Sentencia Definitiva N° 382/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de setiembre de 2014. No. 382 VISTOS : Para sentencia definit iva, estos autos caratulados: "FROMAGET, CLAUDIO Y OTRO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 536/11). RESULTANDO : I) Que el 31/08/2011 (fs. 2 -10) comparecen Claudio Fromaget y Gonzalo Guerri promoviendo demanda de nulidad contra el art. 24 del Decreto del Poder Ejecutivo N° 399/2010, de 30/12/2010 , por el cual se transforma la clase de c argo de Técnico II perteneciente al Escalafón D - Técnico Especializado, a la de Técnico III. Indican que son funcionarios de la Dirección General de Casinos y que hasta la fecha de aprobación del Decreto impugnado, cumplían funciones como Técnico II, grado 16, dentro del Escalafón D - Técnico Especializado. Afirman que la norma cuestionada les rebaja ilegítimamente su categoría funcional, desde el momento que pasan de revistar como Técnico II, a Técnico III, lo que consolida un retroceso indebido en la carrera administrativa, sin justificaciones de clase alguna. Destacan que carece de importancia, desde el punto de vista jurídico, que al cargo de Técnico III se le asigne ahora el mismo grado (16) que antes de la modificación poseía el car go de Técnico II. Y ello, porque no se trata de un agravio de naturaleza económica, sino de un indebido descenso de la carrera administrativa, que obligará a los comparecientes a ascender en el futuro más escalones, ocupando para ello mucho más tiempo, sin que existan elementos lógicos, razonables y conocidos que puedan eventualmente constituirse en fundamentos para tan disparatada decisión. Citando doctrina, puntualizan que en el caso, la Administración ha actuado claramente con ilegitimidad, ingresan do en el ámbito del abuso y de la desviación de poder. En definitiva, solicitan el amparo de la demanda. II) Conferido traslado de la demanda por auto N° 7279/2011 (fs. 12), comparece el representante del Estado - Ministerio de Economía y Finan zas - Dirección General de Casinos, el 18/10/2011 a contestarla (fs. 16-20). Aduce que la tesis en que se funda la parte actora es absolutamente incorrecta, pues se bas a en presupuestos erróneos que en consecuencia, no pueden permitir que prospere la pretensión incoada. Expresa en primer lugar que la transformación dispuesta no ha lesionado ningún derecho subjetivo, directo, personal y legítimo de los actores, por lo que carecen de legitimación sustancial en la causa. Precisa que no existi ó lesión económica alguna, pues se mantuvieron las retribuciones de los actores, no existiendo en tal sentido ningún perjuicio, como los propios interesados lo admiten. Afirma que tampoco existe lesión a su derecho a la carrera administrativa porque s e haya incorporado una clase de cargo más en el escalafón al que pertenecen los accionantes, pues mantienen el mismo derecho a ascender que tenían con anterioridad. Máxime cuando dicho cambio se originó en uniformizar las clases de cargo entre los diversos escalafones. Tampoco existió degradación de los actores, ya que siguen ocupando el último grado del escalafón como ocupaban antes de la modificación. Concluye que la Administración actuó en el marco de las facultades discrecionales que le asisten, c onforme la normativa imperante. En definitiva, solicita la desestimación de la demanda y la confirmación del acto enjuiciado. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 70, producida por ambas partes. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 74-80 y 83-86. V) Pasaron los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien solicitó se oiga previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 89, 91). Se pron unció esta última a fs. 95 -98 y el Procurador del Estado a fs. 102 y vto. (Dictamen N° 602/2013), aconsejando la confirmación del acto encausado. VI) Por auto N° 9500/2013 (fs. 104) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma , previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que en la especie, en el aspecto formal o adjetivo, no existen objeciones que formular en tanto se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vig ente (Ley Nº 15.869), para el correcto accionamiento en sede de nulidad. II) La acción de nulidad promovida en autos por Claudio Fromaget y Gonzalo Guerri, se dirigió contra el art. 24 del Decreto Nº 399/10, de fecha 30 de diciembre de 2010, correspon diente al Presupuesto Operativo y de Inversiones de la Dirección General de Casinos del ejercicio 2010, por el cual se transformó dentro del Escalafón “D” -Técnico Especializado- la Clase de Cargo: “Técnico II” Grado 16, en “Técnico III” Grado 16 (AA: “A”, fs. 91 y ss.). III) Los argumentos sustentados por las partes litigantes, se encuentran convenientemente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual se impone remitirse brevitatis causae. IV) Tras el anál isis detenido del sub causa y, en total coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal considera que no le asiste razón a la parte actora en la batería de agravios movilizada, en mérito a los fundamentos que se pasarán a explicitar. IV.1) Sin perjuicio de ello, liminarmente, no puede dejarse de consignar que contrariamente a lo expresado por la parte demandada, respecto de que los actores carecían de legitimación en la causa en mérito a su obrar legítimo; en concepto de la Sala, ello no es así. En puridad, la legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Es decir, la legiti mación no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Es el propio texto del art. 309 de la Constitución de la República el que da lugar al malentendido en que incurre la Administración accionada, extremo que fue objet o de especial consideración por GIORGI, al expresar: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesi onado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que “la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho”. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, c ontra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón ” (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 139/140). Coincidentemente, el Prof. CAJARVILLE PELUFFO indica que: “ Tampoco puede admitirse que nuestro Derecho conciba al interés legítimo como una “situación reaccional” que se perfeccionaría con la violación de una norma, porque del art. 318 de la Carta surge que el interés legítimo preexiste a la actividad ilegítima que lo lesione e incluso a toda actividad, legítima o ilegítima ” (“Breve presentación de la jurisdicción contencioso administrativa uruguaya”, Sobre Derecho Administrativo, T. II, pág. 576). Dicho autor, ha señalado asimismo, que: “Esta posición no es admisible como interpretación de la Carta uruguaya, porque de sus disposiciones, y muy especialmente de su art. 318, surge claramente que el interés legítimo preexiste a la actividad legítima que lo lesiona e incluso a toda actividad legítima o ilegítima. La preexistencia de la situación de interés legítimo con respecto a la actividad de la entidad estatal, además, es la que hace posible que ésta lesione el interés legítimo, como preveen explícitamente los art s. 258, 309 inc. 3º; mal podría concebirse que la actividad de la entidad estatal, siendo ilegítima fuera lesiva de la situación jurídica, s i fuera ella precisamente la que le diera origen” (“Apuntes sobre el concepto de “interés legítimo” en la Constitución uruguaya”, Revista de Derecho Público, Nº 42, Montevideo, 2012, pág. 20). Es así, entonces, que con independencia del ajuste o desajuste a Derecho del obrar de la Administración accionada, los demandantes, por su condición de funcionarios administra tivos de carrera, ostentan un interés legítimo en que su empleadora no vulnere esa carrera administrativa con actos ilegítimos y, por tanto, hábil a los fines de contender para que se ejercite un contralor jurisdiccional sobre la legitimidad del obrar admi nistrativo (arts. 309 de la Const itución de la República y 25 del D.L. Nº 15.524). IV.2) No obstante, en lo que respecta a la cuestión de fondo planteada por la parte actora, el Tribunal considera que no le asiste razón a la misma. En efecto. Como bien se señala por la Oficina Nacional del Servicio Civil (Asuntos Jurídicos), el art. 165 de la Ley Nº 16.226, con la modificación introducida por el art. 194 de la Ley Nº 16.736 y la interpretación auténtica resultante del art. 156 de la Ley Nº 17.29 6 autoriza a la Dirección General de Casinos a que en forma anual proyecte y eleve para su aprobación su presupuesto operativo y de inversiones. Esta autorización legal, lo habilita también para modificar en cada presupuesto la organización de sus escalafo nes, y la creación de los cargos que le sean necesarios para su funcionamiento. Precisamente, el acto administrativo impugnado se enmarca en el Decreto que aprobó el presupuesto operativo y de inversiones del año 2010 (art. 1º del Decreto). Entre los a rts. 19 y 29 se dispone acerca de la Estructura organizativa, jerárquica y funcional del Organismo. Y, en ese contexto el art. 24 resistido, modifica la denominación de la Clase de Cargo que corresponde al grado 16 del Escalafón D -Técnico Especializado-, pasando a denominarse “Técnico III” en lugar de Técnico II. El agravio formulado por los pretensores radica, exclusivamente, en que la escala de ascensos ha aumentado por lo que para llegar al nivel máximo del escalafón deberán pasar por un nivel más. Antes de la modificación impugnada, la estructura del escalafón estaba conformada por tres cargos y, ahora, pasa a estar integrada por cuatro cargos, a saber: a) Jefe Técnico (Grado 26), Técnico I (Grado 22), Técnico II (Grado 20) y Técnico III (Grado 16). Sin embargo, como punto de partida, debe tenerse en cuenta que el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal en sus fallos es, el de que la reestructura y racionalización de los servicios de cargo de la Administración es una atribución discrecio nal de la misma, cuando ese objetivo obedece al mejor cumplimiento de los fines que la Constitución y la Ley le cometen; obviamente, siempre que no se perjudiquen los derechos de los funcionarios (Cf. Sents. 377/06, 144/07, 627/13, etc.). La racionalización de los servicios -extremo argumentado en autos por la accionada-, meta final de toda reestructura, no lesiona el derecho a la carrera administrativa, ni los intereses directos, personales y legítimos de los demandantes, desde que ningún derecho o interés legítimo a mantener una posición incidente en futuros ascensos puede prevalecer frente al interés de la Administración en la racionalización de sus servicios, porque es de principio que estos derechos deben ceder frente al interés de la Administración (ar t. 59 de la Constitución de la República), responsable del mejor cumplimiento de los cometidos que la norma jurídica le asigna. No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren c omo mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que el principio es el opuesto, el de la potestad de la Administración para así realizarlo en el marco de la legalidad. Es que, la “relación funcional” debe ser entendida como el vínculo jurídico especial que une al individuo en cuanto funcionario, con la entidad estatal, por el cual se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente; siendo uno de los caracteres de la misma, la de determinar un a situación jurídica objetiva (que no considera la posición individual o subjetiva de cada funcionario), general y unilateral (los derechos, deberes y garantías son establecidos unilateralmente por el Estado y del mismo modo pueden ser modificados) (Cf. CO RREA FREITAS, Ruben - VÁSQUEZ, Cristina: “Manual de Derecho de la Función Pública”, pág. 36). En el casus, el art. 24 del Decreto Nº 399/10 ninguna lesión o vulneración de derecho fundamental alguno le significó para los funcionarios Fromaget y Guerri, en tanto éstos, previo a la transformación operada ya ocupaban el último lugar del Escalafón D como Técnicos II, grado 16, situación que siguen manteniendo más allá de que la denominación del cargo haya pasado a la de Técnico III, siendo que su grado sigue siendo 16, y su remuneración tampoco se vio afectada en modo alguno. No advirtiéndose por otra parte, limitación alguna en la carrera administrativa de los mismos. Para una correcta interpretación de lo que viene de expresarse, debe comprenderse que el derecho al ascenso no significa derecho a ascender; no lesionándose por lo tanto los derechos de los funcionarios en el entendido de que el ascenso al cargo superior (anterior “Técnico I”) era una mera expectativa, pero nunca un derecho subjetivo directo, personal y legítimo a ascender a dicha Clase de cargo. Existía sí, un derecho al ascenso, a la carrera administrativa, que no se considera conculcado con la transformación dispuesta, como correctamente se expresa por la Administración accionada. Inclusive, no puede pasarse por alto que por así disponerse en el art. 26 del referido Decreto, se crean 4 cargos nuevos en el Escalafón D, en el nivel inmediato superior (“Técnico II, grado 20) al de los recurrentes, que eran inexistentes en la estructura an terior y, tratándose de cargos de ascenso, importan oportunidades ciertas e inmediatas de progreso en la carrera administrativa de cada uno de ellos. Finalmente, el cuestionamiento realizado por la parte actora en punto a la justificación del obrar de la Administración fincada en la necesidad y conveniencia de acompasar la estructura del Escalafón D a la de los demás, carece de mayor sustento a poco que se repare en la actual estructura de cargos del organigrama de fs. 103 y 103 vto. de los antecedentes administrativos (“A”). Por los expresados fundamentos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República, y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos, veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía, Dr. Harriague (r.), D ra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).