Sentencia Definitiva N° 352/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de setiembre de 2014. No. 352 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HERNÁNDEZ VARELA, CARLOS ANDRÉS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No.108/12). RESULTANDO : I) Que a fs. 6 comparece C ARLOS ANDRÉ S HERNÁNDEZ VARELA promoviendo acción de nulidad contra la Resolución No. 843/2011 , de fecha 1 de julio de 2011, emitida por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social, en tanto no hizo lugar a la jubilación de afiliación de industria y comercio solicitada por el compareciente, en tanto no configura causal jubilatoria. II) El compareciente goza de una pasi vidad civil la cual es servida por el Banco de Previsión Social desde el mes de marzo de 1994, que incluye servicios de afiliación civil desde el 14/09/1976 al 26/03/1992, y de industria y comercio en el perí odo comprendido entre el 24/08/1966 y el 15/02/1967, esto es 5 meses y 22 días. Al momento de solicitar la obtención de una pasividad de afiliación de industria y comercio, conforme a la prestación de años de trabajo a partir del 20/12/1972, la misma le es denegada por el ente demandado por entender que le es de aplicación tanto lo previsto por el art. 20 del Decreto Reglamentario del Acto Institucional No. 9 , así lo establecido por la R.D. No. 1-30/2001. El compareciente se agravia por entender que la Resolución del Directorio sobre la cual se funda, es ilegítima. Considera que le son de aplicación los arts. 68 y 69 del AI No. 9, los cuales admiten la acumulación de servicios legalmente computables, prestados en forma sucesiva y alternada, y la acumulación de servicios simultáneos, respectivamente. Sostiene que en caso de no reconocerse los derechos o servicios prestados con anterioridad a su cese en la actividad civil, la Administración se enriquecería injustamente ya que percibió más de 20 años de aportes que no tendrán la debida respuesta jubilatoria. III) La demandada por su parte expresa, evacuando el traslado conferido (fs. 26 -33 vto.), defiende su accionar indicando que el art. 20 del Decreto 431/1981 no es violatorio de lo previsto en los arts. 68 y 69 del A. I. No. 9, sino que por el contrario, establece que los servicios de una misma afiliación se deban computar íntegramente e n una única cé dula jubilatoria por el tiempo calendario que medie entre la fecha de iniciación y de desvinculación o cese. IV) Abriéndose la causa a prue ba, se produjo la que ha sido agregada de fs. 37 a 41 , alegando las partes por su orden (fs. 45-46 y 49-49 vto.); se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 348/2013, fs. 52), quien abogó por la anulación del acto impugnado; y se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma (fs. 55). CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y, compartiendo en lo sustancial el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria incoada, en mérito a los fu ndamentos que se explicitarán. II.1.- El acto administrativo impugnado en autos por la parte actora fue la Resolución de la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS) Nº 843/2011 de fecha 1º de julio de 2011, por la cual se dispuso “ No hacer lugar a la jubilación de afiliación industria y comercio a favor del Sr. Carlos Andrés Hernández Varela por no configurar causal jubilatoria” y, tácitamente, fundamentado en lo dispuesto por el art. 20 del Decreto Nº 431/981 a l calificársele como un caso de “segregación de servicios” (AA, fs. 48/48vto.). II.2.- Esa volición fue útilmente recurrida mediante la interposición del recurso de Revocación y Jerárquico en subsidio (AA fs. 51/52 y 56/62); impugnaciones desestimadas por la Admi nistración en forma expresa por Resolución Nº 51/2012, de fecha 12 de enero de 2012 de la Dirección Técnica de Prestaciones (AA, fs. 66), y Resolución del Directorio del BPS Nº 5 -27/2012 de fecha 29 de febrero de 2012 (AA, fs. 70). II.3.- La demanda anulatoria de fs. 6/12, debe reputarse deducida en tiempo y forma el día 12 de marzo de 2011. III) Los agravios expuestos por el accionante en su libelo introductorio, dijeron relación, en síntesis, con la circunstancia de que a su criterio, i legítimamente, se le coarta por el BPS el servicio de una pasividad por la prestación de servicios de afiliación industria y comercio, siendo que trabajó en forma simultánea en dos actividades diferentes a los efectos jubilatorios y legalmente computables, habiéndose realizado los aportes correspondientes tanto a la Caja Civil como a la de Industria y Comercio. Expresó, que para la obtención de la pasividad Civil que actualmente percibe, se incluyeron servicios correspondientes a la Afiliación de Industria y Comercio (24/VIII/1966 a 15/II/1967), y cuando ahora pretende que se le reconozcan sus servicios para la obtención de la jubilación de industria y comercio, el BPS se la deniega, informándole que no se tendrán en cuenta los servicios anteriores a su cese en la actividad civil, desconociéndole de tal forma más de veinte años de trabajo aportado. Ilegitimidad, que se deriva de que el acto administrativo denegatorio se funda en la Resolución Nº 1 -30/2002 del Directorio del BPS, la que al establecer limitaci ones o requisitos a la segregación de servicios, no previstas en los arts. 68 y 69 del Acto Institucional Nº 9, es manifiestamente ilegal, ya que en dicha legislación no existe ninguna disposición que impida o establezca requisitos para el fraccionamiento o segregación de servicios para la jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra. Por su parte, la Administración demandada defendió su accionar considerando que el art. 20 del Decreto Nº 431/981, no vulnera lo previsto en los arts. 68 y 69 del A. I. Nº 9, sino que por el contrario, establece que los servicios de una misma afiliación se deben computar íntegramente en una única cédula jubilatoria, por el tiempo calendario que medie entre la fecha de iniciación y de desvinculación o cese. IV) La Corporación, tras el análisis detenido del subcausa, por unanimidad, y compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretens ión anulatoria deducida. Lo cual no implica soslayar la enorme complejidad y subsecuente opinabilidad del caso en examen, al extremo de que el Cuerpo, con distintas integraciones, ha adoptado posiciones disímiles. En puridad, el espectro fáctico conten ido en la demanda no es objeto de controversia en este proceso, de ahí que pueda tenerse por acreditado que Carlos Andrés Hernández Varela goza de una pasividad civil la cual es servida por el BPS desde el mes de marzo de 1994, pasividad que incluye servic ios de afiliación industria y comercio realizados entre 1967 y 1968 (5 meses y 22 días). También, que como surge del expediente administrativo acordonado, trabajó en forma simultánea en dos actividades diferentes y legalmente computables a los efectos jubilatorios, habiéndose realizado los aportes correspondientes a las mismas, tanto a la Caja Civil como a la Caja de Industria y Comercio. En lo que hace al agravio provocado por la aplicación a la actora de la prohibición contenida en el art. 20 del Dec reto Nº 431/981 frente a su pretensión de percibir sendas jubilaciones, la Sala, con su actual integración, más allá de reconocer -como fuera expresado - la opinabilidad del punto, se pronunciará siguiendo la jurisprudencia sentada, entre otras, por las sen tencias Nos. 244/2000, 734/2004, 42/2006, 366/2006, 25/2008, 330/2010, 1006/2011, 2/2013, por compartir plenamente sus fundamentos. Se entiende así, que el acto residenciado que deniega la pasividad en función de sostener que no se puede segregar y/o f raccionar servicios en atención a lo dispuesto por el art. 20 del Decreto Nº 431/81 - según el cual “no podrán fraccionarse actividades que correspondan a una misma afiliación” -, es ilegítimo, porque ilegítimo es dicho art. 20 al imponer una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria, prevista por el art. 87 del Acto Institucional Nº 9 (Cf. DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, 1990, Pág. 83; GIORGI, FRANCO y E. BONINO de GIORGI: “La Seguridad Social en el Uruguay”, FCU, 1991, Págs. 137 y ss.). Deberá tenerse presente que el derecho jubilatorio tiene rango constitucional al estar consagrado expresamente en el art. 67 de la Constitución de la República, preceptuándose allí que las jubilaciones se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados. Y, este derecho se encuentra sujeto a regulación normativa legal y reglamentaria que asegure la efectividad del mismo. Aun cuando esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe la primera, tal como lo propugna la doctrina dominante. Precisamente, el no fraccionamiento de los servicios, dispuesto por el art. 20 del Decreto Nº 431/981 restringe lo previsto por la norma legal e impone una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria; ello, porque el Decreto debió limitarse al establecimiento de los mecanismos necesarios para la aplicación de los principios establecidos en la ley, pero no puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la misma (Cf. Sent. 42/006). Es decir, que el Decreto en cuestión dice y pro híbe lo que la ley reglamentada no dijo ni pr ohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación ya sea de afiliación de Industria y Comercio o Civil. Incluso, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en anteriores dictámenes ha s eñalado que “desde el momento en que el Banco de Previsión Social le cobró al actor y a su empleador los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma “sucesiva o alternada” (art. 68 cit.), la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades, y el decreto que contraría ese mandato es ilícito…”. Y, no es de recibo que la A dministración pretenda obstar al acceso a un beneficio jubilatorio, invocando la aplicabilidad del contenido de u n acto administrativo emitido por ella misma (R.D. Nº 1 -30/2002 de fecha 23.01.2002), cuando se trata de una materia que es de estricta reserva legal (fs. 52/53). Por los expresados fundamentos, lo establecido por los arts. 309 de la Constitución de la República y 25 , inc. 2º , del D.L. Nº 15.524 y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especiales condenaciones procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma d e $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi , Dr a. Bendahan. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).