Sentencia Definitiva N° 367/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de setiembre de 2014. No. 367 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "RODRÍGUEZ, CLAUDIO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad" (Ficha No. 324/12). RESULTANDO : I. Que a fs. 2 comparece el actor a demandar la nulidad de la resolución N° B3856, de fecha 12/09/2011, dictada por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se resolvió: “1°) CLAUSÚRASE el sumario administrativo incoado con fecha 14 de octubre de 2009 respecto del Sub Comisario Claudio RODRÍGUEZ DÍAZ, Agente de 1ra . Eduardo CUFRÉ MATTOS y Agentes de 2da. Héctor NARA AGUINAGA, Pedro ROCHA CEJAS y Carlos OCAMPO SOUTO, pertenecientes a la Jefatura de Policía de Colonia. 2°) DISPÓNESE la cesantía del Sub Comisario Claudio RODRÍGUEZ DÍAZ y del Agente de 1ra . Eduardo CUFRÉ MATTOS previo goce de la licencia pendiente si correspondiere, en virtud de lo expresado en los Considerandos de la presente. 3°) DISPÓNESE un correctivo disciplinario consistente en diez días de multa al Agente de 2da . Carlos OCAMPO SOUTO, no imputándose responsabilidad a los Agentes de 2da. Pedro ROCHA CEJAS y Héctor NARA AGUINAGA (…)” (fs. 499/500 AA). El actor se agravia porque durante el procedimiento administrativo se le privó el acceso a las actuaciones sumariales de forma previa a que se le tomara declaración, con el fundamento que las actuaciones eran reservadas. Sin embargo, indica que no es posible entender que la reserva de las actuaciones alcance al funcionario sumariado. Por otro lado, se agravia porque se le denegó el diligenciamiento de prueba con la que intentaba demostrar su inocencia en los hechos imputados. Explica que luego del informe final solicitó la apertura a prueba, pero le fue denegada. Si bien la Administración tiene la potestad de rechazar prueba, su solicitud recaía en ciertos testigos determinantes para llegar a conocer la verdad material de los hechos. Se trataba de testigos que jamás habían declarado en la esfera administrativa ni en Sede penal. El instructor sumariante solo recogió hechos y declaraciones efectuadas en la justicia penal al momento del dictado del auto de procesamiento. Se limitó a tomar declaración a los funcionarios sumariados pero no recogió ni una sola prueba más. La instrucción administrativa se basó exclusivamente en las actuaciones penales sin respetar la independencia de ambos procesos. Las conclusiones del instructor sumariante están basadas en el expediente penal y a la f echa del informe sólo existía el auto de procesamiento, el cual no determina su culpabilidad, no causa estado y es modificable en otras instancias. Entiende que el objeto del sumario no fue determinar si actuó en forma contraria a las normas, sino tan s olo se limitó a realizar un trasiego de las actuaciones penales al expediente administrativo. De éste no surge prueba fehaciente de su culpabilidad y así lo pone de manifiesto la asesora letrada de la Oficina Nacional de Servicio Civil. Entonces, concluye, que el procedimiento sumarial nulo llevó al dictado de una resolución también nula, lo que así debe ser declarado por este Tribunal. Por otro lado, postula que se violentó el principio de igualdad, en tanto se lo sanciona por la comisión de una falta a dministrativa establecida en el art. 26, literal f, y al Agente de 2da. Carlos Ocampo se lo sanciona por haber incurrido en una falta establecida en el art. 27 , numeral 8 , del Reglamento General de Disciplina, cuando surge de obrados que tanto él como Ocampo recibieron dádivas por parte de Plá. Finalmente, entiende que no se tomó en cuenta su desempeño funcional, el grado de excelencia de su actuación y el ascenso otorgado durante la instrucción del sumario administrativo. II. A fs. 17 comparece la Dra. Marisa Arizeta, en representación del Ministerio del Interior, a contestar la demanda. Luego de reseñar todo lo relativo al agotamiento de la vía administrativa, indica que la demanda incoada no cumple con el numeral 6 del art. 59 del decreto -ley 15.524 y tampoco se dio cumplimiento al art. 3 de la acordada N° 8/2006. Por otro lado, la demanda nada dice que su representada haya actuado con desviación, abuso o exceso de poder. No surgen elementos probatorios para afirmar que al actor se le privó de acceder al sumario administrativo. Explica que éste fue caratulado desde el inicio por la Dirección de Asuntos Internos como reservado, por lo que son aplicables los arts. 77 y 201 del decreto 500/991. Debe tomarse en cuenta que la etapa para consultar e l expediente es la vista y no la instrucción, donde el interesado puede fotocopiar todo lo actuado, tal como lo hizo el actor. Tampoco surgen elementos probatorios que permitan afirmar que al accionante se le negó en forma infundada el diligenciamiento de prueba y que el instructor sumariante se basó exclusivamente en las actuaciones penales, por lo que dichos agravios deben ser rechazados. El actor tuvo todas las oportunidades para ofrecer prueba y en todas ellas se dieron razones suficientes para no ac eptarlas, ya que por ser inconducentes su diligenciamiento dilataría el proceso en forma innecesaria. El principio de inocencia no fue violentado; la Administración debe recabar la prueba para establecer la culpabilidad del disciplinado y ello sucedió en el caso, donde quedó demostrado que el actor cometió una falta gravísima, por haber incurrido en la comisión de actos previstos por la ley penal con incidencia directa sobre la actuación administrativa. Por último, indica que el principio de igualdad tampoco fue violado, ya que a ambos policías se les aplica el art. 26 , literal f , y el art. 27 , numeral 8, del Reglamento General de Disciplina. III. Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 33, alegando las partes por su or den a fs. 36 y fs. 41, respectivamente. IV. Que, conferida la vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , se produjo el Dictamen N° 413/2013 que obra a fs. 46. V. Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 7345/2013 de fecha 3/09/2013. VI. Habiendo fallecido el Sr. Ministro Dr. Preza, el Tribunal se integró con el Sr. Ministro Dr. Carlos Baccelli, acordándose sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, se ha agotado correctamente la vía administrativa y presentada en tiempo la acción de nulidad, por lo que corresponde ingresar al examen del mérito del litigio. II) Que el actor impugna la resolución Nº B3856 que, en ejercicio de atribuciones delegadas, fue dictada el 12 de setiembre de 2011 por el Sr. Ministro del Interior y por la que se dispuso, en lo que interesa al presente proceso, la cesantía del Sub Comisario Claudio Rodríguez Díaz (fs. 499 y ss. A.A.). El actor se agravia en cuanto antes de recibírsele declaración se le impidió el acceso al sumario, puesto que se caratularon las actuaciones como reservadas. Asimismo se le denegó, en forma infundada, el diligenciamiento de prueba que era necesaria para demostrar su inocencia en los hechos que se le atribuían; ya que algunos testigos citados a declarar no comparecieron en sede administrativa y otros , si bien asistieron , no pudieron ser interrogados por su Defensor al insistir el sumariante en la reserva de la instrucción. El sumariante se limitó a efectuar un trasiego de actuaciones d el ámbito penal al administrativo, constando en las primeras sólo el auto de procesamiento, el que es prima rio y revocable, por lo cual entiende que no se respetó el principio de inocencia. Afirma que la decisión recurrida también le agravia al haberse violentado el principio de igualdad, ya que al compareciente se le atribuyen los mismos hechos que al Agente Ocampo, y, sin embargo, en su caso, se aplica una sanción más grave. En suma, entiende que la resolución es ilegítima al no respetarse su derecho a defenderse, vulnerar el principio de inocencia, el debido proceso y el principio de igualdad. La demandada sostiene que la privación al acceso al sumario se debe a que la Dirección de Asuntos Internos caratuló el expediente como reservado, por lo que se aplican los artículos 77 y 201 del Decreto 500/991. La etapa procedimental para consultar el expediente es la vista y no durante la instrucción. La negativa al diligenciamiento de prueba no fue infundada, remitiéndose a las consideraciones expuestas en la decisión respectiva. Sostiene que de las actuaciones administrativas no surge ningún elemento probatorio que permita concluir que al actor se le privó del derecho de defensa, ni que se vulneró a su respecto el principio de inocencia o el de igualdad. III) Que, los agravios del actor se centran, en primer lugar, en que el sumariante no le permitió el acceso a las actuaciones en el curso de la instrucción y, en especial, antes de recibírsele declaración. Respecto a este punto, es del caso señalar que a f s. 180 A.A., luego de prestar declaración el sumariado, su Letrado Patrocinante, hizo constar que se le impidió el acceso de las actuaciones, antes que su defendido prestara declaración. Al contestarse la demanda, se dice que, de los antecedentes administrativos, no surge ningún elemento de juicio que permita sostener tal aseveración; pero, sin embargo, implícitamente, se reconoce lo dicho por el actor, al exponerse que la Dirección de Asuntos Internos caratuló el expediente como “reservado”, extremo que, por lo demás, surge diáfanamente de fs. 9 y 10 A.A. Por tanto, adquiere especial relevancia para dirimir el debate planteado, determinar el alcance del secreto procedimental edictado por el artículo 174 del Decreto 500/ 991. Al respecto, manifiesta en su voto el Sr. Ministro, Doctor Juan Pedro Tobía que: “….Sobre este aspecto, Graciela RUOCCO, citando a BRITO, expresa que se califica de ilegítima toda restricción a la intervención del sumariado en el trámite del sumario, porque participar efectivamente del mismo constituye la forma de ejercer, oportuna y útilmente, el derecho a ser oído, presentar descargos y articular defensas, previamente a la conclusión del procedimiento. Y continúa: “….ha dicho DURÁN MARTÍ NEZ: “….Cuando hablamos del secreto en relación a actuaciones administrativas tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad. Las restricci ones a la publicidad -dice DEL PIAZZO- “….deben ser más débiles cuanto mayor sea el interés individual del que pide información….”. A juicio de la Sede , acerca del alcance de la norma en cuestión es preciso discernir dos aspectos: a) el que concierne al secreto externo que se concreta en la prohibición de publicar actos o pruebas que puedan afectar el respeto a la honra y d ignidad del sumariado; b) el secreto o reserva interna que pueden referirse a la prohibición de tomar cono cimiento de ciertos actos instructorios por parte del sumariado y sus Defensor es, en cuyo caso es preciso que exista ley que autorice a ello, tal como sucede, por ejemplo, en la etapa presumarial, del proceso penal (ley 17.773). En el caso que nos ocupa, el secreto interno absoluto de la instrucción que postula la demandada respecto del sumariado y su Defensor, carece de norma legal que lo respalde y, en todo caso, confrontado con los principios que inspiran el procedimiento administrativo, no resulta de recibo. En efecto, expresamente el Decreto prevé en el artículo 2º, literal i), el principio al debido procedimiento, delimitado en el artículo 5º; no rma que consagra a los interesados todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso, de conformidad con lo establecido por la Constitución de la República, las leyes y normas de Derecho Internacional aprobadas por la República. La garantía que supone la defensa letrada no es meramente formal sino sustancial; garantía que se afecta de no mediar ley que lo autorice, si se le retacea al Defensor no sólo la intervención en los actos instructorios, sino, además, en el conocimiento tempestivo de las a ctuaciones que le permita el ejercicio adecuado de su función. En sentencia Nº 142/2013, la Sede ha expuesto que: “…. Desde un ángulo de análisis jurídico, podría eventualmente sostenerse que pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igual mente dicho carácter no enerv a la denominada “publicidad in terna” que debe existir entre el instructor y el funcionario objeto de las actuaciones, siendo éste partícipe necesario ya que el procedimiento se orienta a comprobar la existencia o no de responsabilidad administrativa. Por las razones apuntadas, puede reconocerse como una derivación o especificación del derecho de defensa el efectivo contralor de la prueba a diligenciar durante su sustanciación con independencia del estado en que se halle el procedimiento (ex art. 71 Decreto 500/991). Señala DURÁN MARTÍNEZ que el derecho a la asistencia letrada y contralor de probanzas debe entenderse vigente en la totalidad del proceso sumarial (arts. 71, 72, 168, 201 del Decreto 500/991), particularmente cuando el mismo, por su contenido represivo, corresponde sea parificado al proceso penal…. (….) el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos, es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no deb e confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal. La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas formas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad material, en virtud d e lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio - a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo….”. En suma, a juicio del Colegiado, respecto de este agravio, cabe concluir que se han menoscabado los derechos del accionante. IV) Que, asimismo, el S r. Rodríguez se agravia en cuanto no s e le hizo lugar a la prueba solicitada, en ocasión de evacuar la vista que le fuera conferida en virtud de las conclusiones emitidas por aquél (fs. 392). Al respecto se entendió que: “…la solicitud de prueba peticionada no arroja nuevos elementos sobre el fondo del asunto y que ameriten rever las actuaciones ya diligenciadas en esta sede e incluso en sede penal,……por tanto, deviene inconducente, la prueba solicitada…..” (fs. 447 A.A.). Previamente, se había entendido que las pruebas ofrecidas “… no constituyen nuevos elementos que permitan rever o ampliar la presente instrucción, dado que, en casi su totalidad, son elementos que ya fueron recabados, analizados y valorados en el transcurso de este procedimiento. Por ende, de procederse a lo solicitado, no se lograría otra cosa que dilatar aún más el correcto diligenciamiento y celeridad de esta instrucción…..” (fs. 433 vto. A.A.). Expresa en su voto la S ra. Ministra, Doctora Mariela Sassó n que: “….El artículo 71 del Decreto 500/991 establece que “La Adm inistración podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los diez días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La resolución de la Administración que rechace el diligenciamiento de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente será debidamente fundada y podrá ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos.” Entiendo que en el caso no se dan ninguno de los motivos válidos para que se le haya denegado al actor el diligenciamiento de la probanza pedida. La prueba solicitada por el demandante no luce como inconducente o impertinente, en tanto se trataba de prueba testimonial, entre los que se encontraban los denunciantes, quienes no habían declarado durante el sumario, ya que, en éste, los únicos que declararon fueron los funcionarios involucrados. Los denunciantes prestaron declaración en la investigación previa al sumario y en Sede penal, pero no en el sumario; mientras que el resto de las personas ofrecidas para declarar nunca lo hicieron ni en sede penal ni en la administrativa. Por su parte, la prueba ofrecida por el actor tenía por objeto demostrar que no había cometido la falta administrativa recogida en el artículo 26, literal F), sino únicamente la falta del artículo 27 , numeral 8. En efecto, el actor intentaba probar que incurrió en una falta más leve que la imputada por la Administración. El Tribunal se ha pronunciado por anular el acto en situaciones similares a la de autos, donde en un sumario la Administración le deniega, de forma ilegítima, el diligenciamiento de ciertas probanzas al administrado. En anterior pronunciamiento, recogiendo las enseñanzas de CAJARVILLE PELUFFO, el Colegiado expresaba que “….el principio de instrucción -derivado del principio de la verdad material -, impone a la Administración el deber de realizar todas las diligencias probatorias necesarias para esclarecer los hechos relevantes…..” Debiendo actuar la Administración conforme a la verdad material de los hechos rele vantes y, en estricto respeto de los principios del debido procedimiento y contradicción, va de suyo que sobre ésta recae el deber de practicar todas las diligencias probatorias que conduzcan al conocimiento de esa verdad -ya sea que los hechos a probar mo tiven una decisión favorable o adversa a la Administración o a los terceros -; mientras que los particulares tienen sobre sí la carga, como imperativo del propio interés, de probar los hechos que les favorezcan. Como el Tribunal lo ha manifestado en reite radas oportunidades, el derecho a defenderse que asiste al interesado no se limita a la posibilidad de formular descargos antes de dictarse resolución, sino que comprende asimismo la posibilidad de que se diligencie la prueba admisible, conducente y pertin ente que ofreciere, tendiente a esclarecer hechos relevantes de la causa. En tal sentido, aparece como indudable la trascendencia que en el caso tiene la negativa objeto de agravio, en cuanto lesiona las garantías del debido procedimiento, máxime si se tiene en cuenta que la sanción aplicada es la máxima……” A su vez, en su voto, el S r. Ministro, Docto r Juan Pedro Tobía expuso que: “ …Como dice DURÁ N, el derecho a ofrecer y producir prueba forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, en la medida que constituye la única forma que tiene el sumariado de acreditar cómo ocurrieron los hechos. “Sin prueba -dice DURÁ N- el acto resulta temerario e ilegítimo. En materia disciplinaria las restricciones al derecho de producir prueba deben interpretarse en sentido estricto. La más amplia recepción de la prueba contribuye necesariamente a que la Administración alcance la verdad material aún en la hipótesis en que la prueba producida sea irrelevante para modificar las conclusiones a las que ha arribado la Administración, ya que, en todo caso, refuerzan su legítimo accionar (Cfm. RUOCCO, Graciela, “La Prueba en el Procedimiento Disciplinario”, LJU, Tomo 145- Mayo-Junio 2012, p. 133 y ss.). La negativa esgrimida por la Administración para no diligenciar l a prueba ofrecida por el actor se funda en que las declaraciones de las personas señaladas, no constituyen nuevos elementos a ser tomados en cuenta para la instrucción. Sin embargo, dicha prueba no puede tildarse de inconducente o impertinente, como pretende la demandada, habida cuenta de las opiniones divergentes de una y otra parte. En efecto, el actor se mantuvo en la postura de que no fue él quien le propuso al comerciante Plá el mentado “acuerdo”, sino que la idea fue del comerciante y que él solo ace ptó el dinero como un regalo o colaboración. (Aceptar dádivas en cualquier momento constituye una falta disciplinaria, al amparo del art. 27 del Reglamento, numeral 8º, que no acarrea la cesantía del funcionario, como se dispuso en la especie). Adviértase que a los denunciantes Plá y Rossi sol o se les tomó declaración en etapa previa al sumario y en Sede Penal, más no durante la instrucción, declaraciones que, como aludiéramos supra, no pudo tener acceso el sumariado al momento de declarar, precisamente, p or la invocación del “secreto de las actuaciones”. De modo que estamos ante un supuesto de abatimiento de las garantías del funcionario….”. En conclusión, por las razones expuestas, a juicio de la Corporación, el derecho de defensa ha sido conculcado, y, en consecuencia, corresponde proceder a la anulación del acto administrativo impugnado, sin perjuicio de la facultad de la Administración de recomponer su actuación en legal forma. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando, en la parte objeto de impugnación, la resolución Nº B3856 que, en ejercicio de atribuciones delegadas, fue dictada el 12 de setiembre de 2011 por el S. Ministro del Interior. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de l a parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Har riague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Bacelli. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).