Sentencia Definitiva N° 340/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de setiembre de 2014 No. 340 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TEKELLMAR S.A. Y OTRA con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 600/11). RESULTANDO : I) Se presenta la acción de nulidad contra la Resolución de la Dirección Nacional de Hidrografía Nº 3273 del 11 de julio del 2011 (fojas 168 de los Antecedentes Administrativos) la que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Ley 15.524, se entenderá dirigida contra el acto originario, creador de la situación perjudicial que se ataca, es decir la Resolución de fecha 12.10.10, mediante la que se aprueba el pliego de condiciones que servirá de base a la l icitación abreviada Nº 21/2010 de llamado para la adjudicación de hasta tres amarras con embarcaciones tipo tenders especializadas en traslado de pasajeros de cruceros, y hasta una amarra con destino a una embarcación especializada en traslado de prácticos en el Puerto de Punta del Este (fojas 91 de los Antecedentes Administrativos). La actora señala que las empresas que representa, poseen como única actividad la prestación de servicios en puertos con naves propias que operan desde hace años casi exclusivamente en el puerto de Punta del Este, extremo que, entiende, legitima la acción instaurada. Sostiene la existencia de agravios, ya que el acto atacado pasó por alto que en los servicios actuales y en el nomenclátor técnico de la Prefectura Nacional Naval, existen únicamente barcos de tráfico general y barcos de tráfico para prácticos tal cual surge de las disposiciones marítimas Nº 70 y concordantes para embarcaciones de tráfico y Nº 110, 117 y 119 para embarcaciones de tráfico para prácticos. Asimismo entiende, que no es competencia de la Dirección Nacional de Hidrografía admitir o no en nuestro país cada una de las nuevas categorías que va generando la industria naval. Sostiene que el acto administrativo atacado incurre en triple ilegalidad en el s entido de que solicitan; en primer término por haber sido dictado por un órgano sin competencia para limitar la actividad de los barcos de servicios habilitados por la autoridad marítima competente, en segundo lugar porque este órgano llamó a pujar por pre cios a buques de cabotaje de bandera nacional, los que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 12.091 se encuentran exonerados del pago de “derechos de puerto” y en último término, entiende que el acto atacado es ilícito porque limitó el der echo a la libertad de trabajo y los derechos que de ella derivan, sin norma legal que autorice esta limitación, con lo que se violan el artículo 7, el artículo 10 y el artículo 36 de la Constitución de la República. Entiende que la potestad recogida en e l decreto reglamentario 97/990, de proyectar y controlar el desarrollo de los puertos y obras costeras y la de controlar la operación y mantenimiento de los puertos, no habilita a que la Dirección Nacional de Hidrografía se irrogue la facultad de acotar el número de naves nacionales de servicio a las que da acogida en sus puertos. Realiza especialmente referencia al decreto 549/2008 del 11.11.08, sosteniendo que del estudio de este orden normativo resulta incongruente llamar a licitación abreviada para la adjudicación de hasta 3 amarras con destino a embarcaciones tipo tenders, ya que la Administración puede otorgar o negar amarras según sus disponibilidades y sus reglas, por lo que está obligada a dar cabida a los postulantes por orden de prioridades funcionales: naves oficiales, si las hay, servicio de cabotaje nacional, etcétera, y no tiene facultades para negarlo sin fundamento legal para restringirlo a los triunfadores en una licitación que se convocó sin competencia orgánica para llamar interesados y constreñirlos a los términos de un pliego. II) A fojas 49 contesta la Administración y señala en primer término que el interés lesionado que se esgrime, debe ser personal y directo por lo que no es posible que se actúe en función del interés de la regla de derecho. La existencia del interés directo significa o implica que el particular se encuentre en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración. Entiende que en ninguna de las situaciones descritas se encuentra la actora. Expresa que, de acuerdo a las potestades otorgadas a la Dirección Nacional de Hidrografía por la Ley Nº 3.817 y los Decretos s/n del 29 de febrero de 1912, Nº 579/992, 90/97 y 549/08, como administradora de los puertos, es ésta únicamente la que puede au torizar el amarre en los puertos que administra. De acuerdo a la normativa enunciada, expresa, la Dirección Nacional de Hidrografía posee competencias propias para el otorgamiento de amarras de las distintas categorías de buques. Recuerda asimismo que de acuerdo al Artículo 3.2 del Decreto 549/008, se prevé que, en cada uno de lo s puertos administrados por la Dirección Nacional de H idrografía, la Jefatura correspondiente a cada puerto, determinará el área y la ubicación a adjudicar a las siguientes embarcaciones: de pesca artesanal, de tráfico de pasajeros, de vigilancia y patrullaje y de salvamento. De lo expresado, sostiene, surge claramente que las comparecientes no pueden amarrar sus buques en el puerto de Punta del Este o en cualquier otro puerto en el lugar y momento que quieran ni tampoco puede prestar servicios a terceros sin la autorización correspondiente de las dependencias del Ministerio de Transportes y Obras Públicas. Resalta asimismo que, independientemente de que existan dudas sobre si el servicio que prestan las actoras debe ser incluido en el concepto de navegación por cabotaje, el pago de amarras y servic ios conexos no está exonerado como pretende la actora. En efecto las exoneraciones previstas en la Ley 12.091 ha sido aclarado por el artículo 476 de la Ley 18.719, al disponer que el “uso de muelle cualquier otro tipo de amarra que impliquen la utilización de estructuras o instalaciones portuarias que posibilita la permanencia de operación de los buques en las puertas bajo jurisdicción del Ministerio de Transporte y Obras Públicas - Dirección Nacional de Hidrografía, no están incluidos dentro del concepto de “derechos de puertos” exonerados por el artículo 10 de la Ley 12.091…”, pago que sostiene, la actora ha consentido. Concluye que desde el punto de vista sustancial el acto administrativo atacado de nulidad es un acto legítimo, los motivos son sinceros, se dictó en estricto cumplimiento del principio de legalidad, y en ejercicio de la competencia otorgada al órgano, por lo que d eberá desestimarse la demanda de nulidad incoada confirmándose el acto administrativo accionado. III) Abierto el juicio a prueba , la que obra certificada a fs. 89 de autos, alegan las partes por su orden a fs. 95 y ss . y 103 y ss. de autos, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 250/2013 de fs. 107 de autos) aconsejó no hacer lugar al reclamo anulatorio. Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en cond iciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que en virtud de lo prevenido en el art. 60 del D.L. 15.524, la demanda debe entenderse dirigida contra la Resolución del 12 de octubre de 2010 dictada por el Director Nacional de Hidrografía en virtud de la cual se aprueba el Pliego de Condiciones Particulares, que servirá de base al llamado a Licitación Abreviada Nº 21/2010 “Adjudicación de hasta 3 amarras con destino a embarcaciones tipo tenders especializadas en traslado de pasajeros de cruceros y hasta 1 amarra con destino a una embarcación especializada en traslado de prácticos -Puerto de Punta del Este” (AA fs. 91). La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. Sintéticamente afirma que fue ajeno y contrario a los reglamentos y prácticas vigentes llamar a postores por tres amarras para buques tipo tender en circunstancias que no sólo no se operaba en el Uruguay esa clasificación sino que ella no estaba abarcada, definida ni incluida en la reglamentación vigente; contraría la Ley No. 12.091 norma especial que protege a la Marina Mercante Nacional y regula la navegación y el comercio de cabotaje exonerado expre samente del pago de amarra a todas las embarcaciones de bandera uruguaya que trabajan entre puertos nacionales. La Dirección Nacional de Hidrografía carece de competencia para llamar a licitación para adjudicar un servicio que no le está cometido y en cuya área ninguna ley le dio potestad para que unos barcos de servicio puedan amarrar y otros no. Concluyó que fue dictado por un órgano sin competencia para limitar la actividad de los barcos de servicio habilitados por la autoridad marítima competente; fue ilícito porque llamó a pujar por precios a buques de cabotaje de bandera nacional, exonerados del pago de derecho de puerto -amarras- por el art. 10 de la Ley 12.091 y fue ilícito porque limitó la libertad de trabajo y los derechos que de ella se derivan, sin norma legal que autorice esa limitación. III) Que a juicio del Tribunal los argumentos desplegados por la parte accionante no son de recibo y, compartiendo el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se irá a una decisión confirmatoria. En primer término , resulta evidente que el acto en causa no puede causar agravio a la actora en lo que refiere a la no concesión de la amarra con destino a una embarcación especializada, ofertada por la nave Nicolás, pues este agravio refiere eventualmente al acto posterior que desestimó la oferta presentada por la nave Nicolás, por no cumplir con las condiciones exigidas en el Art. 5 (Características de las amarras) del Pliego de Condiciones. En relación a la catego ría “tender” licitada, y en cuanto a la competencia de la Dirección Nacional de Hidrografía para disponer el llamado de referencia, tampoco asiste razón a la parte actora. Se coincide con el argumento de la demandada, conforme se señala en los informes gl osados a fs. 4, 7, 13 y 15 de los antecedentes administrativos agregados, que la embarcación tipo “tender” no deja de ser un buque de tráfico de pasajeros con características especiales, y su denominación (actividad) es ampliamente conocida y aceptada en medios marítimos. En el informe glosado a fs. 15, el Pr efecto Nacional Naval informa: “las embarcaciones tipo tenders, cuya especialidad es el traslado de pasajeros de los cruceros mencionados a fs. 3, son embarcaciones mercantes, cuya navegación es cabot aje y su actividad “Tráfico de Pasajeros”. Y señala: “Al respecto, la única disposición vigente que regula las embarcaciones de tráfico que realizan operaciones de embarque y desembarque de pasajeros, es el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 326/990 de fecha 19 de julio de 1990. En dicho Decreto, se establece un régimen de excepción para que los buques extranjeros puedan utilizar sus embarcaciones auxiliares, mientras no existan en la bandera nacional embarcaciones de tráfico que ofrezcan las condiciones de c apacidad, confort y seguridad que se estimen adecuadas”. Por lo que, no puede objetarse que mediante el llamado impugnado se creó una categoría nueva, toda vez que, ya era preocupación de las autoridades marítimas dar solución al traslado a esta clase es pecífica, lo que se desprende del Decreto Nº 326/990. En relación a la competencia de la Dirección Nacional de Hidrografía para disponer el llamado de referencia, tampoco asiste razón a la parte actora. Conforme con lo dispuesto en el Decreto 90/997 que aprueba el proyecto de reformulación de la estructura organizativa de la Unidad Ejecutora “Dirección Nacional de Hidrografia”, del Inciso 10 “Ministerio de Transporte y Obras Públicas” se consigna en el Capítulo 1: objetivos estratégicos. La Dirección Nac ional de Hidrografía (en adelante DNH) es responsable de la administración de los recursos hídricos del país, impulsando el mayor beneficio de su uso y , por ende, mejorando la calidad de sus habitantes; de la administración, mantenimiento y desarrollo de l os puertos que se encuentran bajo su jurisdicción; y de las vías navegables, a efectos de cumplir con las necesidades del transporte fluvial y marítimo en el marco de la estrategia económica y de protección al medio ambiente del país. En ejercicio de tal administración, le corresponde determinar el área y la ubicación a adjudicar a las distintas embarcaciones, entre las que se encuentran las de tráfico de pasajeros (art 3º del Decreto 549/008). La actividad de tráfico de pasajeros, en particular el desembarque y embarque de pasajeros de cruceros de lujo en el puerto de Punta del Este, fue objeto de regulación por el Decreto Nº 326/90 del 19 de julio de 1990, que en virtud de lo dispuesto por la Ley de Cabotaje Nº 12.091 y art. 309 de la Ley Nº 14.106, autorizó en forma excepcional que dicha actividad fuera realizada por embarcaciones de bandera extranjera. Visto asimismo la competencia de la Dirección Nacional de Hidrografía en la determinación de área y ubicación de más embarcaciones en los pue rtos (Decreto Nº 549/008), no puede dudarse de su competencia para adjudicar amarras. Y, respecto de la puntual objeción de la actora, en relación a la inexistencia de ley alguna que autorice la imitación de la libertad de trabajo en régimen abierto, o inexistencia de norma alguna que habilite arrendar o vender amarras en violación de la gratuidad legal, la sinrazón de la actora es palmaria. Conforme dispone el Decreto 233/006 del 14 de mayo de 2014, en su art. 5 “El Poder Ejecutivo reservará diez (10) amarras oficiales las que salvo disposición en contrario de dicho Poder, se licitarán al mejor postor, destinándose los fondos resultantes al financiamiento de vacaciones de alumnos de Enseñanza Primaria”. Por otra parte, tampoco constituye una limitación a la libertad de trabajo, la determinación de dimensiones máximas de eslora, manga y calado, que debe verificar la embarcación que presenten los oferentes. Ello, porque correspondiendo las amarras licitadas a posiciones concretas dentro del muelle ofic ial situado en el puerto, es claro que no toda embarcación es apta para ser ubicada en los lugares disponibles. Tampoco coartó el llamado impugnado una pretendida gratuidad pre- existente para la ubicación de embarcaciones de bandera nacional. Al respecto, el a rtículo 476 dispone: “El uso de muelle o cualquier otro tipo de amarra que implique la utilización de infraestructuras o instalaciones portuarias que posibilitan la permanencia y operación de los buques en los puertos bajo jurisdicción del Ministeri o de Transporte y Obras Públicas - Dirección Nacional de Hidrografía, no están incluidos dentro del concepto de "derechos de puertos" exonerados por el artículo 10 de la Ley Nº 12.091, de 5 de enero de 1954, con la modificación introducida por el artículo 38 de la Ley Nº 13.833 de 29 de diciembre de 1969”. En ese sentido, se entiende correcta la posición del demandado, en cuanto que la exoneración dispuesta en aquella norma no comprende los precios que la Dirección Nacional de Hidrografía cobra por las ama rras; precios que por otra parte la actora ya venía abonando por el uso de amarras, en forma anterior al acto impugnado tal como reconoce la parte actora en su alegato y surge de los recibos glosadas a fs. 82-83. Por último, tampoco resultan de recibo las alusiones de la actora a la posición adjudicada a las naves “Luna” y “Mariana”, tanto en la nota del MTOP, Direcci ón General de Transporte Fluvial y Marítimo del 25 de octubre de 2010 (AA fs. 51 y vta .), ni la admisión de ofertas presentadas por estas mis mas naves, realizada en el marco del llamado que aquí se impugna (AA 67), por no derivar las eventuales lesiones objeto de agravio, del acto que en estos autos se procesa. Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Sosa. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).