La presente demanda anulatoria se dedujo, temporáneamente, el día 28 de febrero de 2012 (fs. 25). III) El relevamiento de los antecedentes administrativos agregados en autos, permite constatar a la Corporación, que: 1º) la empresa MIMATEC S.A. (una de las sociedades propietarias de la cadena comercial que funciona bajo el nombre de fantasía “SUPERMERCADOS MULTIAHORRO” y “MULTIAHORRO HOGAR”) con fecha 17 de noviembre de 2010 presentó ante la Dirección General de Industrias, del Ministerio de Industria, Energía y Minería (en adelante: MIEM), una solicitud de “excepción” arancelaria al amparo de lo establecido en el art. 9 , lit. b) , del Decreto Nº 473/006 y la ampliación establecida por el Decreto Nº 132/008, respecto de los productos identificados con la NCM 3923.21.90.00, entre los cuales se incluye n las “bolsas de camiseta” de alta densidad con impresión para supermercados, producidos y exportados por la empresa argentina ATILES S. A. (AA, fs. 110/131). Solicitud que fue presentada según lo preceptuado po r el art. 11 del Decreto Nº 473/006, agregando una declaración jurada referida a que dicho producto cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la excepción peticionada; 2º) previo pronunciamiento de la Dirección Nacional de Industrias y de la Asesoría Jurídica (AA, fs. 140/141 y 145), por Resolución de fecha 4 de enero de 2011, el MIEM dispuso conceder el beneficio impetrado (AA, fs. 147/147vto.); 3º) con fecha 21 de febrero de 201 1, la empresa uruguaya DAFYLMAR S.A. (fabricante de “bolsas camiseta”, de polímeros de etileno, y abastecedor de comercios del país, principalmente a supermercados) se presentó ante la Dirección Nacional de Industrias denunciando la existencia de graves trasgresiones a la normativa vigente (art. 9 del Decre to Nº 473/006 y su ampliación, Decreto Nº 132/008) en la concesión de la excepción arancelaria a favor de MIMATEC S.A., solicitando que se dejara sin efecto la misma, por causar perjuicio a la compareciente y a toda la industria nacional (AA, 21/22). Sostuvo, que se violenta lo dispuesto por el art. 9, literal b.2, en tanto allí se establece que “ no produzcan en Zonas de Promoción Industrial productos clasificados en la misma posición arancelaria (8 dígitos de la Nomenclatura Común del MERCOSUR) que el pr oducto incluido en el régimen y/o productos que sean insumos o formen parte del producto final incluido en el régimen”, siendo que la solicitud de fecha 6 de diciembre de 2010, elaborada por el Ingeniero de la empresa, donde dicho profesional informa por ATILES S.A., las máquinas y productos que se elaboran en la planta industrial con Promoción Industrial, ubicada en la calle Benjamín Matienzo Nº 2646, Parque Industrial Ciudad de La Rioja, Provincia de La Rioja. Reconociendo la solicitante a texto expreso q ue se produce “Film Polietileno de Baja Densidad”, hay que tener en cuenta que el Polietileno es un polímero de etileno, como lo clasifica la NCM, y para llevar a cabo dicha clasificación no importa la densidad. Teniendo en cuenta que el polímero de etilen o representa el cien por ciento del insumo en la elaboración del producto, es indiscutible que se viola el art. 9 en su ítem b.2; 4º) Con fecha 10 de marzo de 2011, compareció nuevamente la empresa DAFYLMAR S.A., aportando información y prueba, a efect os de la mejor comprensión de la denunci a antes formulada (AA, fs. 155); 5º) Con fecha 10 de marzo de 2011, el Director Nacional de Industrias dispuso que se diera vista a la empresa MIMATEC S.A. de la actuación realizada por DAFYLMAR S.A. (AA, fs. 157/158); 6º) Con fecha 6 de abril de 2011, informando sobre las actuaciones a que dio lugar la solicitud de la empresa DAFYLMAR S.A., sin perjuicio de la vista conferida a MIMATEC S.A. aún no evacuada, en lógico e incuestionable conocimiento del inform e producido por el Laboratorio Tecnológico del Uruguay ( LATU) con fecha 23 de marzo de 2010, a solicitud de DAFYLMAR S.A. y, en relación a una muestra de “bolsas de polietileno tipo camiseta”, allí se determinó: “Identificación: La muestra fue identificada mediante análisis térmico diferencial, DSC, resultando ser PEBD (polietileno de baja densidad) con un punto de fusión de 123.5 ºC” (AA, fs. 167/168); el Director de la División Defensa Comercial y Salvaguardias sugirió al Director Nacional de Industrias, que si la autoridad lo estimara necesario podría dictarse una nueva resolución ministerial que dejara en suspenso la del 4 de enero de 2011, procurando así mantener un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados y los intereses fiscales (AA, fs. 164). Criterio, que hizo suyo el Director Nacional de Industrias en su resolución de 8 de abril de 2011, sugiriendo al Ministro el dictado de nueva resolución dejando en suspenso la que concediera la excepción arancelaria solicitada por MIMATEC S.A. (AA fs.165); 7º) MIMATEC S.A., al evacuar luego la vista conferida, con fecha 12 de abril de 2011, expresó, en lo sustancial, que en la planta de La Rioja (Zona de Promoción Industrial) no se producen bolsas camiseta, sólo se produce polietileno de baja densidad (NCM 3921.90.00). Las bolsas camiseta de alta densidad para los supermercados (NCM 3923.21.90) se producen en su totalidad en la planta de Tucumán, la cual no se encuentra dentro de la Zona de Promoción Industrial. Los productos que se elaboran en las dos plantas son totalmente diferentes, sin que puedan llegar a complementarse. La planta de La Rioja produce film de polietileno de baja densidad, y la planta de Tucumán produce film de polietileno de alta densidad. Concluyendo que: “ en la planta La Rioja, ubicada dentro de la Zona de Promoción Industrial, es imposible fabricar bolsas de camiseta de alta densidad, con impresión, para supermercados, así como tampoco se produce insumos o productos que formen parte del producto final exceptuado” (AA, fs. 170/173); 8º) Con fecha 13 de abril de 2011, la Asesoría Jurídica del MIEM, analizando todos los obrados a que dio lugar la denuncia presentada por DAFYLMAR S.A. a propósito de la resolución ministerial de fecha 4 de enero de 2011, consignó que del p unto de vista jurídico, nada podía dictaminarse hasta tanto se contara con el informe de la División de Defensa Comercial y Salvaguardias de la Dirección Nacional de Industrias, dado que el fondo de la cuestión y, que permitirá valorar adecuadamente la denuncia, es claramente de carácter técnico. Sin perjuicio de que quedaba a criterio de la Superioridad proceder conforme lo sugería la Dirección Nacional de Industrias (AA, fs. 178); 9º) Por Resolución de fecha 15 de abril de 2011, el MIEM, en considerac ión del contenido de la denuncia presentada por DAFYLMAR S.A. a propósito de la resolución ministerial del 4 de enero de 2011, por la cual se exceptuó de la aplicación del arancel fijado por el Decreto Nº 473/006 a la empresa MIMATEC S.A., respecto a la po sición arancelaria NCM 3923. 21.90.00; y, a lo expuesto tanto por la Dirección Nacional de Industrias, como por la Asesoría Jurídica, en el sentido que el fondo de la cuestión debatida resulta ser eminentemente técnico, dispuso dejar en suspenso la resoluc ión ministerial de fecha 4 de enero de 2011, hasta tanto exista pronunciamiento de la División de Defensa Comercial y Salvaguardias de la Dirección Nacional de Industrias (AA, fs. 180). IV) Debe liminarmente exponerse que los argumentos sustentados por las partes litigantes se encuentran convenientemente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual se impone remitir brevitatis causae. V) Formalmente ha de precisarse, que la vía utilizada por DAFYLMAR S.A.: “ denuncia”, para poner en conocimiento de la Administración lo que en su concepto fue un proceder antijurídico de la misma al dictar un acto administrativo en contradicción con lo establecido con la normativa vigente, en lo que hace a la concesión de una ex cepción arancelaria a la empresa MIMATEC S.A. (art. 9, lit. b.2 , del Decreto Nº 473/006, y su ampliación por el Decreto Nº 132/008), no merece ningún tipo de reparo, en tanto no se trató de una interposición extemporánea de recurso administrativo alguno. Claro es, que el MIEM en tanto órgano estatal actuando en función administrativa, de acuerdo al art. 318 de la Constitución de la República está obligado a decidir sobre cualquier petición que le pueda formular el titular de un interés legítimo, máxime cu ando ella responde a un accionar suyo imputado de ilegítimo, ajeno a la norma de derecho. Es más, no ha podido esclarecerse en autos si , efectivamente, y en qué fecha, la Resolución ministerial del 4 de enero de 2011 fue objeto de publicación en el Diari o Oficial. Tampoco, que DAFYLMAR S.A. (tercero) hubiera podido estar en acabado conocimiento de dicho acto y su fundamentación, con anterioridad a que se le concediera la vista requerida del expediente Nº 4373/10; obviamente, más allá de su conocimiento informal de la misma, lo que evidentemente se trasunta en su petición administrativa (AA, fs. 205). Todo lo cual nos aleja, en opinión de la Sala, de una hipótesis de “acto reiterativo o ilesivo”. VI) Lo cierto y concreto es, que ante un acto administrativo emitido por la Administración accionada imputado de no ajustarse a la normativa jurídica vigente y, por ende, eventualmente nulo, el MIEM se v io en la obligación de revisar -procedimiento administrativo mediante- el mismo, a partir de las probanzas mov ilizadas por la denunciante, la concesión de la vista de rigor a quien dicho acto beneficiaba, y la actuación de sus dependencias especializadas en la materia. En el casus, resultó por demás evidente -así pudo comprobarse en el examen de los antecedentes administrativos-, que el procedimiento administrativo que siguió a la denuncia, realizado regularmente, sin perjuicio de generar innegable incertidumbre, no permitió arribar a un pronunciamiento definitivo en el lapso transcurrido hasta el dictado del acto procesado , momento en que teniendo especialmente en cuenta los dictámenes emitidos por la Dirección Nacional de Industrias y la Asesoría Jurídica del MIEM, se dispuso dejar en suspenso la resolución ministerial de fecha 4 de enero de 2011, hasta que el a specto esencialmente técnico sustento de la cuestión de fondo dubitada, quedara plenamente esclarecido. Y no se puede entender que tal decisión haya sido ilegítima, como propugna la accionante, por cuanto constituye un poder -deber de la Administración que, ante un acto presuntamente afectado de irregularidad, procure adecuar su quehacer a D erecho. Ello es tan relevante, que el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho, de ahí que tradici onalmente se afirme que no existen derechos adquiridos “ contra leggem”. Máxime, cuando un acto como el resistido, tampoco adquiere la calidad de cosa juzgada, pudiendo siempre ser revisados por razones de legalidad, oportunidad y conveniencia, es decir, por mérito; no correspondiendo siquiera argumentar que, en la especie, se deben aplicar los principios que rigen los actos creadores de efectos estables (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, pág. 516 y ss.; CASSINELLI MUÑOZ, H.: R.D.J.A., T. 55, pág. 40; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, págs. 251 y ss.). La firmeza, es una calidad del acto que puede invocarse solamente por la Administración y nunca por el interesado en los efectos del acto. La constr ucción jurídica del concepto de firmeza satisface el valor eficiencia de la actividad administrativa, en cuanto permite al administrador no tomar en cuenta los vicios de un acto anterior y apoyarse en él para continuar administrando los intereses que se le han cometido. Pero la firmeza no impide a la Administración revisar sus actos si las condiciones de fondo lo permiten. La firmeza no es cosa juzgada (DURAN MARTÍNEZ, Augusto: “Revocación del Acto Administrativo”, pág. 207, en Estudios de Derecho Administr ativo, Parte General). Precisamente en el resistido, la Administración, responsablemente ingresó en la revisación aconsejada, mediante una resolución de neto corte preventivo o precautorio, a fin de discernir luego con la mayor seguridad acerca de la juridicidad de aquél. VII) Ahora bien, a los efectos de una correcta dilucidación de esta litis habrá de determinarse que, es el Decreto 643/006 el que fija las tasas arancelarias para los productos originarios de Argentina, y que, en su art. 9 se establece: “Serán exceptuados de la aplicación del arancel fijado de conformidad con el artículo 1º para productos con producción en Zonas de Promoción Industrial, los productos clasificados en la misma posición arancelaria (10 dígitos de la Nomenclatura Común del MERCOSUR) que aquellos, cuando cumplan con las siguientes condiciones: a) sean producidos por empresas que no tienen plantas instaladas en Zonas de Promoción Industrial y no pertenecen a grupos económicos con plantas instaladas en Zonas de Promoción Industrial. b) sean producidos por empresas que tienen plantas instaladas en Zonas de Promoción Industrial o pertenecen a grupos económicos con plantas instaladas en zonas de promoción industrial, cuando b.1) los programas de beneficios de las plantas instaladas en Zonas de Promoción Industrial estén agotados y se haya cumplido con el cronograma de desgravación establecido en el art. 10. b.2) no produzcan en Zonas de Promoción Industrial productos clasificados en la misma posición arancelaria (8 dígit os de la Nomenclatura Común del MERCOSUR), que el producto incluido en el régimen y/o productos que sean insumos o formen parte del producto final incluido en el régimen ” (literal dado por el art. 1º del Decreto Nº 132/008). (El resalte en “negrita” es del redactor). El presupuesto de hecho del dictado de la Resolución Mini sterial del 4 de enero de 2011 -que hizo lugar a la excepción arancelaria oportunamente solicitada por la empresa MIMATEC S.A. - hoy dejada en suspenso, estuvo dado por el afirmado cumpl imiento de los extremos previstos en el literal b.2) de la norma citada. De tal modo, que el presente litigio se suscita cuando la empresa DAFYLMAR S.A. denuncia la existencia de una ausencia de encuadramiento fáctico dentro de los límites normativamente previstos para dicho excepcionamiento arancelario, por parte de MIMATEC S.A. En efecto, dice bien la Administración accionada que la excepción concedida por el acto del 4 de enero de 2011, obtuvo su respaldo en una declaración jurada respecto de que el producto importado cumple con los requisitos establecidos para el otorgamiento de la excepción (art. 11 del Decreto Nº 473/006) y, cuando se denunciaron extremos aptos para destruir la presunción simple creada por la misma, la aquí demandante no logró producir prueba decisiva a su favor. En definitiva, de lo que se trata es que MIMATEC S.A., a lo largo del procedimiento transcurrido hasta el dictado del acto resistido y, aún después (AA, fs. 49 a 107), no logró expedirse en forma clara y concreta (informes técnicos acreditantes) sobre si , a partir de la extrusión realizada en la planta ubicada en La Rioja, en Zona de Promoción Industrial, propiedad de ATILES S.A., es posible elaborar bolsas de camiseta, independientemente de su densidad, impresión o destino. Es decir que parece razonable, en tanto fue puesto en jaque el presupuesto fáctico habilitante para resolver a favor de la excepción arancelaria y habiéndose otorgado a la empresa otrora beneficiaria, la posibilidad de a creditarlo con otras probanzas -que a la postre, una y otra vez fueron consideradas insuficientes y esquivas - la decisión de la Administración que se impugna, cuando aún resta el informe técnico de la División de Defensa Comercial y Salvaguardias, parece por demás lógica, y en relación a su legitimidad, perfectamente ajustada a derecho. Por los expresados fundamentos, lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución de la República y, de consuno con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo, el Tri bunal, por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda anulatoria deducida y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado en autos. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte act ora, en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dra. Gatti. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).