Sentencia Definitiva N° 300/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de agosto de 2014. No. 300 VISTOS : Para sentencia definitiva, en autos caratulados: “NOVOSUR S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 594/2011). I) Que a fs. 3 compareció el Dr . Mario A. Rodríguez, en representación de NOVOSUR S.A., demandando la nulidad de la resolución No. 92964, dictada el 22 de octubre de 2010, por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se determinaron obligaciones tributarias a la actora por el período 1º de agosto de 2001 a 30 de noviembre de 2005, por Aporte Patronal, Aporte Mínimo, Multas por Mora, recargos y honorarios. Sostuvo que la resolución impugnada agravia a su representada, por cuanto el ava lúo realizado excede el plazo establecido en los decretos 104/996 y 151/996, vigentes al momento de la inspección y no surge del expediente administrativo ninguna resolución fundada que permita ampliar el período de determinación. Afirmó que dado que l as actuaciones inspectivas se iniciaron en enero de 2007, la actuación inspectiva deberá dirigirse a determinar exclusivamente las eventuales obligaciones que pudiera adeudar NOVOSUR S.A. en los doce meses anteriores a la fecha de inicio de las actuaciones, esto es, desde enero de 2006 en adelante. El acto que determinó los tributos por período anterior a enero de 2006, es ilegítimo. En otro orden, expresó que la resolución lo agravia por cuanto las obligaciones tributarias determinadas se calcularon so bre salarios ficticios, los cuales no existen. No existe prueba alguna que acredite las remuneraciones que según el BPS percibían mensualmente los peones, el patrón de barco, el encargado y el supervisor general. No resulta admisible tomar como remuneración real las sumas que manifestaron ganar los trabajadores, ya que es ilógico pensar que si percibían dichos salarios, el mismo no se viera reflejado en las actas del Ministerio de Trabajo. Si se hubiera tomado en cuenta el salario denunciado por los operari os ante el Ministerio referido, la base de cálculo de las obligaciones sería inferior a la considerada por el BPS. Indicó que la Administración no ha cumplido cabalmente con el art. 66 del Código Tributario, pues no encaminó las actuaciones para el con ocimiento cierto y directo de los elementos que configuran la obligación tributaria. La prueba resulta absolutamente insuficiente y la eventual omisión de su representada de colaborar con el fisco no releva al BPS de agotar los medios necesarios para arrib ar a la verdad material. Y, la verdad material que emerge de autos es la que surge del monto real de los salarios percibidos por los dependientes que son los declarados en las nóminas correspondientes , los que aparecen en los recibos de sueldo extendidos y por los cuales se aportó al BPS, sin que nada autorice a suponer o deducir que existió subdeclaración. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 14 el representante del BPS contestando la demanda. Señaló como antecedente que la determinación de adeudos, se inició a instancia de la denuncia de trabajadores de la empresa actora ante el BPS el 7 y 8 de Agosto de 2006, inspección en la que se detectaron irregularidades tributarias, subdeclaración de salarios. Adujo que la limitación temporal referida por la actora no corresponde ya que el BPS tiene amplias facultades legales que le facultan a disponer el período a inspeccionar y fiscalizar (habida cuenta de la situación irregular de subdeclaración de salarios). También resulta excluida la aplicación de la normativa pretendida en cuanto a la limitación del período a avaluar , ya que la actuación inspectiva consideró las denuncias de los trabajadores. Manifestó que la determinación de adeudos se realizó considerando las declaraciones tomadas por los Inspectores a los testigos espontáneos, todos ex trabajadores quienes fueron contestes en declarar que si bien habían “arreglado” por un salario determinado que cobraban en la mano, firmaban un recibo oficial por una suma inferior y otro por la diferencia del que no recibían copia. Asimismo todos coincidieron en que la planilla que luce a fs. 13 y 14 era el resumen de la que se hacía en el puerto, donde se detallaban las horas extras, el salario en dólares acordado y se descontaba lo que constaba en el recibo oficial. En definitiva, sostuvo que la determinación de adeudos ha si do debidamente fundamentada, y tiene s u base en firmes probanzas que lucen agr egadas a los antecedentes administrativos, las que analizadas en su totalidad han llevado al organismo a la convicción suficiente de la existencia del hecho generador de las CESS, cuya responsabilidad corresponde a la actora. III) Que abierto el juici o a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 31. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 33 -35 y 39 -43). Promovido un incidente por la actora, en oportunidad de la agregación por parte de la demandada de la Resolución RDT 1081/2012 del 28 de junio de 2012, se desestimó la opos ición deducida por resolución No. 796 del 4 de diciembre de 2012 (fs. 60). Interpuesto recurso de reposición, se desestimó por Resolución Nº 108 del 12 de marzo de 2013 (fs. 65). V) Que, conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, a consejó por dictamen Nº 426/13 hacer lugar a la demanda y en su mérito, anular el acto administrativo impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad de sus miembros integrantes y, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, habrá de recibir la pretensión anulatoria moviliza da, en mérito a los fundamentos que se pasarán a explicitar. II.1.- Se impugna en autos la Resolución No. 92964, dictada el 22 de octubre de 2010, por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión So cial -dictada en ejercicio de atribuciones delegadas- por la cual se determinaron obligaciones tributarias por concepto de Contribuciones Especiales de Seguridad Social por el período 01/08/2001 a 30/11/2005 en cabeza de NOVOSUR S.A. Por el mismo acto , se impusieron a la mencionada contribuyente las correspondientes sanciones por la comisión de la infracción tributaria de mora y se calcularon los recargos consecuentes. Asimismo, se le impuso una multa al amparo de lo previsto por el artículo 10 de la L ey No. 16.244, p or emisión de constancia dolosa (A.A., fs. 452 en la foliatura a birome roja, en adelante todas las ref erencias son a esa foliatura). II.2- Dicha volición fue útilmente recurrida en vía administrativa por la interesada, mediante la int erposición del recurso de Revocación y Jerárquico (A.A., fs. 456). Y, no habiéndose pronunciado la Administración demandada a su respecto, operó la denegatoria ficta con fecha 17 de julio de 2011 (arts. 5 y 6 de la Ley. No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). La demanda anulatoria fue deducida correctamente el día 16 de setiembre de 2011 (nota de cargo, fs. 8 infolios). III) Los argumentos formulados por cada una de las partes litigantes, se encuentran explícitamente d etallados en el capítulo de Resultandos de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse brevitatis causae. Sin perjuicio de ello, cabe señalar en necesaria síntesis que, los agravios esgrimidos por la parte actora refieren a: i) que l as actuaciones inspectivas no se limitaron a los doce meses anteriores a la notificación del acta de inicio de inspección; ii) que la determinación tributaria efectuada se realizó sobre salarios ficticios e inexistentes, no habiendo prueba alguna que acred ite los datos utilizados por la Administración para realizar el avalúo. IV) Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada, el acto en causa, fue el resultado de una actuación inspectiva realizada por el B.P.S. a la co ntribuyente NOVOSUR S.A., el día 19 de enero de 2007. Dichas actuaciones, a su vez, tuvieron su origen a partir de una denuncia efectuada por ex trabajadores de la empresa actora, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (A.A., fs. 52). Al mome nto de la inspección, se procedió a incautar copiosa documentación contable de la empresa contribuyente, así como también se intimó la comparecencia personal del Director, Dr. Mario Rodríguez, a las oficinas del B.P.S. (A.A., fs. 56). Posteriormente, c on fecha 27 de febrero de 2007, se notificó a la firma inspeccionada, el Acta Final de Inspección, confiriéndole vista de las actuaciones. (A.A., fs. 258). A fs. 260 de los antecedentes administrativos, luce el “Informe Complementario de Acta Final de Inspección y Vista”, confeccionado por el Sector Fiscalización de la Asesoría Tributaria del Ente demandado, en el que se deja constancia de la detección de que la empresa inspeccionada, ha incurrido en la sub -declaración de las remuneraciones de los empl eados que se desempeñaban en el puerto de ANCAP, correspondiendo proceder a gravar la diferencia entre lo declarado al organismo y la remuneración acorde a cada categoría. Con fecha 22 de junio de 2007 se procedió a otorgar vista a la empresa contribuy ente del avalúo efectuado (A.A., fs. 402), la que fue evacuada a fs. 406 de los A.A. Seguidamente, se dio pase al Sector Fiscalización, a fin de que los inspectores actuantes se expidieran. Así, en el Informe luciente a fs. 418, la Dra. Carolina GALARR AGA, manifestó que las disposiciones contenidas en los Decretos 104/996 del 22/3/96 y 151/996 del 18/04/96, no obligan a esa Administración a limitar el período de inspección. Asimismo señaló que el proceder del Ente se ajustó a la RD 24 -55/96 del 26/06/96 que aprobó el Reglamento de Producción, Plan de Inspección y Manual de Procedimiento Inspectivo (en su art. 10), el cual habilitaba a ampliar los períodos inspectivos en los casos de denuncias de trabajadores al amparo del art. 10 de la Ley No. 16.244. (A.A., fs. 419). En cuanto a los montos considerados como remuneración real de los dependientes, las inspectoras actuantes elaboraron el informe explicativo, luciente a fs. 425 de los A.A. Dicho informe, resulta severamente cuestionado por la propia Ases oría Letrada de la Administración, según emerge de fs. 427 de los A.A., la cual concluyó que “no existe prueba suficiente y eficiente de los salarios que se gravaron en la determinación”. A pesar de ello, las actuaciones siguieron su trámite y, finalmente, con fecha 22 de octubre de 2 010 se dictó el acto impugnado (A.A., fs. 452). V) Tras el análisis detenido del subcausa y, como se adelantara, el Tribunal entiende que asiste razón a la parte actora, por lo que se inclinará por acoger la demanda anulatoria de infolios. Veamos: V.1.- En lo que atañe a la limitación temporal de las fiscalizaciones, a juicio del Tribunal, asiste razón a la reclamante acerca del irregular proceder de la Administración, reiterándose lo sostenido en las sentencias Nos. 243/2010, 18/2011, 109/2011, 173/2011, 225/2011, 523/2012 y 223/2013, entre otras. En efecto; el inicio de las actuaciones inspectivas data del 19 de enero de 2007, tal como surge de fs. 56 de los A.A. Sin embargo, el acto resistido comprende ade udos tributarios por el período 01/08/2001 al 30/11/2005 (A.A., fs. 63). La Sala entiende que, estando vigente el Decreto No. 104/996, en la redacción dada por el Decreto No. 151/996, al momento del inicio de las actuaciones, la fiscalización y determi nación tributaria debió acotarse al plazo de un año retroactivo a esa fecha, esto es a enero de 2006. Corresponde precisar, para aventar cualquier duda, que las actuaciones anteriores al 19 de enero de 2007, que lucen glosadas a fs. 2 a 55 de los A.A. – Pieza I, no resultan relevantes a los efectos de delimitar el período que el B.P.S. estaba facultado a fiscalizar. Y ello porque la disposición reglamentaria (art. 1 del Decreto No. 104/96) es muy clara al establecer que las actuaciones: “ …deberán dirigirse a la determinación de las obligaciones que fueron exigibles dentro de los doce meses anteriores a la fecha de notificación de la correspondiente acta de inicio de la actuación.” (el destacado pertenece al redactor del presente fallo). En la ingenie ría del decreto reglamentario, es claro que el momento que debe considerarse para delimitar el período por el cual, en principio, el organismo está facultado a realizar la fiscalización, es aquél en que el sujeto fiscalizado toma conocimiento (es notificad o) del inicio de la actuación. Y, como se dijo, en la especie, tal conocimiento se concretó el día 19 de enero de 2007 (A.A., fs. 56). V.2.- Corresponde señalar también, que no surge de los antecedentes administrativos, que la Administración hubiere di ctado la resolución fundada prevista en los artículos 2 y 3 del Decreto No. 104/996, en el plazo de 120 días contados desde la notificación del acta de inicio de la actuación; por tanto, el período inspeccionado no pudo extenderse a los límites del art. 38 del C.T., deviniendo ilegítimo en cuanto abarcó períodos anteriores al 19 de enero de 2006. V.3.- Por otro lado, no resulta de aplicación el Decreto No. 625/008 que derogó los Decretos No. 104/996 y su modificativo No. 151/996 en lo que refiere a la limitación temporal supra aludida, por cuanto la aprobación de la norma data del 30 de diciembre de 2008; y, como se referenciara, las actuaciones inspectivas se iniciaron el 19 de enero de 2007, fecha en que las disposiciones referidas, tenían plena vigencia. La Corporación tiene ya jurisprudencia consolidada sobre el punto, siguiendo a la doctrina más recibida que se ha pronunciado sobre esta temática, a la que cabe remitirse en honor a la brevedad (Así, véase GUTIÉRREZ, Adrián: “Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de las retribuciones salariales” , Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, págs. 88 a 90 y PEREIRA CAMPOS, Santiago: “Actuaciones inspectivas del Banco de Previsión Social: limitación del período a fiscalizar (Nota de Jurisprudencia), Revista Tributaria, T. XXXIII, No. 192, págs. 361 a 366; GUTIÉRREZ, Adrián y SEINES, Valeria: “Jurisprudencia del T.C.A. sobre la limitación temporal de las actuaciones inspec tivas realizadas por el B.P.S.”, Revista Tributaria, T. XXXIX, No. 227, págs. 261-262). V.4.- No obstante lo cual, ha de señalarse una vez más que la Corporación rechaza la postura asumida por el B.P.S. en cuanto a que la regulación en materia de fisca lizaciones aplicable al organismo es únicamente la que surge de las resoluciones dictadas por el mismo y, en la medida, en que la R.D. 15 -20/96 fue derogada por la R.D. 26 -33/2005 de fecha 27 de agosto de 2005, no existe otro límite que el que resulta del art. 38 del Código Tributario en materia de prescripción. Conforme ha sostenido de manera reiterada la Corporación, tanto la R.D. No. 15 -20/96 como su derogatoria, la R.D. 26 - 33/2005, resultan ser meras ordenanzas internas, de naturaleza reglamentaria “subordinada”, dictadas por el Directorio del B.P.S. para la mejor aplicación por sus funcionarios de la Ley No. 16.713, donde se establecen pautas a las que deberán ajustarse las actuaciones inspectivas vinculadas con tributos recaudados por el organismo . Que por lo tanto, en forma alguna habilita el desconocimiento de normas jurídicas de jerarquía superior innegable, como lo son en este caso, los Decretos emitidos por el Poder Ejecutivo. En definitiva, siendo que la totalidad del período fiscalizado se encuentra fuera del plazo de fiscalización habilitado por las normas aludidas, la determinación resistida resulta ilegítima, volviendo innecesario analizar el restante agravio sobre insuficiencia probatoria. Por los fundamentos expuestos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República y lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fisc ales, fíjanse l os honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).